Меры принуждения в уголовном процессе. Теоретические и организационно-правовые проблемы. Монография

задержание и доставление. Однако есть и отличия. Специфика заключается, прежде всего, в большей сложности процесса принятия решения о задержании. Это решение в соответствии с установленным порядком, как правило, принимает дознаватель, следователь. Оперативные работники передают ему несекретные материалы, содержащие фактические данные о событии преступления и о лицах, его совершивших. Дознаватель, следователь, получив материалы, сна- чала возбуждает уголовное дело, затем на основе этих материалов принимается решение о задержании и планируются другие следственные и оперативные мероприятия. Специфичен и процесс реализации решения о задержании. Фактическое задержание подозреваемого по поручению дознавателя, следователя обычно производят сотрудники органа дознания. Помимо захвата в данной ситуации планируется также получение дополнительных улик, свидетельствующих о причастности лица к преступлению. Нередко такие улики играют решающую роль в доказывании преступления.

В ситуации задержания второго типа фактические данные, указывающие на причастность подозреваемого к преступлению, полу- чаются непосредственно — в результате личного наблюдения работниками правоохранительных органов уличающих обстоятельств или получение их от граждан непосредственно после совершения преступления. В таких случаях сначала предпринимается фактиче- ское задержание лица, а затем происходит его процессуальное оформление. Особое внимание в подобных ситуациях должно уделяться фиксации непосредственно полученных данных. Ситуации данного типа также могут быть подразделены на несколько видов в зависимости от сложности и условий задержания.

Первая ситуация — самая элементарная среди тех, что предполагают непосредственное наблюдение уличающих обстоятельств — объединяет случаи, когда уполномоченное должностное лицо (дознаватель, следователь) в ходе расследования преступления оказывается очевидцем обстоятельств, явно указывающих на причастность к нему определенного лица. Например, в ходе освидетельствования или обыска дознаватель, следователь непосредственно наблюдал оче- видные обстоятельства причастности лица к преступлению, фиксированные в протоколах соответствующих следственных действий, они послужили основанием для задержания лица по подозрению в совершении преступления. Задержание в этих случаях осложнено тем, что решение принимается в «расположении» подозреваемого, где время пребывания и возможности для анализа и проверки полученных данных более ограничены, чем в служебном кабинете. Нередко доставлять подозреваемого приходится самому дознавателю, следователю. Он же должен позаботиться о незамедлительном процессуальном оформлении непосредственно установленных обстоятельств причастности подозреваемого к совершенному преступлению, чтобы сохранить их в качестве доказательств.

51

Вторая ситуация: задержание подозреваемого в случае, когда работники правоохранительных органов застигают лицо в момент преступления, совершаемого в обстановке очевидности. В этой ситуации, так же как и в предыдущей, до принятия уголовно-процессуального решения о задержании лицо надо сначала захватить. Такие действия, как выяснение обстоятельств и правовая квалификация общественно опасного деяния, здесь ограничены, так как факт преступления очевид¸н, необходимо только дать ему точную правовую оценку. Специфика данной ситуации заключается в том, что основания задержания устанавливаются до возбуждения уголовного дела и в экстренных условиях. На первый план выдвигается необходимость пресечь преступление, не дать лицу скрыться, обеспечить безопасность окружающих и участников задержания, не допустить, чтобы задерживаемый уничтожил или выбросил какие-либо предметы или документы, которые впоследствии могут использоваться в качестве доказательств.

Третья ситуация: задержание подозреваемого так же, как в предыдущей ситуации, относится к числу тех, что предполагают непосредственное наблюдение уличающих обстоятельств и охватывают случаи, когда сотрудники правоохранительных органов оказываются очевидцами общественно опасного деяния. Особенность данной ситуации заключается в недостаточности сведений, которые позволили бы в момент фактического задержания и доставления лица обоснованно квалифицировать содеянное как преступление.

