Комментарий к Федеральному закону от 30 декабря 2008 г. № 316-ФЗ «О патентных поверенных»

приоритетными именно для самого государства как в области в области поступательного экономического развития, так и в области обороноспособности. Именно по этим основаниям законодатель считает, что патентным поверенным должен быть гражданин России, а также патентный поверенный постоянно должен проживать на территории Российской Федерации.

Всвязи со сказанным, уместно отметить, что в соответствии со ст. 3 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 62-ФЗ «О гражданстве Российской Федерации» гражданство Российской Федерации — устойчивая правовая связь лица с Российской Федерацией, выражающаяся в совокупности их взаимных прав и обязанностей. Статья 17 ГК РФ определяет начало гражданской правоспособности моментом рождения и окончание таковой моментом смерти. Исходя из того, что в соответствии с требованиями комментируемого Закона патентным поверенным может быть гражданин РФ достигший возраста 18 лет представляется, что такой гражданин для аттестации и регистрации в качестве патентного поверенного должен представить паспорт гражданина РФ.

Также нельзя оставить без внимания, что в соответствии со ст. 20 ГК РФ местом жительства считается жилой дом, квартира, служебная жилая площадь, общежитие, доминтернат для инвалидов, иное жилое помещение, в котором гражданин постоянно или преимущественно проживает в качестве собственника, по договору найма жилого помещения либо на иных законных основаниях.

Закон отмечает возможность постоянного или преимущественного проживания. Некоторые граждане могут не иметь постоянного проживания из-за специфики своей деятельности (геологи, моряки дальнего плавания, строители, экспедиторы и др.). Место их жительства — место их преимущественного проживания в конкретном населенном пункте.

От места жительства действующее законодательство отграничивает место пребывания. Местом пребывания признается гостиница, санаторий, дом отдыха, пансионат, туристическая база, больница, а также другое жилое помещение, где гражданин проживает временно.

Граждане регистрируются по месту жительства в соответствии с Правилами регистрации и снятия граждан РФ с регистрационного учета по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства РФ от 17 июля 1995 г. № 713 «Об утверждении правил регистрации и снятия граждан Российской Федерации с регистрационного учета по месту пребывания и месту жительства в пределах Российской Федерации и перечня должностных лиц, ответственных за регистрацию». Таким образом, не будет являться основанием для исключения из Реестра патентного поверенного его краткосрочное пребывание за пределами РФ.

Сам по себе факт регистрации по месту жительства или отсутствие таковой не порождает для гражданина каких-либо прав и обязанностей и не может служить основанием ограничения или условием реализации прав и свобод граждан, предусмотренных Конституцией РФ, федеральными законами и законодательными актами субъектов РФ.

Вчастности, федеральное земельное законодательство и федеральное жилищное законодательство не предусматривают регистрацию по месту жительства как обязательное условие для получения компенсации и возмещения причиненных убытков при изъятии земельных участков, в том числе у граждан, для государственных, муниципальных и других нужд (п. 3 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ за II квартал 2001 г. от 26 сентября 2001 г.). Также нельзя не отметить то, что статья 27 Конституции РФ и п. 1 ст. 150 ГК закрепили право гражданина на выбор места жительства. В то же время в силу ч. 3 ст. 55

81

Конституции РФ и п. 2 ст. 1 ГК права гражданина могут быть ограничены федеральным законом в предусмотренных случаях. Какого-либо федерального закона, ограничивающего право гражданина России и собственника жилого помещения на регистрацию по месту жительства нет. Право на выбор места жительства является конституционным, его регулирование относится к исключительной компетенции Российской Федерации и, следовательно, не может быть передано договором между органом государственной власти РФ и ее субъектом в их совместное ведение или в ведение субъекта РФ. Нормы комментируемого Закона не устанавливают ограничений права гражданина на выбор места жительства — они лишь ограничивают возможность занятия определенным видом профессиональной деятельности.

Следующим основанием для исключения из Реестра патентных поверенных является

выявление обстоятельств, предусмотренных ч. 4 ст. 2 настоящего Закона, в

соответствии с которыми не могут быть зарегистрированы в качестве патентных поверенных:

•государственные служащие, лица, замещающие государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, муниципальные должности, и муниципальные служащие;

•работники организаций, находящихся в ведении федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности;

•граждане, признанные в установленном законодательством Российской Федерации порядке недееспособными или ограниченно дееспособными.

