Трудовой договор

Однако если прежде прием на работу 14-летнего несовершеннолетнего был возможен «с согласия родителей, усыновителей или попечителя», то теперь ТК РФ требует согласия только одного из родителей (либо опекуна, попечителя). В то же время, по новым правилам, согласия родителя (опекуна, попечителя) не достаточно для приема на работу учащегося, достигшего возраста 14 лет — необходимо также согласие органа опеки и попечительства.

ТК РФ не дает ответа на вопрос, в какой форме должно быть выражено в таких случаях согласие родителя (опекуна, попечителя) и органа опеки и попечительства. Однако поскольку работодатель, во избежание споров о правомерности заключения трудовых договоров с учащимися, достигшими возраста 14 лет, должен иметь соответствующее документальное подтверждение законности своих действий, следует полагать, что согласие указанных выше субъектов должно быть выражено в письменной форме.

Вчасти не противоречащей ТК РФ, к отношениям по осуществлению трудовой деятельности несовершеннолетними применяется Положение о порядке и условиях добровольного труда учащихся общеобразовательной и профессиональной школы в свободное от учебы время (утверждено постановлением Госкомтруда СССР, Гособразования

СССР, Секретариата ВЦСПС и Секретариата ЦК ВЛКСМ от 3 июня 1988 г.)

До сих пор многие сельскохозяйственные предприятия по традиции привлекают на работу студентов и школьников. Например, так поступают предприятия по выращиванию овощей, картофеля, бахчевых культур. Для уборки урожая или прополки не нужна высокая квалификация рабочих. Сельхозпредприятие может само набирать на работу учащихся, а может заключить договор с образовательным учреждением.

Студентов и школьников приглашают обычно на сезонные работы, например на уборку урожая. Согласно ст. 59 ТК РФ, в таких случаях можно заключать срочные трудовые договоры. В договорах указывается, что работа сезонная и продлится столько-то времени. После этого руководитель издает приказ о приеме работников на сезонную работу. Трудовые книжки на них заводить не нужно — это следует из ст. 66 ТК РФ.

Работодателю, принимающему на работу несовершеннолетних, следует помнить, что работники младше 18 лет имеют право на сокращенную рабочую неделю. Те, кому не исполнилось 16 лет, работают на 16 часов меньше, чем обычно. А у работников в возрасте от 16 до 18 лет рабочая неделя сокращается на 4 часа. Пропорционально этой сокращенной продолжительности рабочей недели устанавливаются и нормы выработки. Работников младше 18 лет запрещено привлекать к сверхурочной работе, работе в ночное время, в выходные и праздничные дни (ст. 268 ТК РФ).

Вчасти 4 ст. 63 ТК РФ впервые предусмотрено, что в организациях кинематографии, театрах, театральных и концертных организациях, цирках допускается с согласия одного из

61

родителей (опекуна, попечителя) и органа опеки и попечительства заключение трудового договора с лицами, не достигшими возраста 14 лет, для участия в создании и (или) исполнении произведений без ущерба здоровью и нравственному развитию.

Применяя правила ч. 4. ст. 63 ТК РФ нужно учитывать, что:

1)они подлежат применению исключительно в случаях заключения трудового договора с организациями исчерпывающим образом перечисленными в статье;

2)трудовая функция по соответствующему договору ограничена только участием ребенка в создании и (или) исполнении произведений;

3)возраст работника в этих случаях может быть и значительно ниже 14 лет (например, 8 лет, 6 лет и т.д.);

4)необходимо письменное согласие одного из родителей (опекуна, попечителя) и органа опеки и попечительства;

5)работодатель обязан исключить любой ущерб здоровью и нравственному развитию таких несовершеннолетних работников.

В ряде случаев специальными нормами кодекса и других федеральных законов минимальный возраст, по достижении которого допускается заключение трудового договора, может быть повышен. Например, согласно ст. 265 ТК РФ, только после достижения лицом возраста 18 лет оно может быть принято на работы с вредными и (или) опасными условиями труда, на подземные работы, а также на работы, выполнение которых может причинить вред его здоровью и нравственному развитию (игорный бизнес, работа в ночных кабаре и клубах, производство, перевозка и торговля спиртными напитками, табачными изделиями, наркотическими и токсическими препаратами).

