Уголовная ответственность за взяточничество по законодательству России и Германии сравнительно-правовой анализ. Монография

определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет либо лишением свободы на срок от восьми до пятнадцати лет со штрафом в размере семидесятикратной суммы взятки».

Диспозиция ст. 291 УК РФ звучит как дача взятки должностному лицу лично или через посредника, а действия взяткополучателя теперь рассматриваются как должностным лицом лично или через посредников взятки за действие (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц.

Таким образом, по смыслу закона при некоторых обстоятельствах посредник во взяточничестве может рассматриваться как исполнитель дачи взятки, так как действует в интересах и по сговору с «представляемыми им лицами». А пресловутое «предполагаемые лица» в зависимости от конкретной ситуации несут ответственность как соисполнители либо соучастники в соответствии со ст. 33 УК РФ. Согласно ст. 291 ч. 1, штрафом называется сумма в размере от пятнадцатикратной до тридцатикратной суммы взятки, либо принудительными работами на срок до трех лет, либо лишением свободы на срок до двух лет со штрафом в размере десятикратной суммы взятки35.

Квалифицирующим признаком преступления по ч. 3 ст. 291 УК РФ является дача взятки должностному лицу за совершение им заведомо незаконных действий (бездействия). За данное преступление предусматривается наказание штрафом в размере от тридцатикратной до шестидесятикратной суммы взятки либо лишением свободы на срок до восьми лет со штрафом в размере тридцатикратной суммы взятки.

Впримечании к ст. 291 УК РФ выделяются два независимых основания освобождения взяткодателя от уголовной ответственности:

а) если со стороны должностного лица в его отношении имело место вымогательство взятки, или

б) если он после дачи взятки добровольно сообщил о случившемся органу, имеющему право возбуждать уголовное дело.

При выявлении любого из этих обстоятельств органы предварительного следствия, прокурор или суд обязаны освободить взяткодателя от уголовной ответственности. Именно этой позиции и придерживается судебная практика.

Вреальной жизни правовая норма примечания к ст. 291 УК РФ по своему содержанию является стимулирующей. Эта норма как бы побуждает лицо, давшее взятку, к деятельному раскаянию, к разоблачению взяткополучателей. При этом весьма важным моментом считается то, что взяткодатель делает

35 Богданов И.Я. Коррупция в России: социально-экономические и правовые аспекты.

М.: Юристъ, 2009. С. 114.

41

сообщение добровольно, только по собственному желанию. Мотивы добровольного сообщения о даче взятки могут быть различными: раскаяние, страх перед наказанием, желание отомстить взяткополучателю, не выполнившему свои обещания, уговоры знакомых и друзей и т. д.

В XIX веке уголовная ответственность при совершении за взятку противозаконных действий наступала вне зависимости от размера взятки. В действующем УК РФ законодатель также обходит вопрос о минимальном размере взятки, в результате чего следственная и судебная практики по-разному подходят к его решению, что нарушает принцип единообразия законности. В уголовно-правовой литературе в вопросе о минимальном размере взятки преобладает мнение о том, что пять минимальных размеров оплаты труда — это та граница, которая отделяет подарок от взятки. При этом ссылка делается на п. 3 ст. 575 ГК РФ, в соответствии с которой не допускается дарение, за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает пяти минимальных размеров оплаты труда (МРОТ), «государственным служащим и служащим органов муниципальных образований в связи с их должностным положением или в связи с исполнением ими служебных обязанностей»36.

Заслуживает внимания и опыт российского законодателя XIX века относительно возможности привлечения к уголовной ответственности за получение взятки лиц, находящихся на «общественной службе». Данный вопрос пока не стал предметом обсуждения ученых и специалистов. А между тем положение человека, занимающего общественную должность, то есть. не являющегося ни государственным, ни муниципальным служащим, во многих случаях может быть настолько весомым, что его действия в этом качестве становятся не менее значимыми. Например, руководители многих спортивных организаций, будучи по своему статусу общественниками, вполне могут влиять на принятие решений о месте и сроках проведения соревнований в чью-либо пользу. Однако к регулированию данных вопросов законодатель, похоже, еще не готов. Здесь требуются соответствующие исследования, и тем, кто ими займется, целесообразно обратиться к историко-правовому опыту нашего государства37.

Вместе с тем с учетом роста преступности в России, расширения масштабов коррупции законодатель, вполне вероятно, усилит ответственность за получение взятки. В пользу такого прогноза говорит и тенденция изменений

36 Минкина Н. Характеристика личности взяткополучателя // Российская юстиция. 2010. № 8. С. 127.