Безусловным основанием для исключения патентного поверенного из Реестра является его смерть либо объявления судом его умершим или безвестно отсутствующим.

Вслучае смерти патентного поверенного основанием для его исключения из Реестра вне сомнения будет являться свидетельство о смерти, выдаваемое на основании ст. 47 ГК РФ и ст. 64 Федерального закона от 15 ноября 1997 г. № 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния» уполномоченным на то органом. На основании решения суда смерть гражданина устанавливается по правилам, предусмотренным главой 28 ГПК РФ — установление фактов, имеющих юридическое значение.

Статья 45 ГК РФ регламентирует порядок признания судом человека умершим. Основанием для объявления лица умершим является отсутствие гражданина и сведений о месте его пребывания в месте его жительства в течение пяти лет.

Установлены также два специальных основания объявления умершим.

Во-первых, отсутствие гражданина в течение шести месяцев, если он пропал без вести при обстоятельствах, угрожавших смертью или дающих основание предполагать его гибель от определенного несчастного случая. Также, обстоятельствами, угрожавшими смертью, считаются различные стихийные бедствия — землетрясение, наводнение, извержение вулкана и проч. К обстоятельствам, дающим возможность предполагать гибель от определенного несчастного случая, можно отнести обвал дома, кораблекрушение, авиакатастрофу. И те и другие обстоятельства должны быть подтверждены документами, показаниями свидетелей, другими видами доказательств.

Во-вторых, отсутствие пропавшего в связи с военными действиями гражданина в течение двух лет со дня окончания военных действий. Момент окончания военных действий связывают с принятием пакта о перемирии или другого официального акта об окончании военных действий.

82

Дело об объявлении гражданина умершим рассматривается судом в порядке особого производства (гл. 30 ГПК РФ). Заявление об объявлении гражданина умершим подается в суд по месту жительства или месту нахождения заинтересованного лица. В качестве заинтересованного может выступить предполагаемый наследник, член семьи. В заявлении должно быть указано, для какой цели необходимо заявителю объявление гражданина умершим, а также должны быть изложены обстоятельства, угрожавшие пропавшему без вести смертью или дающие основание предполагать его гибель от определенного несчастного случая. В отношении военнослужащего или иного гражданина, пропавшего без вести в связи с военными действиями, в заявлении указывается день окончания военных действий.

Дело рассматривается с обязательным участием прокурора. Решение суда об объявлении гражданина умершим является основанием для внесения органом загса записи о смерти в книгу государственной регистрации актов гражданского состояния.

Объявление судом гражданина умершим основывается на предположении о его смерти.

После вступления в законную силу решения суда открывается наследство, прекращается брак и т.п., применительно к комментируемой статье патентного поверенного исключают из Реестра, т.е. наступают те же последствия, что и в случае смерти. Объявление лица умершим следует отличать от установления факта смерти в порядке гл. 28 ГПК. В последнем случае смерть гражданина определенно имела место, но по каким-либо причинам не была зарегистрирована органами ЗАГСа.

И ГК РФ (в ст. 42) и гл. 30 ГПК РФ устанавливают порядок признания гражданина безвестно отсутствующим. Основанием для признания лица безвестно отсутствующим является отсутствие гражданина и сведений о нем и месте его пребывания в течение года в месте его жительства. Указанные обстоятельства выясняются путем опроса членов семьи, друзей, соседей, коллег по работе отсутствующего, проведения розыска, оповещения через средства массовой информации и т.д.

Дела о признании лиц безвестно отсутствующими рассматриваются судом в порядке особого производства по правилам гл. 30 ГПК РФ.

Инициатором признания гражданина безвестно отсутствующим является «заинтересованное лицо». К их числу можно отнести супруга, лиц, находящихся на иждивении, кредиторов отсутствующего, налоговые органы. В заявлении заинтересованного лица должна быть четко указана правовая цель признания кого-либо безвестно отсутствующим (для расторжения брака, охраны имущества отсутствующего, управления недвижимостью или пакетом ценных бумаг и проч.), а также изложены обстоятельства, подтверждающие безвестное отсутствие. Дело о признании гражданина безвестно отсутствующим, также должно рассматриваться с участием прокурора.

