Уголовная ответственность за взяточничество по законодательству России и Германии сравнительно-правовой анализ. Монография

осуждения взяточников в провинциальных и столичных уездах по-прежнему сохранялись.

С течением времени в более поздний период существования русского государства (XV–XVΙ вв.) на Руси впервые сложилась система взяточничества, которую составляли такие детерминанты (определители), как лихоимство и мздоимство. Первое явление характеризовалось подкупом кого-либо за действия, которые нарушали бы систему действующего законодательства государства русского. Второе понятие было схожим, но вот отличительной его чертой было отсутствие в действиях виновных нарушения самого закона, что, безусловно, и уменьшало степень ответственности за данное «противоправное взяточничество»13. Одним из первых законов, определивших наказание за взятку судьям, стал «Судебник» 1497 года.

К XVΙΙΙ веку коррупция в России становится всепоглощающим и массовым явлением. Одним из первых, кто был удивлен масштабами проникновения коррупции в общество и в систему государственного управления, был Петр Ι. Своими указами (указы от 23 августа 1713-го, от 24 декабря 1714-го и от 5 февраля 1724 года) Петр Ι ввел репрессивные меры, вплоть до смертной казни, для всех тех, кто был замечен в коррупционных махинациях и злоупотреблениях. По историческим данным, были казнены за взяточничество сибирский губернатор князь Матвей Гагарин и обер-фискал (главный прокурор) Алексей Нестеров, но на этом список видных деятелей чиновничьего аппарата, погрязших в коррупции, еще далеко не заканчивался.

В своей работе «Русское взяточничество как социально-историческое явление», описывая правление наследников Петра Ι — Екатерины Ι, Елизаветы II и Екатерины ΙΙ, П. Берлин так отзывался о системе коррупции, сложившейся в государстве: «…взяточничество неразрывно сплелось и срослось со всем строем и укладом политической жизни»14. Дальше автор продолжает свою мысль: «Коррупция поселилась в Советах еще до прихода их к власти. Коррупция пронзила структуры советской власти с первых же минут ее реального владычества».

Сегодня средства массовой информации пестрят своими разоблачающими и даже в некоторых случаях неоспоримыми материалами о коррумпированности высокопоставленных лиц государства. Нередко в этих скандалах были замешаны представители Администрации Президента, Правительства и депутаты Государственной Думы Российской Федерации.

13Прим. автора.

14Цит. по: Берлин П. Русское взяточничество как социально-историческое явление // Современный мир. 1910. № 8. С. 54.

21

Нельзя не заметить и все нарастающей в российском обществе человеческой усталости от насквозь прогнившей и коррумпированной государственной власти. На современном этапе многие эксперты по антикоррупционной политике схожи в одном едином мнении: люди начинают осознавать свою гражданскую ответственность за искоренение сложившихся покровительства и поощрения коррупции в органах государственного управления.

Выпущенная в свет в 1996 году «Трансперенси Интернешнл» (далее — ТИ) под редакцией Джереми Поупа книга «Системы общегосударственной этики поведения»15 позволила нам сделать некоторые выводы о процветании коррупции в сфере государственной власти. Авторами этого научного исследования были выделены следующие принципы. Во-первых, следует точно согласиться с первым принципом, который гласит, что коррупция «объективно присуща всем моделям социального устройства, предполагающим делегирование обществом властных возможностей отдельным социальным институтам или лицам либо узурпацию последними таких возможностей». Вовторых, она также включает и, с одной стороны, «внеправовые этические коррупционные нарушения (этические проступки), а с другой — коррупционные правонарушения». В-третьих, безусловно, «содержание коррупции не исчерпывается продажностью и подкупаемостью государственных и муниципальных служащих, а включает также различные проявления эксплуатации служебного статуса вопреки интересам государственной службы сотрудниками общественных и даже некоторых коммерческих организаций».