Предпринимая доставление, сотрудники правоохранительных органов обычно располагают в этой ситуации лишь той информацией, которую они получили в результате непосредственного наблюдения. Возможности немедленной проверки ее на месте весьма ограничены. Это порождает объективные трудности правовой оценки выявленного деяния. Из полученной информации, побуждающей заинтересоваться каким-то событием с точки зрения противоправности, не всегда может быть ясно само преступное деяние. Даже при ясности деяния из первичной информация не всегда можно сделать обоснованный вывод о его преступном характере. В ряде случаев необходимо сначала точно установить те или иные признаки преступления. Трудности правовой оценки события усугублены экстренным характером деятельности в данной ситуации. Так же, как в предыдущей ситуации, на «первый план» здесь выдвигаются задачи пресечь деяние, не дать лицу скрыться, обеспечить безопасность окружающих и участников задержания, сохранить улики. В такой обстановке отсутствуют необходимые условия, позволяющие дать точную правовую квалификацию содеянному. Осуществляя фактическое задержание и доставление подозреваемого, в рассматриваемой ситуации часто затруднительно определить, чем закончится

52

эта деятельность: возбуждением уголовного дела, привлечением к административной ответственности или освобождением лица в связи с отсутствием состава правонарушения. Определение противоправности содеянного в последних двух ситуациях сложно, однако можно установить в них общественную опасность. Она, как правило, имеет такие внешние проявления, которые без труда распознаются даже в обстановке экстренности: нанесение ударов, проникновение в хранилище, пребывание постороннего на охраняемой территории

èт.д. Поэтому есть основания обозначить данные ситуации как ситуации непосредственного обнаружения общественно опасного деяния, тем самым они отграничиваются от других ситуаций задержания подозреваемого, в которых приходится иметь дело с фактами преступлений, документально подтвержденными.

Выделение типичных ситуаций задержания подозреваемого позволяет говорить о разнообразных правовых моделях в процессуальном оформлении факта задержания подозреваемого. На сегодняшний день ситуации второго типа, когда необходимость задержать лицо, подозреваемое в совершении преступления, возникает до возбуждения уголовного дела, на практике законно не применяются. Устранению этой проблемы посвящена вторая часть работы.

Âцелом же выводами по параграфу могут быть следующие положения.

1. Вопрос о природе и сущности задержания подозреваемого был

èостается одним из самых дискуссионных. Одни авторы полагают, что задержание подозреваемого — мера уголовно-процессуального принуждения; другие — следственное действие, направленное на собирание доказательств; третьи — повод для возбуждения уголовного дела; четвертые — одновременно мера принуждения и следственное действие. На наш взгляд, уголовно-процессуальное задержание обладает собственными отличительными признаками и не должно смешиваться ни с мерами пресечения, ни со следственными действиями.

2. Под задержанием мы понимаем меру уголовно-процес- суального принуждения, применяемую органом дознания, следователем на срок не более 48 часов с момента фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления, которая состоит в лишении личной свободы участника при наличии предусмотренных законом оснований и условий, в целях 1) немедленного пресечения его начавшейся или действительно угрожающей начаться преступной деятельности; 2) оперативного предотвращения сокрытия или уничтожения доказательств; 3) побега лица, предположительно совершившего преступление и избрания к нему меры пресечения в виде заключения под стражу.

3. Существующие основания задержания лица нуждаются в корректировке и уточнении.