И, наконец, последним основанием, предусматривающим исключение патентного поверенного из Реестра, является решение суда об исключении из Реестра в порядке, установленном ч. 1 ст. 10 комментируемого Закона (см. комментарий к ст. 10).

2. Комментируемый Закон устанавливает порядок восстановления гражданина в Реестре патентных поверенных с восстановлением указанному гражданину соответственного статуса. На усмотрение Роспатента комментируемой статьей возлагается вынесение решения о восстановлении статуса без проведения квалификационной комиссии. Комментируемая

83

статья устанавливает, что повторная аттестация необходима для граждан исключенных из реестра патентных поверенных по собственному желанию, либо на основании решения суда. Остальные категории граждан, указанные в части первой комментируемой статьи, исключенные из реестра патентных поверенных по иным основаниям, подлежат восстановлению в статусе патентных поверенных без проведения повторного квалификационного экзамена. Таким образом, комментируемая статья императивно устанавливает те случаи в которых возможно восстановление статуса патентного поверенного:

•в случае восстановления гражданства РФ;

•в случае восстановления у гражданина России постоянного места проживания на территории РФ;

•в случае признания гражданина РФ полностью дееспособным. Такое признание осуществляется судом по основаниям, предусмотренным ст. 40 ГК РФ. В случае признания гражданина недееспособным или ограниченно дееспособным над ним, в соответствии с ГК РФ устанавливается опека или попечительство. Однако при изменении обстоятельств на основании решения суда такой гражданин может быть признан полностью дееспособным (в этом случае, без сомнения суд рассматривает в качестве подтверждения дееспособности гражданина заключения соответствующих врачебно-экспертных комиссий). Опека и попечительство над совершеннолетними гражданами прекращаются в случаях вынесения судом решения о признании подопечного дееспособным или отмены ограничений его дееспособности по заявлению опекуна, попечителя или органа опеки и попечительства. Таким образом, решение суда о признании гражданина полностью дееспособным является основанием к восстановлению его регистрации в Реестре, результатом чего является восстановление его в качестве патентного поверенного.

Комментируемый Закон также предоставляет право на подачу заявления о восстановлении его регистрации в Реестре патентных поверенных в том случае, если гражданин прекращает свою деятельность в качестве государственного служащего, лица, замещающего государственные должности РФ, государственные должности субъектов РФ, муниципальные должности, и муниципальные служащих. Сказанное выше распространяется также на граждан, которые прекращают свою деятельность в качестве работников организаций, находящихся в ведении федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

В соответствии со ст. 44 ГК РФ Отмена решения о признании лица безвестно отсутствующим производится в судебном порядке. Для решения суда необходимо установить факт явки гражданина или обнаружения места его пребывания. Такое решение суда в соответствии с комментируемой статьей также является основание, позволяющим гражданину подать заявление о восстановлении регистрации в Реестре патентных поверенных.

Как уже сказано выше, правоспособность гражданина возникает в момент рождения и прекращается с его смертью. Однако ст. 46 ГК РФ устанавливает возможность явки гражданина признанного умершим. Пункт 1 ст. 46 ГК РФ гласит: в случае явки или обнаружения места пребывания гражданина, объявленного умершим, суд отменяет решение об объявлении его умершим. Отмена решения об объявлении гражданина умершим производится в судебном порядке в случае явки или обнаружения места пребывания

84

гражданина, по заявлению явившегося или других заинтересованных лиц. Новое решение является основанием для аннулирования записи о смерти в книге государственной регистрации актов гражданского состояния. Необходимо отметить, что указанная статья во многом посвящена судьбе имущества гражданина явившегося, после признания его умершим. Но вместе с тем, после отмены решения суда о признании гражданина умершим, помимо имущественных прав он восстанавливается и во всех иных правах. Таким образом, указанное решение суда также является основанием для обращения гражданина с заявлением о восстановлении его регистрации в Реестре патентных поверенных.

