Особый порядок судебного разбирательства в уголовном процессе. Учебное пособие

варианте, как убедительно доказано рядом авторов, не сделка с правосудием, типичная для стран системы общего права, а лишь сужение предмета правового спора99.

Обозначенные выше точки зрения имеют далеко не только академический интерес, а оказывают сильнейшее влияние на судопроизводство по уголовным делам. Наибольшее преломление положения раздела Х УПК РФ имеют, что вполне естественно, в среде практикующих юристов, наиболее близко соприкасающихся с уголовным процессом на всех его стадиях, основной профессиональной задачей которых, к тому же, является не что иное, как обеспечение преступнику назначения судом минимально допустимого наказания. Речь идет о защитниках по уголовным делам - адвокатах. До вступления в силу Федерального закона от 29.06.2009 N 141-ФЗ принципиальная позиция В. Ю. Резника о том, что адвокат не имеет права идти на незаконные соглашения со следователем, например о неприменении заключения под стражу в случае признания подзащитным своей вины в инкриминируемом деянии100, не имела и не могла иметь альтернативных трактовок. Применительно к подобным ситуациям один из виднейших исследователей проблем российской адвокатуры, уважаемый Ю. П. Гармаев, вопрошал: «… как быть - действующее законодательство, нормы профессиональной этики, имеющиеся публикации не дают достаточно четких критериев разграничения допустимости тех или иных компромиссных действий профессиональных защитников»101. С введением в текст УПК РФ гл. 40.1 положение кардинально изменилось: адвокат (в интересах своего подзащитного, конечно же), по прежнему не имеет права идти на незаконные соглашения со следователем, но получает право на соглашения законные. Например, о том самом неприменении заключения под стражу в случае признания подзащитным своей вины в инкриминируемом деянии, о котором ведет речь В. Ю. Резник.

Казалось бы, все довольно просто: сделки с правосудием теперь в России легализованы, тем самым обеспечена помощь правоохранительным органам со стороны участников групповых преступлений, желающих облегчить свою участь в обмен на показания, обличающие их подельников. Но текст гл. 40.1 УПК РФ в её первоначальной (и действующей сейчас) редакции, с учетом практики правоприменительной работы отечественных следственных, прокурорских и судебных органов, не даёт особых оснований надевать розовые очки, через которые видны исключительно вереницы следующих в места лишения свободы заключенных из состава в корне подорванных

99Головко Л. В. Альтернативы уголовному преследованию в современном праве. СПб., 2002. С. 400

100Резник В. Ю. Общие вопросы тактики защиты на предварительном следствии // Криминалистические аспекты профессиональной защиты по уголовным делам: Сб. статей. Екатеринбург, 2001. С. 120

101Гармаев Ю. П. Пределы полномочий защитника в уголовном процессе и типичные правонарушения, допускаемые адвокатами. Практический комментарий законодательства [электронный ресурс] // КонсультантПлюс

преступных сообществ, провожаемые гордыми взглядами их бывших соучастников, успевших заключить с прокурором досудебное соглашение о сотрудничестве. Статьи уголовно-процессуального закона, регламентирующие особый порядок принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, прописаны настолько поверхностно и неконкретно, что допускают широкий спектр своих толкований, которые в благодатной российской среде не замедлят появиться.

Основным недостатком подхода законодателя к попытке реализации в отечественном уголовном процессе института сделок с правосудием являются нигде четко не прописанная обязанность суда и участников уголовного процесса со стороны обвинения выполнить в интересах лица, привлекаемого к уголовной ответственности, все то, что ему обещано в тексте заключенного с прокурором соглашения о сотрудничестве.

Кроме этого, Федеральный закон от 29.06.2009 N 141-ФЗ не предложил никаких объективных критериев, по которым сторона обвинения должна будет определять, выполнил ли принятые на себя в рамках соглашения о сотрудничестве обязательства подозреваемый (обвиняемый, подсудимый), следовательно, имеет ли он право претендовать на обещанные послабления уголовного преследования, и, соответственно, требовать от представителей стороны обвинения и суда исполнения корреспондирующих этому праву обязанностей.

В дополнение к обозначенным двум недостаткам гл. 40.1 УПК РФ дополняется третий, не менее весомый. За исключением ограничения размера максимального наказания, который может быть применен к стороне сделки с правосудием, привлекаемой к уголовной ответственности, закон никаких четких вариантов своего практического применения не дает, оставляя на усмотрение и профессиональное мастерство правоприменителя их разработку.