Перечень тяжелых работ и работ с вредными или опасными условиями труда, при выполнении которых запрещается применение труда лиц моложе 18 лет утвержден постановлением Правительства РФ от 25 февраля 2000 г. № 163. В Перечень включены работы, связанные с подъемом и перемещением тяжестей вручную в случае превышения установленных норм предельно допустимых нагрузок для лиц моложе 18 лет при подъеме и перемещении тяжестей вручную, а также выполняемые по указанным в Перечне профессиям отдельные виды работ, относящихся к следующим категориям:

1)горные работы, строительство метрополитенов, тоннелей и подземных сооружений специального назначения;

2)геологоразведочные и топографо-геодезические работы;

3)черная металлургия;

4)цветная металлургия;

62

5)производство и передача электроэнергии и теплоэнергии (энергетическое хозяйство);

6)добыча и переработка торфа;

7)бурение скважин, добыча нефти и газа;

8)переработка нефти, нефтепродуктов, газа, сланцев, угля и обслуживание магистральных трубопроводов;

9)нефтехимические производства;

10)химические производства;

11)микробиологические производства;

12)производство медикаментов, витаминов, медицинских, бактерийных и биологических препаратов и материалов;

13)машиностроение и металлообработка;

14)судостроение и судоремонт;

15)производство и ремонт летательных аппаратов, двигателей и их оборудования;

16)электротехническое производство;

17)радиотехническое и электронное производство;

18)производство радиоаппаратуры и аппаратуры проводной стали;

19)промышленность строительных материалов;

20)производство керамических изделий;

21)производство фарфоровых и фаянсовых изделий;

22)производство стекла и стеклоизделий;

23)строительные, монтажные и ремонтно-строительные работы;

24)лесозаготовительные работы, лесосплав и подсочка леса; 25) деревообрабатывающие производства;

26)целлюлозно-бумажное, гидролизное, сульфатно-спиртовое и лесохимическое производства;

27)заготовка и переработка тростника;

28)текстильная промышленность;

29)ремизо-бердочное производство;

30)легкая промышленность;

31)пищевая промышленность;

32)полиграфическое производство;

33)транспорт;

34)связь;

35)сельское хозяйство;

63

36)производство художественных и ювелирных изделий, музыкальных инструментов;

37)киностудии и предприятия, организации телевидения и радиовещания; организации культуры и искусства; рекламно-оформительские и макетные работы;

38)производство грампластинок;

39)жилищно-коммунальное хозяйство и бытовое обслуживание населения;

40)учреждения здравоохранения, медико-социальной экспертизы, ветеринарные учреждения, медицинские научно-исследовательские и учебные учреждения, предприятия по производству бактерийных и вирусных препаратов и фармацевтические фабрики;

41)производство учебно-наглядных пособий;

42)другие работы, выполняемые в различных отраслях экономики.

Специальные нормы Трудового кодекса РФ прямо запрещают также прием на работу лиц моложе 18 лет: на условиях совместительства (ч.6 ст.282); на работы, выполнение которых возможно при условии заключения договора о полной материальной ответственности (ч.1 ст.244); на работы, выполняемые вахтовым методом (ст.298); на работу к работодателю, являющемуся религиозной организацией (ч. 2 ст. 342).

Особенности регулирования труда лиц, не достигших возраста 18 лет, определяются ст. 265-272 Кодекса.

Специальные правовые нормы, повышающие предусмотренный ч.1 ст.63 ТК РФ возраст, по достижении которого возможно заключение трудового договора, содержатся не только в Кодексе, но и в ряде других федеральных законов. Например, на муниципальную должность муниципальной службы (п.1 ст.7 Федерального закона от 8 января 1998 г. «Об основах муниципальной службы в Российской Федерации), в качестве работника ведомственной охраны (ч.1 ст. 6 Федерального закона от 14 апреля 1999 г. № 77-ФЗ «О ведомственной охране»).