Нельзя не отметить тот факт, что комментируемый Закон закрепляет конституционное право гражданина оспаривать в судебном порядке отказ в восстановлении регистрации в Реестре без проведения повторной аттестации. Безусловно, право любого гражданина оспаривать в судебном порядке действия должностных лиц, которые, по его мнению, нарушают его права и охраняемые законом интересы. Однако, достаточно подробное регламентирование возможности восстановления в качестве патентного поверенного указание на то, что патентный поверенный в соответствии с комментируемым Законом может быть восстановлен в своем статусе без повторного квалификационного экзамена является новацией. Новацией является и то, что из смысла комментируемой статьи видно, что Роспатент в любом случае восстанавливает гражданина в статусе патентного поверенного в указанных выше случаях и предоставляет гражданину право обжалования в суде решения Роспатента о назначении повторного квалификационного экзамена.

Сведения об исключении патентного поверенного из Реестра и о восстановлении его регистрации в Реестре публикуются в соответствии с требованиями комментируемого Закона (см. комментарий к ст. 7 Закона).

Статья 9. Контроль за аттестацией кандидатов в патентные поверенные, регистрацией патентных поверенных и их деятельностью

1.В целях осуществления контроля за проведением аттестации кандидатов в патентные поверенные и деятельностью патентных поверенных федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности создает апелляционную комиссию. Порядок деятельности апелляционной комиссии устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.

2.В состав апелляционной комиссии наряду с иными лицами включаются патентные поверенные, кандидатуры которых представляются общественными объединениями и саморегулируемыми организациями патентных поверенных. Патентные поверенные должны составлять одну треть от общего числа членов апелляционной комиссии. Патентные поверенные, входящие в апелляционную комиссию, подлежат ротации один раз в три года.

3.Апелляционная комиссия рассматривает:

1)жалобы граждан на решение квалификационной комиссии об отказе в допуске к квалификационному экзамену или в аттестации в качестве патентного поверенного;

2)жалобы патентных поверенных, выразивших желание осуществлять другие виды деятельности в пределах специализаций, предусмотренных частью 7 статьи 6, на решение квалификационной комиссии об отказе в допуске к квалификационному экзамену или в аттестации в качестве патентного поверенного по соответствующей специализации;

85

3) жалобы лиц на действия представляющих их права и законные интересы патентных поверенных, совершенные с нарушением законодательства Российской Федерации.

4.Лица, подавшие жалобы на действия патентного поверенного, и патентные поверенные, в отношении которых поданы такие жалобы, имеют право на личное участие в рассмотрении апелляционной комиссией соответствующих жалоб. Жалобы подлежат рассмотрению апелляционной комиссией в течение тридцати дней с даты их поступления.

5.По результатам рассмотрения жалоб, предусмотренных пунктами 1 и 2 части 3 настоящей статьи, апелляционная комиссия вправе оставить в силе решение квалификационной комиссии или отменить его и признать результаты квалификационного экзамена удовлетворительными либо обязать квалификационную комиссию повторно принять квалификационный экзамен в другом составе экзаменаторов или повторно рассмотреть вопрос о допуске к квалификационному экзамену.

6.В случае нарушения патентным поверенным законодательства Российской Федерации, в результате чего права и (или) законные интересы представляемых им лиц нарушаются, с учетом наступивших последствий апелляционной комиссией может быть принято одно из следующих решений:

1)вынесение патентному поверенному предупреждения;

2)обращение к федеральному органу исполнительной власти по интеллектуальной собственности с рекомендацией о направлении в суд иска о применении к патентному поверенному мер взыскания, предусмотренных частью 1 статьи 10 настоящего Федерального закона.

7.Решение апелляционной комиссии может быть оспорено в суде.

Комментарий к ст. 9

1. До вступления в силу комментируемого Закона деятельность апелляционной комиссии при Роспатенте была весьма востребована и опиралась на действующее ранее Положение о патентных поверенных 1993 г., Правила проведения аттестации и регистрации патентных поверенных, утвержденные приказом Роспатента от 16 февраля 1993 г. № 6, и Порядок проведения квалификационного экзамена для аттестации патентных поверенных, утвержденный председателем квалификационной комиссии 23 декабря 2005 г. Комментируемый Закон более детально по сравнению с ранее действовавшим законодательством регламентирует деятельность апелляционной комиссии.