Там, где коррупция становится частью системы управления, есть и системная коррупция, и в большинстве случаев она настолько неотъемлема, что система управления не может просто без нее эффективно функционировать. А одним из факторов, подпитывающих коррупцию изнутри, непосредственно является сложность структуры власти, сопряженная с наличием множества бюрократических процедур и проволочек, на которые общество реагирует, как всем известно, очень враждебно. Коррупция по своей внутренней сущности (если следовать выделению общих принципов криминологического подхода к изучению коррупции в органах государственной власти) позволяет вынуждать бедные слои нашего общества давать взятки, как принято говорить, «давать на лапу» чиновникам. Коррупция также лежит в основе создания больших и

15 Результаты обсуждения этой книги были организованы в июне 1999 года российской организацией ТИ «Мир без коррупции», а также опубликованы в материалах российских специалистов по проблемам борьбы с коррупцией.

22

неделимых холдингов, у руля которых в коночном итоге и находятся воротилы криминального мира и пресловутые нам работники чиновничьего аппарата16.

В России законодательное определение коррупции на сегодняшний день закреплено в Федеральном законе «О противодействии коррупции». При этом законодатель использовал «перечневый» подход, основанный на собирательном содержании понятия коррупции. К недостаткам существующего законодательного определения можно отнести использование неоднозначных терминов, таких как «злоупотребление служебными полномочиями», «должностное положение», «иное незаконное использование физическим лицом своего должностного положения», «вопреки законным интересам общества и государства». Не соответствует международным нормам ограничение предмета коррупции только материальными выгодами, а также исключение из субъектов коррупции юридических лиц.

Современные публицисты, ученые и правоведы дают различные определения понятию «коррупция». Так, например, Н.Ф. Кузнецова считает, что коррупция — это «подкуп одних лиц другими»17, Н.А. Катаев и Л.В. Сердюк полагают, что взятка как таковая входит в систему коррупции лишь как одна из составляющих. По их мнению, это негативное социальное явление следует понимать как «подкуп должностных лиц представителями различных формирований, организаций и отдельными гражданами в целях обеспечения их противозаконной деятельности, что влечет или может повлечь за собой со стороны должностных лиц поведение, отклоняющееся от существующих норм и правил, а также преступления, направленные против порядка управления экономической мощью страны»18. Авторы в свою очередь — что, безусловно, важно — выделяют два подвида коррупции. В качестве первого подвида они выделяют уголовную (в основном экономического характера) коррупцию, а в качестве второго — политическую, которая в широком смысле понимается как осуждаемое обществом поведение политиков, а в узком — как нелегитимное использование господствующей политической элитой государственных ресурсов в целях укрепления своей власти или обогащения. По мнению западных политологов, политическая

16Денисов С.А. Анализ коррупционного юридического климата России и выработка на его основе программ противодействия коррупции // Чиновник. 2005. № 5. С. 39.

17Кузнецова Н.Ф. Обсуждение проблемы борьбы с коррупцией. Круглый стол // Государство и право. 1993. № 2. С. 135.

18Катаев Н.А., Сердюк Л.В. Обсуждение проблемы борьбы с коррупцией. Круглый стол // Государство и право. 1993. № 2. С. 135.

23

коррупция делится на два вида: «отклоняющееся поведение власть имущих» и «преступное поведение»19.

Одной из важных черт коррупции как социального явления можно считать ее принцип, или фактор, интернационализации. Мы считаем необходимым обозначить всю сложность этого феномена и его многогранность, которая теперь не ограничивается только лишь одним государством, а воздвигается в ранг проблемы международного уровня. Позицию обороны от «всепоглощающих пут» коррупции сегодня заняло почти все международное сообщество. Ни одно большое и даже маленькое государство не может считать себя застрахованным от коррупции, которая может проникнуть в созданную и налаженную им систему механизма органов государственной власти.

Указанные противоречия приводят к тому, что законодательное определение коррупции в Российской Федерации не может в полной мере способствовать предупреждению коррупции в системе государственной службы и, следовательно, должно быть скорректировано с учетом как доктринальных представлений о коррупции, так и норм международного права.

1.2.Уголовно-правовое регулирование коррупционной преступности

вРоссии и Германии

Коррупция классифицируется по различным основаниям: субъектам; степени коррупционного обмена; сфере возникновения и распространения, степени предсказуемости; целям субъектов коррупции; общественной опасности; уровню; степени открытости коррупционного мотива; вовлеченности лица в коррупционные правонарушения и др. При этом большинство указанных классификаций может быть применено и к коррупции в системе государственной службы.