В отдельных случаях даже достижение возраста 18 лет не дает лицу возможности выступать в качестве стороны трудового договора. Требования к минимальному возрасту, по достижении которого допускается заключение трудового договора, в исключительных случаях могут быть еще более высокими. Например, к работам с токсичными химикатами, относящимися к химическому оружию, допускаются только граждане, достигшие возраста 20 лет и отвечающие другим требованиям ст. 2 Федерального закона от 7 ноября 2000 г. № 136-ФЗ «О социальной защите граждан, занятых на работах с химическим оружием».

64

2. ГАРАНТИИ ПРИ ЗАКЛЮЧЕНИИ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА

Начнем с вполне жизненной ситуации. После собеседования с работником начальник отдела кадров принял решение отказать в приеме на работу на должность секретаря финансового директора. Женщина, имеющая малолетнего ребенка, оказалась неподходящей кандидатурой для организации.

Известно, что большинство работодателей стремятся не принимать работников, которым по трудовому законодательству положены льготы и привилегии (дополнительные отпуска, сокращенная рабочая неделя, компенсационные выплаты и т. д.). Негласно существует и возрастной ценз, а также предпочтения в зависимости от пола или семейного положения соискателя.

Статья 64 ТК РФ закрепляет гарантии при заключении трудового договора и запрещает необоснованный отказ в заключении трудового договора. Какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.

Запрещается отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей.

Запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.

Несмотря на достаточно полный перечень гарантий защиты от дискриминации при приеме на работу, возможности судебного обжалования, на практике 57 % безработных ищут работу через знакомых, друзей и родственников6, то есть прибегая к протекции, не веря в справедливые и равные критерии отбора работодателем претендентов на рабочее место.

В статье 64 Кодекса воспроизводятся основные положения, ранее установленные в ч.2 ст.19 Конституции РФ, Конвенции МОТ № 111 «О дискриминации в области труда и занятий» (1958 г.) и ранее содержавшиеся ст. 16, 170 КЗоТ РФ. Эти положения дополнены и конкретизированы, установлен ряд новых правил.

65

Как и ранее, необоснованный отказ в приеме на работу категорически запрещен. Основаниями для отказа в приеме на работу при наличии вакантных должностей и в условиях, не связанных с экстраординарными обстоятельствами (сокращение численности или штатов, проведение реорганизации, ликвидации организации и т.п.) могут являться:

-не достижение лицом, поступающим на работу, возраста, с которого допускается заключение трудового договора (см. ст.63 Кодекса);

-прямой запрет приема на работу отдельных категорий лиц или установление специальных требований к работникам, предусмотренные для конкретных случаев Кодексом, федеральными законами и другими нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;

-несоответствие деловых качеств лица, претендующего на получение работы, требованиям конкретного работодателя;

-непредставление лицом, поступающим на работу, документов, которые обязательно должны быть предъявлены при заключении трудового договора в соответствии со ст.65 ТК РФ;

-невыполнение лицом, поступающим на работу, императивных требований закона (например, отказ лица, не достигшего возраста 18 лет, от обязательного медицинского освидетельствования при заключении трудового договора (ст.69 ТК РФ).

По общему правилу дискриминационными могут быть признаны любые мотивы, напрямую не связанные с деловыми качествами работника. Все исключения из этого правила четко оговорены федеральным законодательством.

Что же дает представителю организации вполне легитимное право отказаться от заключения с работником трудового договора? Ответ однозначный — низкий уровень деловой компетенции соискателя, его неудовлетворительные деловые качества.

В ТК РФ указывается на деловые качества работника как основной критерий для принятия его на работу, но четко не объясняется, что под этим понимается.

Некоторую ясность в этот вопрос внес Пленум Верховного суда РФ.

Как отметил Пленум Верховного суда РФ в своем постановлении от 17 марта 2004 г.

№2, если судом будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ является обоснованным. При этом под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника

66

(например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли).

Кроме того, работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона (например, наличие российского гражданства, владение государственным языком РФ являющееся в соответствии со 12 Федеральный закон от 27 мая 2003 г. № 58-ФЗ «О системе государственной службы Российской Федерации» обязательным условием для принятия на государственную службу, за исключением случаев, если доступ к государственной службе урегулирован на взаимной основе межгосударственным соглашением), либо которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере).