Возглавляет апелляционную комиссию Роспатента руководитель данного ведомства. Комментируемый Закон вносит существенные дополнения к ранее действовавшему Положению о патентных поверенных в плане состава апелляционной комиссии. Достаточно сказать, что ранее этот вопрос регулировался только внутренними регламентами. Комментируемая статья в императивном порядке устанавливает, что в состав апелляционной комиссии должны входить представители, рекомендованные общественными объединениями и саморегулируемыми организациями патентных поверенных. Также императивно Закон устанавливает необходимость того, чтобы в состав апелляционной комиссии входило не менее одной трети профессиональных патентных поверенных. Представляется, что такая новация введена законодателем для того, чтобы состав апелляционной комиссии был как можно более профессиональным, а не состоял лишь из, так называемого, административного ресурса, не имеющего практического опыта работы патентным поверенным.

86

Как уже отмечалось, основное количество патентных поверенных сосредоточено в центральных районах России, особенно в Москве и Санкт-Петербурге. Более того, в некоторых субъектах РФ нет ни одного зарегистрированного патентного поверенного. Представляется, что комментируемый Закон в перспективе рассчитан на широкое представительство региональных объединений и саморегулируемых организаций патентных поверенных в апелляционной комиссии Роспатента, помимо Московских и Петербургских, закрепляя требование о включении в апелляционную комиссию патентных поверенных, кандидатуры которых представляются общественными объединениями и саморегулируемыми организациями патентных поверенных.

Комментируемый Закон устанавливает порядок ротации членов апелляционной комиссии один раз в три года. Ротация всегда является болезненным элементом деятельности любой организации — одни работники (вроде бы уже опытные) уходят, другие (вроде бы еще не опытные) приходят. Но как показывает практика, регулярная ротация вполне целесообразна и оправдывает себя. Характерным является то, что ротации подлежат только члены апелляционной комиссии, являющиеся патентными поверенными.

В соответствии с этим патентных поверенный не может быть членом апелляционной комиссии более трех лет подряд. Однако комментируемый Закон ничего не говорит о возможности у патентного поверенного стать членом апелляционной комиссии, прервав на какое-то время свою деятельность в ней. Из смысла комментируемой статьи следует, что данное правило не распространяется на иных членов апелляционной комиссии — представителей центрального аппарата Роспатента и подведомственных учреждений. В связи со сказанным необходимо отметить, что ротации и в управленческих кадрах, и в контролирующих, как правило, производятся для того, чтобы избежать конфликта интересов, различных коньюктурных проблем, а также для привлечения новых (свежих) сил и как следствие новых и полезных идей. Исходя из комментируемой нормы, законодатель посчитал, что номенклатурные работники Роспатента и подведомственных ему структур не подвержены конфликту интересов, не страдают лоббистскими проблемами, и участие таких членов в апелляционной комиссии, в отличие патентных поверенных не нуждается в регулярной ротации.

2. Комментируемый Закон, как и ранее действовавшее Положение о патентных поверенных, устанавливает вопросы, подлежащие рассмотрению апелляционной комиссией. Нельзя не отметить, что комментируемый Закон раскрывает вопросы, подлежащие регулированию, более развернуто.

Необходимо отметить, что, прежде всего, апелляционная комиссия, уже исходя из своего названия, рассматривает жалобы граждан на решение квалификационной комиссии

об отказе в допуске к квалификационному экзамену или в аттестации в качестве патентного поверенного, а также жалобы патентных поверенных, выразивших желание

осуществлять другие виды деятельности в пределах установленных специализаций

(также на решение квалификационной комиссии об отказе в допуске к квалификационному экзамену или в аттестации в качестве патентного поверенного по соответствующей специализации). Вне всякого сомнения, в рассматриваемом случае, комиссия принимает к рассмотрению жалобы от граждан, считающих свои права нарушенными. При этом квалификационные характеристики таких граждан соответствуют требованиям комментируемого Закона: заявитель является гражданином РФ, постоянно проживает на

87

территории РФ, достиг необходимого возраста и т.д. По мнению одного из авторов настоящего комментария (А.Н. Панина), рост числа жалоб кандидатов в патентные поверенные говорит о востребованности деятельности апелляционной комиссии с одной стороны, и о повышении обращений кандидатов в патентные поверенные в квалификационную комиссию для прохождения аттестации и получения, в последствие, соответствующего статуса патентного поверенного. Таким образом, как полагает автор (А.Н. Панин), увеличение обращений с жалобами на деятельность квалификационной комиссии федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности можно считать отражением востребованности в современной России в услугах патентных поверенных.