Приведенными тремя замечаниями недостатки Федерального закона от 29.06.2009 N 141-ФЗ далеко не исчерпываются, но во введении к предлагаемой читателю книге и их вполне достаточно для демонстрации незрелости рассматриваемой уголовнопроцессуальной новеллы, дарованной народу законодателем. Несмотря на это гл. 40.1 УПК РФ в целом положительно воспринята большинством практикующих юристов. Объясняется это довольно просто. Сделка с правосудием не только давно назрела как сущностная необходимость отечественного уголовного процесса, но более того, она фактически постоянно применялась почти всеми его участниками. Со стороны следователей и прокуроров по наиболее сложным уголовным делам, приходящих в один определенный момент к пониманию того, что об участвующего в деле адвоката и его подзащитного можно в один прекрасный момент поломать зубы (а заодно и карьеру). Со

стороны защитников, понимающих, что их подзащитный имеет на руках козыри (иногда многочисленные и весьма ценные) которые можно выложит прокурору в обмен… (вот в обмен на что бы такое интересное можно выложить эти самые козыри, в законе ответа как раз и не было). Со стороны судей, которые, как бы мало они ни избавились от наследства советской неоинквизиционной судебной системы в виде преследующего каждое уголовное дело обвинительного уклона, понимающих и принимающих во внимание и то и другое (а именно: возможность поломать о сторону защиты зубы вместе с карьерой и наличие у той же стороны сильно интересующих их процессуальных противников (а потому и государство) козырей). Автор, имея многолетнюю практику оперативной, следственной и правозащитной работы, осмеливается утверждать, что сделки с правосудием в России были. Но они были незаконными, а потому нелегальными и аморальными.

Выливались такие сделки с формы устной негласной договоренности адвоката со следователем об изменении меры пресечения на менее тяжкую в обмен на информацию по уголовному делу. Наиболее ярко такие джентльменские соглашения практиковались по уголовным делам о приобретении наркотиков для личного употребления. Обвиняемые, как правило, не спешат давать показания против сбытчика наркотиков, пока следователь не стимулирует их процессуальную позицию перспективой выйти из следственного изолятора. Следователь же максимально заинтересован в привлечении к уголовной ответственности не только покупателя наркотических средств, но и сбытчика. В противном случае на каждое одно дело, направленное в суд следователь имеет одно дело, производство по которому приостановлено за неустановлением лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого – в просторечии «глухарь». Тем самым положительный результат работы уравновешивается отрицательным, что почти автоматически ведет к объявлению выговора на ежегодном оперативном совещании при руководстве следственного подразделения.

Другой завсегдатай нелегальных сделок с обвиняемым – оперуполномоченный, у которого основные показатели в работе выражаются в единицах выявленных преступлений и возбужденных по ним уголовных дел. Но выявить преступление оперативному сотруднику не так-то просто. Автор не знает, секрет это для читателя или нет, но основные показатели по раскрываемости в службе криминальной милиции достигаются на уровне мелких и бытовых преступлений, по которым, как правило, имеется заявление потерпевшего (что не умаляет усердия и профессионального мастерства российских сотрудников уголовного розыска, подразделений по борьбе с экономическими преступлениями, с преступления в сфере оборота наркотических

публикой никто (если только не начнет хвастать в пьяной компании) не делится своими достижениями в криминальной области. Поэтому о совершении групповых преступлений знают, как правило, только его соучастники. Если такой соучастник изъявит желание оказать негласное сотрудничество оперативному работнику (например, за денежное вознаграждение, предусмотренное ст. 18 Федеральном законе от 12.08.1995 N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»), то выявление и привлечение к суду преступной группы повлечет за собой и осуждение самого информатора. Надеяться на то, что оперативные сотрудники не включат в легализуемые при возбуждении уголовного дела материалы данные о своем негласном сотруднике не стоит, так как иные фигуранты по делу в большинстве случаев (всегда найдется кто-нибудь в преступной группе, кто даст признательные и обличающие подельников показания) на допросах укажут на отсутствующего фигуранта. Более того, его отсутствие в материалах дела станет не менее, чем поводом к подозрениям со стороны обличенных соучастников преступной деятельности. Такое подозрение окрепнет при обнаружении попыток оперативных либо следственных работников вывести одного из соучастников из-под уголовного преследования, результатом чему может стать месть, порой весьма жестокая.