Формами проявления коррупции в системе государственной службы выступают специфические виды нарушений этических (коррупционное этическое нарушение) и правовых (коррупционное правонарушение) норм лицами, уполномоченными выполнять государственные функции. В свою очередь коррупционные правонарушения делятся по отраслям права на: гражданско-правовые и уголовно-правовые.

19 Political corruption in Canada. Toronto, 1979. P. 9. Цит. по: Катаев Н.А., Сердюк Л.В.

Коррупция. С. 14.

24

Гражданско-правовые коррупционные правонарушения и в России, и в Германии представлены незначительным кругом деяний, тогда как дисциплинарные коррупционные правонарушения в рассматриваемых странах весьма обширны и с трудом поддаются систематизации. Особенностью дисциплинарных коррупционных правонарушений как в России, так и в Германии является включение в состав субъектов таких правонарушений бывших государственных служащих.

Напрямую сопоставить административные коррупционные правонарушения в России и Германии в рамках данного исследования представляется затруднительным. Административные коррупционные правонарушения выделяются только в России. По степени общественной опасности им наиболее соответствуют уголовные проступки — разновидность запрещенного Уголовным кодексом ФРГ деяния. Другая специфика России — административные коррупционные правонарушения, предусматривающие ответственность юридического лица.

В сравнительно-правовом аспекте можно сопоставить коррупционные преступления в России и Германии. Это — наиболее опасные проявления коррупции20. Поскольку уголовному законодательству как России, так и Германии не известен термин «коррупция», в уголовных кодексах рассматриваемых стран отсутствует перечень коррупционных преступлений. Отнесение тех или иных видов преступных деяний к коррупционным зависит от избранного подхода к определению коррупции. Так как указанные подходы в немецкой и российской юридической науке совпадают, то и деяния, относящиеся к проявлениям коррупции в узком и широком уголовно-правовых смыслах, являются сходными для названных стран.

Вместе с тем само уголовно-правовое регулирование коррупционных преступлений в ФРГ имеет ряд существенных отличий. К плюсам немецкого подхода к формулированию коррупционных преступлений и проступков можно отнести: более широкий круг субъектов пассивного подкупа, расширенный за счет включения лиц, на которых возложены обязанности в области публичной службы, а также иного лица, выполняющего функции публичного управления в соответствии с нормами немецкого права; расширение предмета взятки за счет неимущественных выгод; для признания составов дачи и получения взятки не требуется факта принятия выгоды должностным лицом, достаточно достижения соглашения между берущим и дающим о получении взятки; возможность

20 Максимов С.В. Коррупция. Закон. Ответственность. 2-е изд., перераб. и дополн. М.:

ЗАО «ЮрИнорР». 2008. С. 18.

25

привлечения к уголовной ответственности за коррупционные преступления подчиненных или подконтрольных лиц руководителя или должностного лица, осуществляющего надзор и контроль за служебной деятельностью чиновника.

Минусами немецкого уголовного законодательства, не только на наш взгляд, но и по мнению немецких исследователей, являются: отсутствие нижней границы крупного размера взятки, а также отсутствие нормы, предусматривающей освобождение от наказания лиц, помогающих органам следствия и суда в раскрытии взяточничества, или смягчения этого наказания.

Традиционно считается, что уровень коррупции в России выше, чем в Германии. В исследовании предпринята попытка проверки данного утверждения относительно уровня коррупции в системе государственной службы, а именно в отношении взяточничества. Для сравнения используются данные о количестве совершенных преступлений по составам, предусмотренным § 331–335 УК ФРГ и ст. 290 и 291 УК РФ.

В результате проведенного исследования установлено, что в 2006-м, 2008-м и 2009 годах коэффициент взяточничества в России был выше, чем в Германии, тогда как в 2004-м, 2005-м и 2007 годах данный показатель был выше в Германии. Несмотря на то, что в 2008-м и 2009 годах в Германии наблюдается спад количества преступлений дачи и получения взятки, непостоянство динамики данного вида преступлений не позволяет однозначно утверждать, что на протяжении длительного времени уровень взяточничества в системе государственной службы ФРГ был ниже, чем в России.