37 Подольный Н. Развитие гражданского общества — залог успеха в борьбе со взяточничеством // Российская юстиция. 2010. № 11. С. 112.

42

в УК после его принятия — она однозначна и направлена на ужесточение санкций. В определенной степени такой шаг будет вынужденной государственной мерой. И в этом смысле может оказаться в какой-то мере полезным опыт законодателя советского периода.

Непредвзятое изучение и использование исторического уголовноправового опыта борьбы с этим социальным злом, имеющим в России давние корни, позволит повысить степень защиты общества от данного вида преступления.

УК ФРГ предусматривает за простое получение взятки наказание в виде лишения свободы на срок до двух лет или (альтернативно) штраф. Если преступление совершено судьей, получение взятки наказывается лишением свободы до трех лет или штрафом. Должностное лицо, не являющееся судьей, за получение взятки за совершение законных действий вовсе не наказывается, если «позволяет себя уговорить», а также в случае заранее не обусловленной взятки — благодарности и в случае, если получение выгоды заранее одобрено уполномоченным начальством. Более строго УК ФРГ наказывает получение взятки за действия вопреки служебному долгу — лишением свободы до трех лет или штрафом, а при совершении этого преступления судьей — лишением свободы от шести месяцев до пяти лет (в других случаях нижний предел санкции не определен). Таким образом, только в одной ситуации (получение взятки судьей за незаконные действия) закон не предусматривает в качестве альтернативы лишению свободы штраф и ограничивает нижний предел санкции.

Применительно к получению взятки германский законодатель пошел еще дальше, вынеся момент окончания преступления по существу на стадию приготовления (оконченным преступлением будет не только принятие взятки, но и «принятие обещания» ее предоставить, а также требование ее предоставить — § 331 и 332 УК ФРГ). Такая позиция германского законодателя объясняется не только тем обстоятельством, что приготовление к преступлению не влечет в этой стране уголовной ответственности, но и тем, что указанные действия уже в полной мере поражают охраняемое правовое благо (нарушая чистоту службы, подрывая авторитет власти), что делает добровольный отказ или смягчение наказания неуместным. Такое понимание объективной стороны взяточничества представляется вполне обоснованным. Сходным образом, хотя и менее радикально, решает этот вопрос и УК Франции, где ответственность предусмотрена как за оконченное преступление не только за получение взятки, но и за ее вымогательство.

43

Согласно ч. 3 § 331 УК ФРГ, деяние, предусмотренное ч. 1 этого параграфа, не влечет за собой наказания, если субъект принимает затребованную им выгоду реально или в виде обещания ее, получив при этом предварительное согласие компетентных властей либо немедленно известив эти власти о предложении или получении взятки.

Итак, в § 331 УК ФРГ ничего не говорится о характере действий, совершаемых за взятку должностным лицом или судьей. Можно сказать, что здесь как бы презюмируется их законный характер.

Напротив, в ч. 1 § 332 УК ФРГ предусмотрен случай, когда должностное лицо требует имущественной или иной выгоды либо принимает таковую выгоду или обещание ее в будущем за совершение по службе действий, которые нарушают его служебный долг. Это преступление наказывается лишением свободы на срок от шести месяцев до пяти лет, а в менее тяжких случаях — лишением свободы на срок до трех лет или штрафом.

Значительно строже наказываются те же действия, совершенные судьей или третейским судьей: они влекут за собой лишение свободы на срок от одного года до десяти лет и лишь в менее тяжких случаях — лишение свободы на срок от шести месяцев до пяти лет (ч. 2 § 332).

Применительно к случаям совершения за взятку действий, являющихся нарушением служебного долга, в УК ФРГ зафиксированы правила, относящиеся скорее к процессуальному, чем к материальному уголовному праву: для применения норм § 332 УК ФРГ достаточно, чтобы виновный на деле показал своему контрагенту готовность нарушить свои обязанности или злоупотребить своими полномочиями (ч. 3 § 332).

Аналогично рассмотренным нормам об ответственности за получение взятки сконструированы в германском УК и нормы об ответственности за дачу взятки: § 333 регулирует ответственность за предложение взятки должностному лицу за совершение им законных действий, а § 334 — за совершение действий, связанных с нарушением им своих служебных обязанностей.

