Комментарий к Федеральному закону от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне»

Пресняков М.В.

Чаннов С.Е.

КОММЕНТАРИЙ

к Федеральному закону от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ

«О коммерческой тайне»

2010

1

Федеральный закон от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне"

Принят Государственной Думой 9 июля 2004 года Одобрен Советом Федерации 15 июля 2004 года

Статья 1. Цели и сфера действия настоящего Федерального закона

1.Настоящий Федеральный закон регулирует отношения, связанные с отнесением информации к коммерческой тайне, передачей такой информации, охраной ее конфиденциальности в целях обеспечения баланса интересов обладателей информации, составляющей коммерческую тайну, и других участников регулируемых отношений, в том числе государства, на рынке товаров, работ, услуг и предупреждения недобросовестной конкуренции, а также определяет сведения, которые не могут составлять коммерческую тайну.

2.Положения настоящего Федерального закона распространяются на информацию, составляющую коммерческую тайну, независимо от вида носителя, на котором она зафиксирована.

3.Положения настоящего Федерального закона не распространяются на сведения, отнесенные в установленном порядке к государственной тайне, в отношении которой применяются положения законодательства Российской Федерации о государственной тайне.

Комментарий к ст. 1.

1. Комментируемая статья в общем виде определяет цель принятия и сферу действия за-

кона.

Информация, как известно, в настоящее время является одним из наиболее ценных товаров. В результате утечки конфиденциальной информации может быть причинен значительный экономический ущерб. Поэтому ограничение доступа к соответствующей информации является условием нормального функционирования коммерческой организации. Вместе с тем доступ к определенным сведениям, охраняемым предприятием, является условием нормального функционирования целого ряда государственных органов и учреждений, осуществляющих управленческие, правоохранительные и контрольные функции. Вот почему важной и сложной задачей законодателя является эффективное правовое регулирование, позволяющее установить оптимальный баланс интересов предпринимателей, государства и общества в данном вопросе.

Вразные эпохи создавались специальные правовые нормы, защищавшие интересы производителей или целых государств от возможной утечки секретов. Например, в Древнем Риме предусматривалось наказание в виде штрафа (равного удвоенной величине причиненных убытков) за принуждение чужих рабов к выдаче тайн их хозяина. Уже в античном мире родилась идея вести торговые книги, тайна которых была разновидностью коммерческой тайны.

Вмировой практике законодательного регулирования коммерчески ценной информации употреблялись различные термины, обозначавшие суть этого понятия и использовавшие ключевое слово «тайна». Под промысловой тайной понимались индивидуальные особенности производства и купечески организованного предприятия, включавшие в себя сведения, составлявшие промышленную, фабричную или торговую тайну. Производственной тайной считалось привнесение чего-либо нового в процесс создания благ; фабричной - не только предмет патента (который первыми ввели Англия, Франция и Германия), но и любая особенность производства, именуемая в наше время «ноу-хау»; торговую тайну составляли специфические знания индиви-

3

дуального характера, например, знание мест выгодной закупки товаров, списки покупателей и иное.

Взаконах Российской империи содержались нормы, предусматривавшие охрану фабричного секрета, торговой тайны и тайны кредитных установлений.

Налаженная в правовом отношении система защиты производственной и коммерческой тайны в царской России и обеспечивавшие ее законы были отменены в ноябре 1917 г. в связи с принятием Декрета о рабочем контроле. В СССР отношение к коммерческой тайне на государственном уровне длительное время было негативным и основывалось на представлении о ней

как капиталистическом инструменте, используемом для утаивания части прибыли от налогообложения и для совершения иных правонарушений1.

Появление коммерческой тайны в современной России связано с разрешением в конце 80-х годов предпринимательской деятельности, образованием коммерческих структур и, как следствие, конкуренцией между ними. Попытка регламентировать коммерческую тайну на законодательном уровне впервые была сделана в ныне утративших силу Законе СССР от 4 июня 1990 г. № 1529-I "О предприятиях в СССР" (ст. 33), Законе РСФСР от 25 декабря 1990 г. № 445- I "О предприятиях и предпринимательской деятельности" (ст. 28), Законе РСФСР от 24 декабря 1990 г. "О собственности в РСФСР" (ст. 2). Позднее был принят Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-I "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", установивший, что разглашение коммерческой тайны является одной из форм недобросовестной конкуренции.

Гражданский кодекс Российской Федерации, принятый в 1994 году, впервые указал та то, какая информация может быть отнесена к коммерческой тайне и в общем виде установил режим коммерческой тайны.