53

2.2.Нормы уголовно-процессуального законодательства

ипротиворечивая практика их толкования

и применения при задержании подозреваемого,

обвиняемого

После вступления в силу нового УПК РФ резко изменилось коли- чество лиц задержанных по подозрению в совершении преступления на основании ст. 91. Это связано с трудностью реализации на практике норм УПК. Практические работники вынуждены следовать сложившемуся в науке уголовно-процессуального права мнению, что задержание подозреваемого на основании ст. 91, в порядке ст. 92 возможно только после возбуждения уголовного дела. Дознаватели для процессуального оформления (т.е. для соблюдения закона) задержания подозреваемого по ст. 91 УПК РФ вынуждены были идти на то, что возбуждали уголовные дела «задним числом» (т.е. нарушали закон), либо лицо, задержанное по ст. 91 УПК, доставлялось, и ему придумывалось административное правонарушение и оформлялось административное задержание на 3 часа. В течение этого времени возбуждалось уголовное дело, только после этого составлялся протокол задержания подозреваемого. А поскольку в большинстве случаев принять решение в такой срок было невозможно, то подозреваемого «выпускали» и снова оформляли административное задержание на 3 часа. Таким образом, грубо нарушались не только закон со стороны должностных лиц путем подмены уголовнопроцессуального права административным правом, но и права и свободы подозреваемого. Все сказанное наводит на главный вопрос: неужели законодатель изначально заложил в правовую норму невозможность ее реализации правовым способом? Или просто бездумный перенос научных разработок, которые были выработаны и которые себя оправдывали в сфере действия УПК РСФСР, не позволяет в полной мере применить институт задержания подозреваемого при УПК РФ? Закон должен регулировать сложившиеся, устой- чивые, наиболее важные общественные отношения. Необходимость задержания подозреваемого (при наличии оснований) до возбуждения уголовного дела — это реальность, которая не требует подтверждения. Доказательствами этому служат «административные задержания», которые стали ответом на противоречия между действительными общественными отношениями и тем, что рекомендует наука уголовно-процессуального права. Подозреваемому все равно, в ка- честве кого он задержан: или это «административное задержание», которое незаконно продлевается и, бывает, доходит до трех суток, или уголовно-процессуальные отношения. Однако необходимость такого задержания для облегчения процесса расследования очевидна.

Высказывания о том, что для задержания подозреваемого необходимы очень весомые основания, в том числе возбужденное уголовное дело, на наш взгляд, противоречивые. Получается, что для

54

возбуждения уголовного дела в течение трех часов оснований достаточно, а для задержания подозреваемого — нет. Возбуждение уголовного дела — это целая стадия уголовного процесса со всеми вытекающими из этого последствиями.

Если отказаться на время от теоретических взглядов прошлых лет на порядок задержания подозреваемого и взглянуть на УПК РФ по-новому, то можно увидеть, что законодатель предусматривает задержание подозреваемого и до возбуждения уголовного дела, и это отражает реальность правоотношений; но по причинам, о которых можно только догадываться, он не желает прямо указать это в законе.

Итак, среди признаков того, что подозреваемый как участник уголовного судопроизводства появляется и до возбуждения уголовного дела, можно назвать следующие.

Согласно ст. 46 УПК РФ подозреваемым является лицо:

1)либо в отношении которого возбуждено уголовное дело по основаниям и в порядке, которые установлены главой 20 настоящего Кодекса;

2)либо которое задержано в соответствии со ст. 91 и 92;

4)либо к которому применена мера пресечения до предъявления обвинения в соответствии со ст. 100;

5)либо которое уведомлено о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном ст. 223.1 настоящего Кодекса»1.

Согласно существующему мнению, подозреваемый появляется в уголовном процессе после возбуждения уголовного дела. Однако в ст. 46 УПК РФ говорится иначе. Союз «либо» равнозначен союзу «или», который является союзом взаимоисключения элементов, им соединенных, т.е. подозреваемый — это лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело, или задержанное по ст. 91, 92, или в отношении которого избрана мера пресечения до предъявления обвинения. Зачем выделять п. 2 ч. 1 ст. 46, если все равно законодатель «предусматривал» возбуждение уголовного дела? Для этого достаточ- но было и п. 1. По любому из пунктов ч. 1 ст. 46 лицо будет подозреваемым в равной мере. В этом выделении — существенное отличие «подозреваемого» в новом УПК РФ (ст. 46) от «подозреваемого» в УПК РСФСР (ст. 52), где нет выделения «в отношении которого возбуждено уголовное дело» потому, что это и так подразумевалось.

Являясь участником уголовного судопроизводства, подозреваемый обладает определенными правами.

Так, согласно п. 1 ч. 4 ст. 46 УПК РФ, подозреваемый вправе знать, в чем он подозревается, и получить копию постановления о возбуждении против него уголовного дела (если он подозреваемый по п. 1 ч. 1 ст. 46), либо копию протокола задержания (если он подозреваемый по п. 2 ч. 1 ст. 46), либо копию постановления о применении к нему меры пресечения.

1Введен Федеральным законом от 6 июня 2007 г. ¹ 90-ФЗ.