Согласно ч. 1 § 333 УК ФРГ тот, кто предлагает, обещает или гарантирует должностному лицу или солдату бундесвера имущественную или иную выгоду за совершение ими того или иного действия, входящего в круг их служебных обязанностей, наказывается лишением свободы на срок до двух лет или штрафом.

Те же действия, совершенные по отношению к судье или третейскому судье, наказываются лишением свободы на срок до трех лет или штрафом

(ч. 2 § 333).

44

Согласно ч. 3 § 333 УК ФРГ данное деяние не наказывается, если субъект свои действия согласовал с компетентными органами в порядке, приведенном выше при описании получения взятки за законные действия

(ч. 3 § 331).

Более строгому наказанию подлежит тот, кто предлагает, обещает или передает должностному лицу или солдату бундесвера имущественную или иную выгоду за совершение ими по службе действия, нарушающего их служебный долг. В этом случае виновный наказывается лишением свободы на срок от трех месяцев до пяти лет и лишь при смягчающих обстоятельствах — до двух лет лишения свободы или штрафом (ч. 1 § 334).

Своеобразно сформулирована в УК ФРГ норма об ответственности за дачу взятки судье или третейскому судье: тот, кто предлагает, обещает или передает им имущественную или иную выгоду, наказывается:

а) лишением свободы на срок от трех месяцев до пяти лет, если уже имело место нарушение судейского долга;

б) лишением свободы на срок от шести месяцев до пяти лет, если нарушение судейского долга должно было последовать в будущем.

Всилу § 335 УК ФРГ к совершению служебных действий в смысле § 333

и334 приравнивается воздержание от них. Этому положению германский законодатель придает столь важное значение, что выделяет соответствующую формулировку в качестве самостоятельной статьи Особенной части УК: такого рода нормы в этой части кодекса являются редчайшим исключением.

Относительно субъекта преступлений, связанных со взяточничеством, необходимо отметить следующее. Из всех категорий должностных лиц, наказание которым повышается в случае получения или предложения им взятки, выделены в германском праве только судьи и третейские судьи. Никакие другие должностные лица, даже занимающие самое высокое и ответственное положение, а следовательно, способные причинить своими преступными действиями особенно ощутимый ущерб государству и гражданам, в разделе о должностных преступлениях германского УК не упомянуты.

Вместе с тем во всех приведенных параграфах этого раздела УК ФРГ (§ 331–334) в диспозиции наряду с должностными лицами названы и те, кто, не будучи ими, «непосредственно призваны к несению публичной службы» (понятие, раскрытое в § 11 Общей части УК ФРГ), что, разумеется, существенно расширяет круг лиц, которые могут преследоваться по нормам об ответственности за взяточничество (это относится и к тем, кто получает взятки,

ик тем, кто обещает или передает их таким лицам).

45

Наконец, следует обратить внимание на позицию германского законодателя в отношении солдат бундесвера — они не упомянуты среди возможных субъектов получения взятки (как за законные, так и за незаконные действия), однако те, кто дает взятки солдатам, чтобы побудить их как к законным, так и к незаконным действиям, подлежат уголовной ответственности.

46

ГЛАВА 3. АНАЛИЗ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ

ВРОССИИ И ГЕРМАНИИ ПО ДЕЛАМ

ОВЗЯТОЧНИЧЕСТВЕ

3.1. Анализ судебной практики по делам о взяточничестве в Германии

Вотличие от 140 стран мира, Германия до сих пор не ратифицировала и конвенцию ООН по борьбе с коррупцией. Председатель немецкой секции

Transparency International Сильвия Шенк (Sylvia Schenk) назвала это обстоятельство «постыдным», поскольку из-за него Германия может участвовать в некоторых международных конференциях лишь как наблюдатель38. А ведь ратификация ооновской конвенции, которую Германия подписала еще в 2003 году, предполагает введение международных стандартов

иво внутреннем законодательстве, в частности ответственность за подкуп народных избранников и за их продажность. На протяжении многих десятилетий немецких парламентариев вообще нельзя было обвинить в коррупции, так как в Уголовном кодексе страны не было такой статьи. С 1994 года она есть, но сформулирована настолько узко, что риск оказаться на скамье подсудимых у депутатов почти нулевой. Изменить ситуацию могли бы они сами, но почему-то не торопятся подать пример бизнесменам.