Кроме того, все подобные нелегальные сделки с правосудием держаться ни более ни менее, чем на честном слове его участников. Честное слово сегодня вообще не совсем в моде, а применительно к уголовному процессу такое закрепление взаимных прав и обязанностей сторонами сделки с правосудием вызывает обоснованные сомнения. Однажды оперуполномоченный наркоконтроля сказал подследственному в присутствии автора этих строк на вопрос о том, какие гарантии ему (обвиняемому) будут даны, если он расскажет об известных ему точках сбыта наркотических средств: «ну мы же не с тобой первым работаем. Если мы тебя обманем, слух по городу среди наркоманов быстро разойдется. Никто со мной, как с опером, после этого работать не будет. А поэтому решай: ты нам информацию, мы её проверим, и если все сойдется, то по согласованию руководителей оперативного и следственного отделов тебе срок содержания под стражей свыше двух месяцев продлеваться не будет. Следователь просто в суд с таким ходатайством не выйдет. Короче – Родина ждет от тебя подвига!». Ко глубокому разочарованию всех без исключения участников этих экспресс-переговоров, подвига Родина не дождалась. Причиной тому стала принципиальная позиция адвоката, которому существующие на тот момент профессионально-этические нормы не позволяли принимать участие в подобных соглашениях. Вследствие чего адвокат гарантом сделки между оперуполномоченным и подзащитным не выступил, а подзащитный без гаранта на сделку не пошел. Обратим внимание: подзащитный пойти на эту сделку хотел очень сильно.

Адвокат, собственно говоря, тоже внутренних противоречий по этому поводу не испытывал, так как общественная выгода было налицо. Закрытие нескольких точек наркоторговли против нескольких месяцев, проведенных уже задержанным преступником на свободе – чаша весов явно клонилась в пользу сделки с правосудием. Но профессиональный защитник до вступления в силу комментируемого федерального закона мог за участие в подобных сделках и адвокатское удостоверение положить на стол перед квалификационной коллегией. Потому сделка не состоялась. Как сильно расстроился оперуполномоченный - это даже поэт будет не в силах описать достаточно достоверно. В итоге все расстроились и разошлись: обвиняемый в свою камеру следственного изолятора, адвокат в свой офис, а оперуполномоченный самостоятельно, без чьей-либо меткой наводки, искать те самые или хотя бы другие адреса, в которых торгуют смертельным зельем.

И третий вид участников сделок с правосудием – это то самое правосудие. А именно – носитель судебной власти – судья. Судьи даже более часто, чем оперативные и следственные работники на практике становятся инициаторами сделок с подсудимыми. Основа торга – признание вины. Если подсудимый находится под стражей, то предложения ему делаются через заслуживающего доверие судьи адвоката (далеко не всегда, к слову, его нужно за такие действия осуждать – он действует в интересах доверителя, но законодатель такие действия легализовал только летом текущего года), либо, если такого адвоката в деле нет, через прокурора. Судьи избегают откровенных разговоров с подстражниками лично, так как в помещении всегда находятся как минимум два сотрудника конвойной роты, которые кому и что могут доложить неизвестно. Если же подсудимый находится под залогом или на подписке о невыезде, то судья (если адвокат проявляет строптивость, что тоже не редкость) может вызвать его к себе в кабинет, или поговорить в коридоре. Договаривающиеся стороны, как правило, обещают друг другу следующее. Подсудимый – судье: признание вины (желательно полное); дача показаний в отношении других подсудимых; отказ от обжалования обвинительного приговора. Судья

– подсудимому: условное лишение свободы или, если это совсем невозможно ввиду тяжести совершенного, наказание ниже низшего предела, или с учетом смягчающих обстоятельств, или игнорируя отягчающие обстоятельства, или в определенном размере, но не в максимальном. Иногда стороны даже не сходятся в «цене»: подсудимый хочет только, к примеру, четыре года лишения свободы и ни месяцем больше, а судья обещает шесть, но не десять.