Обеспечить эффективную защиту прав трудящихся зарабатывать себе на жизнь свободно избранным трудом, свободную конкуренцию и справедливость при отборе можно с помощью процедуры конкурса.

Нужно сказать, что конкурс на замещение вакантной должности — понятие правовое, закрепленное в ст. 16 ТК РФ. В статье 18 ТК РФ при этом уточняет, что трудовые отношения на основании трудового договора в результате избрания по конкурсу на замещение соответствующей должности возникают, если законом, иным нормативным правовым актом или уставом (положением) организации определены перечень должностей, подлежащих замещению по конкурсу, и порядок конкурсного избрания на эти должности.

Как правило, именно работодатель своим локальным нормативным актом должен определить перечень должностей, подлежащих конкурсному замещению, а также условия и порядок проведения конкурса.

Для оценочного отбора претендентов в организации должно быть разработано «Положение о проведении конкурса» и в нем четко прописана вся процедура отбора кандидатов. Один из разделов целесообразно посвятить критериям и показателям, которые применяются при оценке претендентов. Таким критерием может быть определенный уровень владения иностранным языком, наличие дополнительного образования.

Допустим, в вашей организации, как в приведенном нами примере, имеется вакансия секретаря. Одним из желательных навыков при этом считается владение английским языком или определенная скорость печати. И если из десяти соискательниц одна лучше других говорит по-английски и быстрее печатает, то ни о какой дискриминации в отношении остальных кандидаток не может быть и речи. Такой выбор - право работодателя. В таком

67

случае, у работодателя имеется гораздо больше шансов обоснованно доказать отвергнутой претендентке, что ее деловые качества по сравнению с остальными значительно слабее. Истинные мотивы при этом могут быть абсолютно иными: наличие малолетнего ребенка (как в случае с кандидаткой из примера), отсутствие должной регистрации по месту жительства или предпенсионный возраст соискательницы.

Не стоит забывать и о том, что для работника получить известие о своем проигрыше в соревновании с заранее установленными показателями не так досадно, как быть просто «забракованным» по неизвестным причинам.

Впроцессе проведения конкурса часто проводятся и различного рода тестирования (включая психологическое). Тестирование обычно проводится с целью выявить сотрудников, подходящих по своим качествам для данной работы.

Результаты тестов будут носить для организаторов конкурса скорее рекомендательный характер. Использовать их в качестве аргумента при отказе соискателю в занятии той или иной должности с точки зрения закона абсолютно неправомерно. Если работодатель, отказывая соискателю, имеете в виду лишь результаты тестирования, такой отказ будет необоснованным. Следовательно, отказывая не прошедшему испытание кандидату, работодатель должен ссылаться лишь на законные основания - слишком малый опыт работы, неподходящее образование, отсутствие необходимых знаний или навыков и т.п.

Весьма популярно сейчас и тестирование с применением детектора лжи (полиграфа). Помните, что процедура тестирования на детекторе лжи четко прописана в Стандарте СТО РАЭБУР 51-02-99 (государственная регистрация № 844276 от 15апреля 1999 г.). Поэтому если работодатель не хочет иметь неприятностей с правоохранительными органами, то лучше указанный Стандарт соблюдать, а к тестированию на полиграфе привлекать квалифицированных и сертифицированных специалистов.

Впоследнее время наряду с тестами для оценки эффективности работы применяются тесты для оценки черт характера и свойств, способствующих эффективному выполнению работы, — так называемые психологические. Психологические тесты на сегодняшний день трудовым правом России прямо не предусмотрены. А значит, не предусмотрена и ответственность за проведение такого тестирования, не определен порядок хранения сведений, полученных при проведении тестов и работы с ними. Если исходить из позиции «разрешено то, что прямо не запрещено законом», психологические тесты применять можно. Что касается хранения, обработки и защиты такой информации, то в локальных актах организации можно предусмотреть порядок, аналогичный работе с персональными данными сотрудников.