Однако борьба с коррупцией в стране только тогда могла бы увенчаться успехом, когда обычный гражданин соблюдал бы правила игры, то есть установленные законоположения. А ведь только обман финансовых ведомств при уплате подоходного налога всеми гражданами Германии достигает 200 млрд евро в год, что составляет две трети ее государственного бюджета39. Многие прокуроры считают: кто сам нечестен, не может, образно говоря, выступать в качестве футбольного судьи — его свисток будет подавать фальшивые сигналы.

Врыночной экономике особенно процветает коррупция в виде продажи государственными служащими находящейся в их распоряжении доли (части) власти путем преднамеренного создания бюрократических правил, квот, норм, виз, разрешений и запретов. Вместе с тем участниками коррупционных отношений могут быть не только государственные чиновники, но и, например, менеджеры фирм.

38 Strong-minded Sylvia Schenk continues quest for Law & Order — Part I. URL: http://autobus.cyclingnews.com/riders/2005/interviews/?id=sylvia_schenk05a (дата обращения: 29.12.2013).

39 Там же.

47

Коррупция в экономике.

Частные домики для отдыха ремонтируются за счет средств фирм, гонорары за никогда не оказанные услуги начисляются руководителями отделов — это лишь незначительные примеры коррупции в стране, которая стала широко распространяться в экономике. Так, автомобильный концерн Daimler создал в 22 странах, в том числе в России, целую систему подкупа чиновников с целью получения выгодных заказов. Во избежание дальнейших судебных разбирательств Daimler готов заплатить штраф в размере 185 млн долларов40. Однако автогигант — не единственный немецкий концерн, сотрудники которого давали взятки иностранным должностным лицам.

Сенсационные случаи имели место в автомобильном концерне Volkswagen, членам производственного совета которого предоставлялись дальние поездки для отдыха и даже для оплаты любовных услуг, чтобы получить их согласие на новые трудовые договоры в концерне41.

У фирмы Siemens из «черных касс» выплачивались миллионы заказчикам со всего мира для продвижения продукции фирмы на рынки разных стран, в частности России, Нигерии и Греции. Сотрудники зарубежных филиалов с ведома начальников в штаб-квартире подкупали местных чиновников, чтобы получать заказы, например на поставки телефонного оборудования. Следователи установили, что объем «черных касс» составлял порядка 1,3 млрд евро. Общий ущерб концерна составил около 2 млрд евро, включая 600 млн штрафа42.

Вообще, получение мошенническим путем заказов на оказание услуг является классикой коррупции, фактически установленный ежегодный ущерб от которой превышает 8 млрд евро, хотя хозяйственная преступность охватывает только 1,7 % всех уголовных деяний. По опросу 400 немецких фирм экспертами общества хозяйственных инспекторов Pricewaterhouse Coopers, финансовый ущерб от растраты финансовых средств на подкуп составляет для каждой фирмы в среднем в год 3,4 млн евро. Поэтому неудивительно, что эксперты отдела хозяйственных преступлений федерального ведомства уголовной полиции оценивают ущерб от взяток в 13 млрд евро в год43.

40 Автоконцерн Daimler. URL: http://ria.ru/spravka/20100402/217796635.html (дата об-

ращения: 27.12.2013).

41Volkswagen станет крупнейшим автоконцерном мира. URL: http://www.mogilev.by/ varied/37641-volkswagen-stanet-krupneyshim-avtokoncernom-mira.html (дата обращения: 29.12.2013).

42Siemens and the battle against bribery and corruption. URL: http://www.theguardian.com/ sustainable-business/siemens-solmssen-bribery-corruption (дата обращения: 29.12.2013).

43Studie zur Korruption. URL: http://www.transparency.de/fileadmin/pdfs/Wissen/ Studie%20zur%20Korruption%20innerhalb%20des%20staatlichen%20Bereichs%20der%20EUMitgliedsstaaten.pdf (дата обращения: 27.12.2013).

48

Упорный исследователь коррупционных случаев верховный прокурор из Франкфурта-на-Майне Вольфганг Шаупенштайнер (Wolfgang Schaupensteiner) считает, что ежегодно в стране выявляют около 1 500 случаев экономической коррупции. А невыявленных — в 20 раз больше (около 30 тысяч в год)44. При этом их львиная доля, считают следователи, — это подкуп коммунальных чиновников, решающих, какой фирме дать заказ на строительство или ремонт школы, стадиона, на асфальтирование переулка. Чиновники берут взятки не только деньгами. На приусадебном участке одного из них, например, безвозмездно трудились садовники фирм, желавших получить заказ на уход за городскими парками и кладбищами.