Вместе с тем анализ статистических данных о зарегистрированных фактах взяточничества не может показать реальную картину коррупции в системе государственной службы исследуемых стран. Необходимо использовать другие методы оценки. Социологические исследования независимых организаций (Transparency International, Global Integrity, Gullup,

ВЦИОМ) подтверждают гипотезу о том, что уровень коррупции в системе государственной службы в Германии ниже, чем в России. Это в свою очередь дает основания полагать, что система предупреждения коррупции в Германии более эффективна, чем в Российской Федерации.

Расхождение оценок социологических исследований с данными официальной статистики можно объяснить следующим: уровень латентности взяточничества в Германии ниже, чем в России, в среднем на 5–9 %, что при общей раскрываемости коррупционной преступности в районе 1–5 % существенно влияет на показатели официальной статистики; перечень субъектов, которые могут быть привлечены к ответственности за пассивный

26

подкуп, в Германии шире, чем в России, так как включает не только должностных лиц, но и лиц, на которых возложены обязанности в области публичной службы и доля которых среди лиц, привлеченных к уголовной ответственности за взяточничество, может превышать 40 %; круг деяний, входящих в объективную сторону взяточничества, по уголовному законодательству Германии также шире, чем аналогичный круг деяний по уголовному законодательству России.

Сходные черты имеют характеристики личности преступников в России и Германии. Так, выделяемый в России последовательно-корыстный тип имеет общие черты с рассматриваемым немецкими исследователями аферистом, а противоречиво-корыстный тип — с типичным портретом преступника структурной коррупции. Сходными являются и половозрастные характеристики лиц, совершивших коррупционные преступления, а также основные мотивы совершения коррупционных преступлений.

Сходство обнаруживается также во мнениях сотрудников государственных органов о причинах и условиях коррупции в России и Германии. Это подтверждает перспективность использования немецкого опыта предупреждения коррупции в России.

Сравнительно-правовой анализ коррупционной преступности и практика назначения наказания за данные преступления в России и Германии свидетельствуют о том, что снижение размеров наказания может способствовать более эффективному предупреждению коррупции. Стереотип, согласно которому увеличение размеров наказания однозначно приводит к снижению уровня коррупционных преступлений, в рамках исследования не нашел подтверждения. На наш взгляд, предложенные российским законодателем в мае 2011 года изменения санкций уголовного наказания за коррупционные преступления вряд ли будут способствовать снижению уровня коррупции в России. Цель вносимых изменений — воздействовать на благосостояние лица, совершившего дачу или получение взятки. Вместе с тем преобладание штрафа как основного вида наказания за коррупционные преступления представляется сомнительным. Возможность назначения наказания в виде штрафа даже за самые квалифицированные виды дачи и получения взятки, на наш взгляд, будет только способствовать коррупции, так как решение этого вопроса полностью зависит от усмотрения судьи, что создает опасность увеличения числа коррупционных преступлений в судебной системе, когда взятка будет передаваться за выбор судьей наиболее выгодного для лица вида наказания.

27

Делая акцент на штрафе, законодатель недостаточно использует потенциал уголовного наказания в виде лишения права занимать определенную должность или заниматься определенной деятельностью. Представляется возможным увеличить размер дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенную должность или заниматься определенной деятельностью за квалифицированные составы злоупотребления должностными полномочиями, превышения должностных полномочий и получения взятки, установив для ч. 2 ст. 285, ч. 2 ст. 286 и ч. 3 ст. 290 УК РФ предельный размер данного вида дополнительного наказания до 10 лет, а для ч. 3 ст. 285, ч. 3 ст. 286 и ч. 4 ст. 290 УК РФ — до 20 лет.

Немецкий подход к правовой природе конфискации позволяет несколько по-другому оценить потенциал этого института в деле предупреждения коррупции. Предлагаемое российскими специалистами возвращение конфискации в каталог уголовных наказаний может стимулировать передачу всех доходов и имущества, полученных преступным путем, третьим лицам, в отношении которых наказание будет неприменимо. Этого можно избежать, если вслед за немецкими учеными рассматривать конфискацию прежде всего как меру восстановления и компенсации. Редкое применение института конфискации в новой редакции обусловлено не столько изменением его правовой природы (с наказания на иную меру), сколько нечетко прописанными условиями и порядком реализации этой меры.