55

Почему не ограничиться только копией постановления о возбуждении уголовного дела, ведь «подозреваемый как процессуальное лицо появляется только после возбуждения уголовного дела»? Да потому, что законодатель предусматривает статус подозреваемого и без возбуждения уголовного дела, в этом случае ему вручается копия протокола задержания.

Однако как быть с ч. 2 ст. 46 УПК РФ, согласно которой подозреваемый, задержанный в порядке, установленном ст. 91 УПК РФ, должен быть допрошен не позднее 24 часов с момента фактического задержания?

Получается, что для того, чтобы допросить подозреваемого, нужно все равно возбудить уголовное дело, ведь допрос возможен только в рамках возбужденного уголовного дела. И с момента фактического задержания есть только 24 часа для:

—возбуждения уголовного дела;

—составления протокола задержания;

—допроса подозреваемого.

Но законодатель предусмотрел и это. Нигде в УПК РФ не сказано, что допрос подозреваемого — это следственное действие. Зато в ст. 76 УПК РФ говорится, что показания подозреваемого — сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства в соответствии с требованиями ст. 187—190 Кодекса.

Досудебное производство — это уголовное судопроизводство с момента получения сообщения о преступлении до направления прокурором уголовного дела в суд для рассмотрения его по существу (п. 9 ст. 5 УПК РФ).

Иначе говоря, подозреваемый может быть допрошен после получения сообщения о преступлении.

Можно предположить, что законодатель ошибся, но в ст. 77 УПК РФ сказано: «Показания обвиняемого — сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства по уголовному делу (выделено авт.) или в суде в соответствии с требованиями ст. 173, 174, 187—190 и 275 настоящего Кодекса». В ст. 78 УПК РФ сказано: «Показания потерпевшего — сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства по уголовному делу (выделено авт.) или в суде в соответствии с требованиями ст. 187—191 и 277 настоящего Кодекса». В ст. 79 УПК РФ сказано: «Показания свидетеля — сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства по уголовному делу (выделено авт.) или в суде в соответствии с требованиями ст. 187—191 и 278 настоящего Кодекса».

Получается, что законодатель во всех случаях помнил о допросе по уголовному делу, а в отношении подозреваемого забыл, а возможно умышленно не предусмотрел, так как есть ст. 91 и 92 УПК РФ, где указано, что подозреваемый может быть участником уголовного судопроизводства без возбужденного уголовного дела, он должен быть допрошен по факту его задержания и также имеет определенные права.

56

Подтверждением сказанного служит и ч. 2 ст. 46 УПК РФ, определяющая, что подозреваемый, задержанный в порядке, установленном ст. 91 УПК РФ, должен быть допрошен не позднее 24 часов с момента фактического задержания.

Пункт 15 ст. 5 УПК РФ определяет фактическое задержание, производимое в порядке, установленном настоящим Кодексом, моментом фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления (не зависимо от того, совершено это преступление ранее и есть возбужденное уголовное дело, или он застигнут при совершении преступления). Подозреваемый уже появился с момента фактического лишения свободы передвижения. Говоря иначе, законодатель считает, что подозреваемый во временном промежутке появился не после его процессуального оформления, а до составления протокола задержания и даже до возбуждения уголовного дела. И не надо подразделять подозреваемого на «подозреваемого фактически задержанного» и «подозреваемого в процессуальном смысле». Это один и тот же участник уголовного судопроизводства. Соответственно, с момента фактического задержания он имеет права подозреваемого. Оппоненты возражают, ведь нельзя обеспечить в момент фактического задержания подозреваемого его право на защитника. Но это и не требуется. В п. 3 ч. 4 ст. 46 УПК РФ сказано: «Подозреваемый вправе:

3) пользоваться помощью защитника с момента, предусмотренного п. 2 и 3 ч. 3 ст. 49 настоящего Кодекса, и иметь свидание с ним наедине и конфиденциально до первого допроса подозреваемого».