По данным федерального ведомства уголовной полиции, в Германии за последние 15лет во много раз увеличилось количество судебных процессов по поводу коррупции. Хотя до суда доходит не более пяти процентов подобных случаев, а когда такие деяния рассматриваются в суде, то суровый приговор выносится чрезвычайно редко. С другой стороны, трудно установить границу между приятными жестами и взяточничеством. Так, букет цветов для чиновника финансового ведомства, который помог при рассмотрении налоговой декларации, приглашение делового партнера на ужин в ресторан или вручение клиенту от поставщика коробки с несколькими бутылками шампанского в качестве подарка на Рождество и т. п. — эти действия допустимы или являются уже взяткой? В том, что прокуроры, возможно, судят о таких действиях несколько по-другому, чем адвокаты, убедился Утц Клаасен (Utz Claassen), председатель правления энергосбытового концерна EnBW. Он пригласил на игры чемпионата мира по футболу шесть членов земельного правительства Баден-Вюртемберга и государственного секретаря федерального министерства по охране окружающей среды, что повлекло за собой расследование по поводу предоставления концерну привилегий45.

Нередко смешивают между собой деловые и частные интересы. Тому пример — фармацевтическая отрасль: там длительное время считалось обычным делом приглашать врачей на учебные мероприятия по новым видам лекарственных средств в дорогие отели. «При этом под вывеской повышения квалификации преследовалась цель рутинного рекламирования продукции», — заявил профессор фармакологии и критик коррупции в области

44Нелегально или аморально: немецкие эксперты о скандале вокруг президента Гер-

мании. URL: http://www.dw.de (дата обращения: 29.12.2013).

45Korruption im internationalen Sport. URL: http://ideas.repec.org/a/diw/diwvjh/73-20- 7.html (дата обращения: 28.12.2013).

49

здравоохранения Петер Шёнхёфер (Peter Schönhöfer)46. Хотя эта отрасль с 2004 года ввела у себя добровольный самоконтроль, эта сомнительная практика все еще существует. Чтобы протолкнуть на рынок свою продукцию, манипулируют — за хорошие деньги — учебными занятиями, врачам платят высокие гонорары за доклады и экспертные заключения о новых видах лекарств или за их участие в работе различных государственных комитетов. По подозрению в предоставлении льгот врачам недавно попали в поле зрения прокуратуры Мюнхена фармацевтические фирмы Amgen, Fujisawa и Bristol-Myers Squibb. В целом речь идет о более чем 2 700 подобных случаев. Такие же претензии высказаны и в адрес фармфирмы Ratiopharm.

По данным организации TI, наряду с фармацевтической промышленностью особенно подвержены коррупции строительная и ремесленная отрасли и торговля. Так, ежегодный ущерб из-за взяточничества при получении заказов на строительство достигает 10 млрд евро. В качестве примера можно назвать Карла-Хайнца Вильдмозера — младшего (Karl-Heinz Wildmoser), сына бывшего президента футбольного клуба TSV Мюнхена, который за получение взятки в размере 2,8 млн евро был осужден земельным судом на 4,5 года. Этот господин в качестве коммерческого директора стадиона Allianz Arena футбольного клуба FC Bayern предоставил австрийскому строительному концерну Alpine служебную информацию, которая позволила ему получить заказ на строительство нового стадиона47.

Руководящие сотрудники торговой фирмы Ikea получали взятки, выражающиеся шестизначными цифрами в евро или в виде ремонта их личных домов и установку гаражей, от строительных предприятий за предоставление им заказов на сооружение филиалов.

В свою очередь немецкие автомобильные концерны VW, Audi и BMW получали взятки от французской фирмы — поставщика деталей и узлов для автомобилей Faurecia. Так, расследование установило, что, например, мюнхенский автостроитель BMW получил взятку 900 тыс. евро от этого поставщика. А дочерняя фирма RWE — Lahmeyer за получение заказа на строительство плотины и гидростанции в африканской стране Лесото дала взятку чиновникам местного правительства, за что была приговорена к денежному штрафу 1 млн евро48.

46Korruption in der Pharma-Industrie. URL: http://www.youtube.com/watch?v= gMqkpqv6roA (дата обращения: 29.12.2013).

47Gemeinsam gegen Korruption. URL: http://www.kpmg.com/de/de/bibliothek/2013/seiten/ gemeinsam-gegen-korruption.aspx (дата обращения: 26.12.2013).

48Autoindustrie. URL: https://twitter.com/autoindustrie (дата обращения: 26.12.2013).

50