Также в соответствии с комментируемой статьей апелляционная комиссия должна рассматривать жалобы лиц на действия представляющих их права и законные интересы патентных поверенных, совершенные с нарушением законодательства РФ.

В связи со сказанным выше можно привести следующую статистику Роспатента: в 1 полугодии 2011 г. в системе Роспатента рассмотрено 729 обращений, в том числе 245 обращений с мотивами недовольства, из которых — 20 (8,2%) признаны обоснованными жалобами, в 2010 году в системе Роспатента рассмотрено 1980 обращений, в том числе 543 жалобы, из которых — 46 (8,5%) признаны обоснованными. Таким образом, количество обращений с жалобами особенно не выросло, хотя доля обоснованных жалоб по отношению к общему количеству жалоб имеет тенденцию к их количественному уменьшению.

Основные причины поступления 46 обоснованных жалоб в 2010 году, из которых 39 обусловлены исключительно субъективными, т.е. зависящими только от исполнителя причинами, и 7 обоснованных жалоб обусловлены объективными причинами и зависят от исполнителя. Больше всего — 14 обоснованных жалоб, связано с несоблюдением правил и процедур проверки охраноспособности заявленного обозначения (при регистрации товарного знака), установленным нормативно-правовыми актами.

3. Комментируемая статья устанавливает общий принцип возможности участия заявителя и патентного поверенного при рассмотрении жалобы в апелляционной комиссии. В случае, предусмотренном комментируемой статьей, апелляционная комиссия выступает в роли арбитра. Соответственно, в данном случае применимы конституционные нормы, о равенстве сторон закрепленные в ст. 19 Конституции РФ, ст. 1 ГК РФ, ст. 6 ГПК РФ. Вне всякого сомнения, в случае подачи жалобы, применительно к комментируемой статье, и заявитель (будь то патентный поверенный, кандидат в патентные поверенные, либо иное заинтересованное лицо, при подаче жалобы на незаконные действия патентного поверенного), и то лицо, на которого подана жалоба ,имеют право самостоятельно представлять свои интересы в апелляционной комиссии при рассмотрении указанной жалобы. Также нельзя оставлять без внимания нормы ГК РФ, также защищающие права граждан при возникновении обстоятельств, вызывающих сомнение в законности и правомочности, тех действий, которые они осуществляют в соответствии со своими профессиональными обязанностями. Комментируемая статья определяет круг порождающих гражданские права и обязанности оснований, в качестве которых выступают обстоятельства реальной действительности, именуемые юридическими фактами. По признаку подчиненности от воли субъектов они подразделяются на события и действия.

88

События представляют собой фактические обстоятельства, не зависящие от воли людей, как сказано ранее такие обстоятельства апелляционная комиссия не может принимать в качестве обоснованной жалобы. Они могут выступать основаниями возникновения гражданских правоотношений только тогда, когда закон или иной правовой акт связывает с ними наступление подобных последствий. В частности, юридическое значение событиям придают п. 2 ст. 17, п. 2 ст. 78, п. 4 ст. 111, п. 1 ст. 188 ГК РФ, а также нормы некоторых иных актов. Применительно к комментируемому Закону, право подачи жалобы на патентного поверенного возникает у поручителя (доверителя) возникает на основании нарушения патентным поверенным обязательств, принятых на себя на основании условий, заключенного договора.

Действиями признаются юридические факты, в которых выражается воля субъектов гражданского права. Исчерпывающего перечня действий комментируемая статья не содержит, называя лишь наиболее распространенные и значимые для гражданского оборота, и допускает возможность возникновения гражданских прав и обязанностей из действий, которые хотя и не предусмотрены законом и иными правовыми актами, но влекут указанные последствия в силу общих начал и смысла законодательства.

Как известно, гражданские права и обязанности могут возникать как из различных правомерных действий, так и из неправомерных – нарушающих законные предписания.

Основанием возникновения гражданских правоотношений может явиться и пассивное поведение лица: бездействие как неправомерное воздержание от действий (уклонение патентного поверенного от исполнения своих обязанностей по договору поручения, исполнение патентным поверенным своих обязательств по договору поручения с нарушением законодательства по собственной инициативе и др.) и молчание как допускаемое законом или соглашением сторон выражение воли совершить сделку.