Необходимым представляется и внедрение в российское законодательство института возмещения убытков, причиненных коррупционным правонарушением, в том числе упущенной финансовой выгоды и нематериального вреда. Указанные меры могут быть реализованы прежде всего в гражданском законодательстве.

В Российской Федерации для предупреждения коррупции активнее стали использоваться административные санкции, особенно в части привлечения к ответственности за коррупционные правонарушения юридических лиц. Расширение предупредительного потенциала административных санкций возможно путем введения административной ответственности за коррупционные правонарушения, которые наиболее часто допускаются государственными служащими, используя в качестве одного из видов административных санкций дисквалификацию.

Дисциплинарная ответственность за коррупционные правонарушения — это тот вид юридической ответственности, меры которой чаще всего на практике применяются к государственным служащим как в России, так и в

28

Германии. Вместе с тем низкий предупредительный эффект указанной меры в России связан с ее диспозитивностью. «Диспозитивность дисциплинарной ответственности позволяет использовать ее избирательно»21. Указанная проблема решена в законодательстве ФРГ не путем установления безальтернативных санкций за дисциплинарные коррупционные проступки, а с помощью четкой процедуры их реализации, в том числе с участием в назначении дисциплинарных санкций независимого органа — административного суда. Также повышает эффективность дисциплинарных санкций в ФРГ их расширенный каталог, включающий неизвестные российской правоприменительной практике денежный штраф и понижение заработной платы.

Таким образом, соблюдение принципа неотвратимости ответственности за коррупционные правонарушения на дисциплинарном и административном уровнях в сочетании с реальным применением мер компенсации и восстановления позволит перейти к задаче исключения случаев избирательного применения норм уголовного закона по делам о преступных формах коррупции и предупредить коррупционные преступления на дальних рубежах: уже в ходе формального нарушения антикоррупционных правил безопасности.

21 Денисов С.А. Возможности применения института административной ответственности для борьбы с коррупцией государственных служащих // Административная ответственность: вопросы теории и практики. М., 2005. С. 200.

29

ГЛАВА 2. УГОЛОВНО-ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ВЗЯТОЧНИЧЕСТВА ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ РОССИИ И ГЕРМАНИИ

2.1. Анализ признаков составов взяточничества по законодательству России

Предмет дачи взятки аналогичен предмету получения взятки (ст. 290 УК РФ). Характер действий (бездействия), за совершение которых дается взятка, такой же, как и при получении взятки.

Взятка должна быть вручена только должностному лицу. По этому признаку дача взятки отличается от преступлений, предусмотренных ст. 184 и 204 УК РФ. Взятка передается лично либо через посредника. Посредником является лицо, которое непосредственно передает предмет взятки. При этом не имеет значения, получил ли он от взяткодателя (взяткополучателя) награждение за пособничество или нет.

Преступление имеет формальный состав. Оно признается оконченным с момента принятия взятки должностным лицом. При даче взятки в несколько приемов передача уже части обусловленной суммы является оконченным преступлением. Если лицо еще не приняло взятку либо отвергло ее, действия взяткодателя образуют покушение.

Дача взятки состоит в незаконном вручении, передаче материальных ценностей, или предоставлении выгод имущественного характера должностному лицу лично или через посредника за совершение действий (бездействия), входящих в служебные полномочия должностного лица, в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, или за способствование должностным лицом в силу занимаемого им положения совершению действий (бездействия) другим должностным лицом, либо за общее покровительство или попустительство по службе взяткодателю или представляемым им лицам (ч. 1 ст. 291 УК РФ), а равно за незаконные действия (бездействие) должностного лица по службе (ч. 2 ст. 291 УК РФ).

Дача взятки неразрывно связана с ее получением. Получение взятки не может состояться, если не было дачи взятки. Дача взятки, а равно ее получение должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, считаются оконченными с момента принятия получателем хотя бы части передаваемых ценностей. Соответственно,

30