Àв подп. «а» п. 3 ч. 3 ст. 49 говорится, что защитник участвует

ñмомента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, в случаях, предусмотренных ст. 91 и 92 УПК РФ. Согласно ч. 4 ст. 92 до начала допроса подозреваемому по его просьбе обеспечивается свидание с защитником наедине и конфиденциально. Получается, что при задержании подозреваемого по основаниям ст. 91 и в порядке ст. 92 УПК РФ право на защитника у подозреваемого возникает до проведения первого допроса, а не в момент фактического задержания.

В УПК РСФСР не было понятия мер процессуального принуждения. А были лишь меры пресечения. Задержание подозреваемого осуществлялось в рамках возбужденного уголовного дела, оно счи- талось следственным действием. Прямого указания на это не было, но это вытекало из расположения статей в УПК РСФСР. В УПК РФ законодатель предусматривает задержание подозреваемого и до возбужденного уголовного дела, и поэтому задержание подозреваемого по ст. 91, 92 из следственных действий было определено в меры принуждения, которые сами по себе являются более мягкими средствами, способствуют созданию оптимальных условий для доказывания и установлению объективной истины. Задержание подозреваемого как мера процессуального принуждения гармонично сочетает в себе защиту интересов государства (облегчает процесс

57

доказывания) и ограничение конституционных прав личности. В Конституции РФ сказано: «… до судебного решения лицо не может быть подвергнуто задержанию на срок более 48 часов» (ч. 2 ст. 22). Пункт 11 ст. 5 УПК РФ определяет: «Задержание подозреваемого — мера процессуального принуждения, применяемая … на срок не более 48 часов с момента фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления». Этот срок дается дознавателям для анализа и фиксации обстоятельств происшествия, выполнения необходимых процессуальных действий, в том числе принятия решения о возбуждении уголовного дела либо об отказе в возбуждении. Лицо при наличии оснований, предусмотренных ст. 91 УПК РФ, обязано претерпевать ограничения его права свободы передвижения в интересах установления истины. Именно поэтому законодатель, в сравнении с УПК РСФСР, из следственных действий, которые могут быть произведены только после возбуждения уголовного дела, но для применения которых требуются более серьезные основания, поскольку они существенно ограничивают конституционные права личности. В УПК РФ задержание подозреваемого отнесено к мерам принуждения, что также затрагивает конституционные права лич- ности, но в меньшем объеме и на более короткий срок. Следует также отметить, что орган дознания, дознаватель, следователь обязан сообщить прокурору в письменном виде в течение 12 часов с момента фактического задержания о произведенном задержании лица (ч. 3 ст. 92 УПК РФ). Данная норма гарантирует дополнительную защиту от необоснованного задержания лица.

В подтверждение можно привести еще один аргумент из действующего ранее законодательства. Так, если бы законодатель предусматривал задержание подозреваемого по ст. 91, 92 с обязательным составлением протокола задержания только после возбуждения уголовного дела, то в приложении 28 к ст. 476 УПК РФ (которое утратило силу в соответствии с Федеральным законом от 5 июня 2007 г. ¹ 87-ФЗ) (ПРОТОКОЛ ЗАДЕРЖАНИЯ ПОДОЗРЕВАЕМОГО) обязательно была бы графа «по уголовному делу ¹______», а она не была предусмотрена, потому что задержание подозреваемого по ст. 91, 92 возможно до возбуждения уголовного дела. Согласно ст. 474 УПК РФ, возможно внесение дополнительных граф в приложения, но если бы в этом была необходимость, то законодатель бы ее предусмотрел.

Подтверждение возможности задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, до возбуждения уголовного дела можно увидеть и в ст. 449 «Задержание»: «Член Совета Федерации, депутат Государственной Думы, судья федерального суда, мировой судья, прокурор, Председатель Счетной палаты Российской Федерации, его заместитель и аудитор Счетной палаты Российской Федерации, Президент Российской Федерации, прекративший исполнение своих полномочий, задержанные по подозрению в совершении преступления в порядке, установленном ст. 91 настоящего Кодекса, за исключением случаев задержания на месте совершения преступления, должны быть

58

освобождены немедленно после установления их личности». Из содержания статьи видно, что перечисленные выше лица уже задержаны, т.е. являются подозреваемыми в силу п. 2 ч. 1 ст. 46 УПК. Но ст. 448 предусматривает особый порядок возбуждения уголовных дел в отношении этих лиц. Ни о каком возбужденном деле не может быть и речи.