Теперь же все изложенное (или почти все) может выйти из тени. Ни оперуполномоченному, ни следователю, ни прокурору, ни судье не нужно будет бояться

того, что адвокат, зафиксировав ход переговоров о сделке со своим подзащитным, подаст это как давление на обвиняемого. Адвокат и его подзащитный, в свою очередь, не будут опасаться банального обмана со стороны представителей обвинения или суда, так как получают возможность фиксировать условия содействия следствию на бумаге. Суд получает новый фактор, повышающий стабильность приговора (равно и стабильность судьи в судейском кресле). Несмотря на недостатки гл. 40.1 УПК РФ которые уже обозначены автором выше и будут отмечены ниже по тексту комментария, рассматриваемая новелла уголовно-процессуального закона обеспечивает широкое поле для правозащитной деятельности. Тем более это поле широко, чем менее четко прописаны нормы закона, а прописаны они совсем нечетко, о чем мы убедимся ниже. А к изобилию недостатков свежего законодательства российские адвокаты, прокуроры и судьи давно привыкли, этим их не удивишь. Наиболее активные будут искать свои методы реализации положений закона, пытаться обжаловать бездействие процессуальных противников или принимаемые ими акты, основанные на неверном понимании сути уголовнопроцессуальной новеллы. Основная же масса станет максимально долго избегать использования на практике положений гл. 40.1 УПК РФ, не желая получить дышлом закона по своей служебной репутации и ожидая либо изменений в текст закона, либо, что даже предпочтительнее, обязательных разъяснений Верховного Суда РФ в постановлении тематического Пленума.

Относительно закономерности появления в отечественном уголовном процессе института сделок с правосудием можно заметить следующее. Как известно, современная российская доктрина уголовного процесса довольно либерально относится к методам защиты граждан от уголовного преследования их государством. В частности, в отличие от свидетелей и потерпевших по уголовному делу, российские подозреваемые, обвиняемые и подсудимые безнаказанно могут строить свою защиту на основе ложных показаний. Говоря без обиняков – врать. Следователю ли, суду ли, прокурору – без разницы. Но вот пойти на сделку с правосудием лицо, привлекаемое к уголовной ответственности до последнего времени не могло. Получался парадокс: купленная правда признавалась незаконной, а не подкупленная (но от этого не ставшая бескорыстной, потому что все ложные показания обвиняемых-подсудимых имеют своекорыстную мотивацию, выраженную в желании как можно в меньшей мере испытать за содеянное отрицательные последствия, накладываемые государством в форме уголовного наказания) ложь в противоречие с требованиями закона (а равно и принципа законности) не вступала. Таким образом, законодатель оценивал купленную правду ниже некупленной лжи. Отбросив прилагательные, получаем: законодатель оценивал правду ниже лжи. Но такое положение

противоречит принципу справедливости и должно быть исправлено. Именно к таким исправлениям привело включение в текст УПК РФ новой гл. 40.1.

До начала рассмотрения особенностей предварительного и судебного следствия в отношении подозреваемого или обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, автор сделает последнюю оговорку, которая касается используемой терминологии. В гл. 40.1 УПК РФ речь ведется о досудебном соглашении о сотрудничестве, поэтому, строго говоря, необходимо использовать не термин «сделка с правосудием», а «сделка с обвинением», что более точно выражает существо рассматриваемого предмета. Однако мы все-таки склоняемся к использованию первого термина по причине его большего распространения в научной среде. Тем более, что правосудие можно понимать не только в узком смысле, как систему отправления правосудия судами, но и в широком смысле, обнимающем собою и досудебные стадии юридических процессов. Это не является препятствием к перефразированию читателем предложенной терминологии по своему усмотрению. Важность представляет не столько терминология, сколько концептуальные положения и видение проблемных ситуаций и вариантов их решения.

Согласно ч. 1 ст. 317.4 УПК РФ предварительное следствие по выделенному в отдельное производство в соответствии с пунктом 4 части первой статьи 154 УПК РФ уголовному делу в отношении подозреваемого или обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, проводится в порядке, установленном главами 22 - 27 и 30 УПК РФ, с учетом особенностей, предусмотренных ст. 317.4 УПК РФ.

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 154 УПК РФ дознаватель, следователь вправе выделить из уголовного дела в отдельное производство другое уголовное дело в отношении подозреваемого или обвиняемого, с которым прокурором заключено досудебное соглашение о сотрудничестве. В то же время ч. 1 ст. 317.4 УПК РФ предусматривает единственный вариант продолжения предварительного следствия в отношении лица, заключившего со стороной обвинения досудебное соглашение о сотрудничестве. Предварительное следствие в этом случае возможно только в рамках выделенного в отдельное производство уголовного дела.

Согласно ч. 2 ст. 317.4 УПК РФ ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, постановление следователя о возбуждении перед прокурором ходатайства о заключении с подозреваемым или обвиняемым досудебного соглашения о сотрудничестве, постановление прокурора об удовлетворении ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, досудебное соглашение о сотрудничестве приобщаются к уголовному делу.