68

Очень актуальным на сегодняшний момент является вопрос запрещения дискриминации работников в зависимости от места их жительства.

Отказ работодателя в заключении трудового договора с лицом — гражданином РФ по мотиву отсутствия у него регистрации по месту жительства, пребывания или по месту нахождения работодателя является незаконным, поскольку нарушает право граждан РФ на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства, гарантированные Конституцией РФ, Законом РФ от 25 июня 1993 № 5242-I «О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации», а также противоречит ст.64 Трудового кодекса РФ.

Вряде случаев, работодатель и рад бы взять на работу иногороднего (какая ему разница — где тот проживает), но к нему сразу же предъявляют претензии правоохранительные органы. Это ведь абсолютно разные вещи: обязанность гражданина зарегистрироваться и его право заключить трудовой договор. Почему, например, профессор из Санкт-Петербурга или Иванова не может состоять в трудовых отношениях с московским вузом и приезжать в дни работы в Москву? При чем здесь факт регистрации? Ведь работник не собирается постоянно находиться в том городе, где он работает.

Всвязи с этим нарушают требования трудового законодательства работодатели, объявляющие о наличии вакансий только для «лиц, имеющих регистрацию в... ». Подобные действия должностных лиц работодателей образуют состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена ст. 5.27 КоАП РФ.

Перечень обстоятельств, которые рассматриваются в качестве дискриминации при заключении трудового договора, является «открытым». Это означает, что к дискриминирующим могут быть отнесены и другие обстоятельства, не связанные с деловыми качествами работника. Однако необходимо иметь в виду, что в соответствии с ч.3 ст.3 Кодекса не являются дискриминацией установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом, либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной

иправовой защите

Нарушение прав инвалидов в области трудоустройства и занятости влечет административную ответственность по ст. 5.42 КоАП РФ — наложение административного штрафа от 20 до 30 МРОТ.

Часть 3 ст. 64 Кодекса воспроизводит установленный ранее ст.170 КЗоТ запрет на отказ в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей.

69

Данный запрет подкреплен уголовно-правовой санкцией — согласно ст.145 Уголовного кодекса РФ от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение женщины по мотивам ее беременности, а равно необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение с работы женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет влечет наказание в виде штрафа или обязательных работ.

Специалисты в области уголовного права полагают, что отказ в приеме на работу будет необоснованным, когда указанных женщин не принимают на работу в связи с их беременностью или наличием у них детей в возрасте до трех лет, а также когда им отказывают якобы в связи с отсутствием вакантной должности, сокращением штатов и т.п.

Действие запрета на отказ в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, ограничено сроком, установленным ч. 4 ст. 64 ТК РФ. Данный запрет действует только в течение одного месяца со дня увольнения работника с прежнего места работы.По истечении одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы лицу, приглашенному на работу в порядке перевода, может быть отказано в приеме на работу. Однако такой отказ должен быть обоснованным и не носить дискриминационный характер. В противном случае он может быть обжалован по правилам ч. 3 ст. 3 и ч. 6 ст. 64 Кодекса. Указанный запрет не распространяется на случаи, когда приглашение на работу в порядке перевода от другого работодателя было сделано в устной форме.

По требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Это правило, установленное в ч.5 ст.64 ТК РФ, имеет универсальное значение для всех случаев отказа в заключении трудового договора. Письменное объяснение причин отказа в заключении трудового договора может иметь доказательственное значение в случае, предусмотренном ч.6 ст.64 ТК РФ.

Поскольку обязанность работодателя письменно сообщить лицу, которому им отказано в заключении трудового договора, о причине такого отказа, сформулирована в императивной норме, неисполнение указанной обязанности следует рассматривать как нарушение трудового законодательства. В связи с этим совершение данного правонарушение может являться основанием применения административного наказания, предусмотренного ст.5.27 КоАП РФ.

Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в судебном порядке. Такое обжалование осуществляется в суд общей юрисдикции по правилам, предусмотренным ГПК РФ. Согласно ст.113 ГПК РФ дела, возникающие из трудовых

70