По сути ничего страшного не произошло, просто со вступлением в силу нового УПК РФ подозреваемый из участника только стадии предварительного расследования, что вытекало из норм УПК РСФСР, дополнительно перешел в стадию возбуждения уголовного дела, что вытекает из норм нового УПК.

Наука уголовно-процессуального права должна давать законодателю рекомендации при разработке законов, а для этого она должна быть мобильной и отвечать требованиям современной жизни. А получается, что наука отдельно, законодатель отдельно, практические работники сами по себе придумывают пути «правоприменения».

Также, говоря о нормативном регулировании института задержания, следует отметить, что существуют два фундаментальных документа, устанавливающие основы правового статуса такого задержанного лица, — «Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме», принятый 9 декабря 1988 г. Резолюцией 43/173 на 43-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН1, и Конституция РФ.

В настоящее время в практической деятельности сотрудников правоприменительных органов, в том числе дознавателей Государственной инспекции безопасности дорожного движения, нередки случаи нарушения следующих положений «Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме»:

—принципа 4, суть которого состоит в том, что задержание или заключение должны осуществляться в силу постановления или подлежать эффективному контролю судебного или другого органа;

—принципа 10 — каждому арестованному сообщается при аресте причина его ареста и без промедления сообщается любое предъявленное ему обвинение;

—принципа 11 — лицо не может находиться в задержании без предоставления эффективной возможности быть в срочном порядке заслушанным судебным или иным органом;

—принципа 12 ч. 1 п. б) — надлежащим образом заносятся в протокол время ареста этого лица и время, когда такое лицо было препровождено в место содержания, а также время первого появления перед судебным или иным органом;

—принципа 18 ч. 3 — право задержанного или находящегося в заключении лица на его посещение адвокатом, на консультации и

1 Правовые основы деятельности системы МВД России. Сборник нормативных документов. Т. 2. М., 1996. С. 147.

59

на связь с ним, без промедления или цензуры и в условиях полной конфиденциальности, не может быть временно отменено или ограничено, кроме исключительных обстоятельств, которые определяются законом или установленными в соответствии с законом правилами, когда, по мнению судебного или иного органа, это необходимо для поддержания безопасности и порядка;

—принципа 37 — лицо, задержанное по уголовному обвинению, вскоре после его ареста представляется судебному или иному органу, определенному законом;

—положений Конституции РФ, предусмотренных, во-первых,

÷.1. ст. 22 («Каждый имеет право на свободу и личную неприкосновенность»), во-вторых, ч. 1. ст. 48 («Каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридиче-

ской помощи. В случаях, предусмотренных законом, юриди- ческая помощь оказывается бесплатно»).

Вместе с тем, если даже отойти от уже имеющихся теоретиче- ских доказательств возможности задержания лица до возбуждения уголовного дела, а обратиться к законодательным документам, то удивляет: почему законодатель не применил уже имеющиеся нормы в Модельном УПК для государств — участников стран СНГ? В нем была определена ст. 159, дающая понятие задержания:

1.Задержание состоит во взятии лица под стражу, доставлении его в орган дознания или к органу, ведущему уголовный процесс, и кратковременном содержании под стражей в местах и в условиях, определенных законом.

2.Задержание может быть применено только:

—к лицу, подозреваемому в совершении преступления, за совершение которого может быть назначено наказание в виде лишения свободы, содержания в дисциплинарной воинской части или ареста;

—к обвиняемому, нарушающему условия примененной к нему меры пресечения;

—к осужденному, в отношении которого внесено представление об отмене условного осуждения или отмене условно-

досрочного освобождения. 3. Задержание производится:

1)по непосредственно возникшему подозрению в совершении преступления;

2)на основании постановления органа уголовного преследования;

3)на основании решения суда о задержании осужденного до разрешения вопроса об отмене условного осуждения или отмене условно-досрочного освобождения»1.

1 См.: Модельный уголовно-процессуальный кодекс для государств — участников СНГ: Приложение к Информационному бюллетеню Межпарламентской Ассамблеи. 1996. ¹ 10.

60