Часть ч. 2 ст. 317.4 УПК РФ предусматривает, что документы, оформляющие процесс заключения досудебного соглашения о сотрудничестве, подлежат приобщению к материалам уголовного дела. Существенным недостатком этой нормы является отсутствие указания на необходимость вручения копии досудебного соглашения о сотрудничестве обвиняемому (подозреваемому) и его защитнику.

Согласно ч. 3 ст. 317.4 УПК РФ в случае возникновения угрозы безопасности подозреваемого или обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, его близких родственников, родственников и близких лиц следователь выносит постановление о хранении документов, указанных в части второй настоящей статьи, в опечатанном конверте.

Упомянутый в ч. 3 ст. 317.4 УПК РФ опечатанный конверт подлежит приобщению к материалам уголовного дела.

Согласно ч. 4 ст. 317.4 УПК РФ после окончания предварительного следствия уголовное дело в порядке, установленном статьей 220 УПК РФ, направляется прокурору для утверждения обвинительного заключения и вынесения представления о соблюдении обвиняемым условий и выполнении обязательств, предусмотренных заключенным с ним досудебным соглашением о сотрудничестве.

Часть 4 ст. 317.4 УПК РФ упоминает об обязанности вынесения надзирающим прокурором представления о соблюдении обвиняемым условий и выполнении обязательств, предусмотренных заключенным с ним досудебным соглашением о сотрудничестве. В связи с этим следователю целесообразно в сопроводительном письме, которым прокурору направляется оконченное расследованием уголовное дело, указать, что оно направляется не только для утверждения обвинительного заключения, но и для проверки соблюдения обвиняемым условий и выполнении обязательств, предусмотренных заключенным с ним досудебным соглашением о сотрудничестве.

Согласно ч. 1 ст. 317.5 УПК РФ прокурор в порядке и сроки, которые установлены статьей 221 УПК РФ, рассматривает поступившее от следователя уголовное дело в отношении обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, а также материалы, подтверждающие соблюдение обвиняемым условий и выполнение обязательств, предусмотренных данным соглашением, и в случае утверждения обвинительного заключения выносит представление об особом порядке проведения судебного заседания и вынесения судебного решения по данному уголовному делу. В представлении указываются:

1)характер и пределы содействия обвиняемого следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления;

2)значение сотрудничества с обвиняемым для раскрытия и расследования преступления, изобличения и уголовного преследования других соучастников преступления, розыска имущества, добытого в результате преступления;

3)преступления или уголовные дела, обнаруженные или возбужденные в результате сотрудничества с обвиняемым;

4)степень угрозы личной безопасности, которой подвергались обвиняемый в результате сотрудничества со стороной обвинения, его близкие родственники, родственники и близкие лица.

Согласно ч. 1 ст. 221 УПК РФ прокурор рассматривает поступившее от следователя уголовное дело с обвинительным заключением в течение 10 суток. В рамках этого срока прокурор должен рассмотреть поступившее от следователя уголовное дело в отношении обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, а также материалы, подтверждающие соблюдение обвиняемым условий и выполнение обязательств, предусмотренных данным соглашением. Под материалами в тексте комментируемой статьи следует понимать совокупность уголовно-процессуальных и оперативно-розыскных документов, собранных правоохранительными органами в результате проверки и закрепления информации, сообщенной обвиняемым в ходе досудебного соглашения о сотрудничестве. В частности, такими материалами являются материалы других уголовных дел, возбужденных по информации, сообщенной обвиняемым, а так же материалы предварительной проверки, материалы об отказе в возбуждении уголовного дела и т. п.

Образец представления прокурора об особом порядке проведения судебного заседания и вынесения судебного решения по уголовному делу приведен в приложении 9.

Согласно ч. 2 ст. 317.5 УПК РФ в представлении прокурор также удостоверяет полноту и правдивость сведений, сообщенных обвиняемым при выполнении им обязательств, предусмотренных заключенным с ним досудебным соглашением о сотрудничестве.

Требования ч. 2 ст. 317.5 УПК РФ являются ключевыми для представления прокурора. Если прокурор придет к выводу о том, что обвиняемый, заключивший досудебное соглашение о сотрудничестве, при исполнении принятых на себя обязательств сообщил правоохранительным органам неполные либо недостоверные сведения, и отразит