Любые претензии к патентному поверенному, любым лицом, на основании комментируемого Закона, и действующего законодательства могут быть предъявлены в апелляционную комиссию лишь на основании заключенного с патентным поверенным, либо его работодателем договора. Как уже говорилось, установленным образом зарегистрированный патентный поверенный осуществляет свою профессиональную деятельность, либо на основании трудового договора с работодателем, либо на основании договора поручения с заинтересованным лицом. Договор в соответствии с действующим законодательством РФ является наиболее распространенным основанием возникновения гражданских прав и обязанностей. Он представляет собой соглашение двух или более лиц, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских правоотношений (п. 1 ст. 420 ГК РФ). По общему правилу договор заключается сторонами на основании свободного волеизъявления, хотя законом или добровольно принятым обязательством может быть установлено иное. Допускается заключение договора как предусмотренного, так и не предусмотренного гражданско-правовыми нормами, в том числе смешанного, в котором содержатся элементы различных договоров.

Также комментируемая статья устанавливает срок в 30 дней на рассмотрение жалобы апелляционной комиссией. Необходимо отметить, что с учетом объема поступающих жалоб, как показывает практика, указанный срок достаточно целесообразен.

89

4. Часть 5 комментируемой статьи устанавливает порядок разрешения вопросов по жалобам патентных поверенных и кандидатов в патентные поверенные на решения квалификационной комиссии. В данном случае апелляционная комиссия имеет право:

•оставить в силе решение квалификационной комиссии;

•отменить результаты квалификационной комиссии.

Вне всякого сомнения, в случае отмены решения квалификационной комиссии апелляционная комиссия должна обязать квалификационную комиссию произвести повторный квалификационный экзамен. Однако комментируемая статья предоставляет апелляционной комиссии довольно широкие полномочия. Апелляционная комиссия своим решением может отменить отрицательное решение квалификационной комиссии и признать его положительным. Безусловно, такое право, предоставленное апелляционной инстанции, является, по своей сути исключительным. Представляется, что членами квалификационной комиссии являются специалисты во всех областях интеллектуальной собственности. Тем не менее, комментируемый Закон предоставляет право апелляционной комиссии, при вынесении указанного решения, фактически, указать на недоверие квалификационной комиссии, которая принимала отрицательное решение. Комментируемая статья указывает также, на то, что в случае отмены решения квалификационной комиссии экзамен должен быть назначен в новом составе комиссии.

Повторный допуск к квалификационным экзаменам также может быть инициирован апелляционной комиссией. Это означает, что заявитель в соответствии с комментируемым Законом должен обратиться с заявлением, установленной формы на имя председателя Роспатента с прилагаемыми документами (см. комментарий к ст. 6 Закона).

5. Апелляционной комиссии комментируемым Законом также предоставлено право вынесения патентному поверенному нарушившему законодательство РФ, в результате чего нарушены права и законные интересы представляемых им лиц предупреждения, либо в том случае, если апелляционная комиссия посчитает нарушение существенным, обратиться в Роспатент с рекомендацией об обращении в суд с иском о приостановлении деятельности в качестве патентного поверенного. Нельзя не отметить тот факт, что если в отношении квалификационной комиссии апелляционная имеет запретительные полномочия (например, отмена отрицательного решения квалификационной комиссии), то в отношении патентного поверенного апелляционная комиссия имеет рекомендательные полномочия (например, обращение к федеральному органу исполнительной власти по интеллектуальной собственности с рекомендацией о направлении в суд иска о применении к патентному поверенному мер взыскания).

Без сомнения, вынесение предупреждения не является существенным взысканием, но вместе с тем, такое взыскание серьезно влияет на репутацию патентного поверенного, и, как результат, возможную потерю клиентов. Представляется, что и при вынесении патентному поверенному предупреждения и при принятии решения о рекомендации исполнительному органу власти по интеллектуальной собственности о приостановлении деятельности патентного поверенного, сам патентный поверенный, как, лицо заинтересованное должен присутствовать при вынесении указанных решений апелляционной комиссией. Собственно, возможность такого присутствия и возможность защищать перед комиссией свои права, в том случае если патентный поверенный считает, что они нарушаются, является его конституционным правом. При этом следует учитывать, что обжаловать решение

90