Вто же время в Российской Федерации долгое время отсутствовал специальный закон о коммерческой тайне, несмотря на то, что попытки его принять шли почти в течении десяти лет. Первый раз проект закона о коммерческой тайне был внесен в Федеральное Собрание РФ в 1996 г., но не прошел и первого чтения. Вторая редакция была отклонена прежним президентом Российской Федерации в 1999 г. Лишь 9 июля 2004 года он был принят Государственной Думой, одобрен Советом Федерации 15 июля 2004 года и подписан Президентом 29 июля 2004 года.

Исходя из действующего законодательства, информация, составляющая коммерческую тайну, является лишь частью конфиденциальной информации как информации с ограниченным доступом. В соответствии с ч. 2 ст. 10 Федерального закона от 20 февраля 1995 г. № 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации» документированная информация с ограниченным доступом по условиям ее правового режима подразделяется на информацию, отнесенную к государственной тайне, и конфиденциальную. Перечень сведений конфиденциального характера определен Указом Президента РФ от 6 марта 1997 г. № 188. В соответствии с данным перечнем к конфиденциальной информации относятся:

–сведения о фактах, событиях и обстоятельствах частной жизни гражданина, позволяющие идентифицировать его личность (персональные данные), за исключением сведений, подлежащих распространению в средствах массовой информации в установленных федеральными законами случаях.

–сведения, составляющие тайну следствия и судопроизводства, а также сведения о защищаемых лицах и мерах государственной защиты, осуществляемой в соответствии с Федеральным законом «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» от 20 августа 2004 г. и другими нормативными правовыми актами Российской Федерации.

4

–служебные сведения, доступ к которым ограничен органами государственной власти в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и федеральными законами (служебная тайна).

–сведения, связанные с профессиональной деятельностью, доступ к которым ограничен

всоответствии с Конституцией Российской Федерации и федеральными законами (врачебная, нотариальная, адвокатская тайна, тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных или иных сообщений и так далее).

–сведения, связанные с коммерческой деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и федеральными законами (коммерческая тайна).

–сведения о сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации информации о них.

Как видно, сведения, составляющие коммерческую тайну, являются лишь одним из видов сведений конфиденциального характера.

Комментируемый пункт устанавливает, что сфера действия Федерального закона «О коммерческой тайне» распространяется на все правоотношения, связанные с коммерческой тайной. Порядок отнесения информации к коммерческой тайне регулируется ст. 4 закона; передача информации, составляющей коммерческую тайну, в ст. 6 и 7 закона; меры по охране конфиденциальности данной информации указаны в ст. 10 – 13; перечень сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну дан в ст. 5.

2. Информация, как известно, может проявляться в различных формах. Основными формами информации являются:

документированная;

недокументированная.

Документированная информация – это информация, закрепленная на материальном носителе. Понятие документированной информации (документа) содержится в ст. 2 Федерального закона от 20 февраля 1995 г. № 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации» и обозначает «зафиксированную на материальном носителе информацию с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать». Понятие «документированная информация» основано на двуединстве информации (сведений) и материального носителя, на котором она отражена в виде символов, знаков, букв, волн или других способов отображения.

Практически только документированная информация может быть объектом правоотношения; недокументированная информация находится за пределами правового регулирования. Из этого исходит и Федеральный закон «О коммерческой тайне». Опираясь на комментируемый пункт, можно сделать вывод, что правовой охране в рамках института коммерческой тайны подлежит только информация, зафиксированная на материальном носителе.

Можно отметить, в ранее рассматривавшемся проекте федерального закона «О коммерческой тайне», внесенном депутатами ГД Финько О.А., Нестеровым Ю.М., Волковым Г.К., Габидулиным Р.Г., Цоем В.Е., Астафьевым Н.П., данная норма была сформулирована несколько иначе. Часть 3 ст. 1 законопроекта устанавливала, что «правовая охрана распространяется на коммерческую тайну независимо от вида носителя информации и формы ее представления (отображения)». Форму представления информации в литературе определяют как «внешнее отображение информации, служащее целям ее идентификации, обособления от лица, обеспечения доступности для третьих лиц и обеспечения возможности ее использования и передачи. Форма представления информации может быть графической (чертежи, схемы, графики); физической (образец изделия, устройство, оборудование, агрегат или его составная часть, интегральная микросхема, программа для ЭВМ, в частности исходный текст и объектный код), звуко- и видеозапись; электронной (электронный документ); фотографической; письменной (рукопись,

5

машинный текст) и устной (произнесение в виде консультации, сообщения в ходе переговоров, исполнение в виде показа или демонстрации, например, при исполнении договора передачи конфиденциальных коммерческих или производственных навыков (опыта)»2.

Документ представляет собой особую форму отображения информации, требующую обязательного наличия материального носителя. Понятие носителя информации содержится в ГОСТе 50922-96 «Защита информации. Основные термины и определения»: носитель информации - физическое лицо или материальный объект, в том числе физическое поле, в которых информация находит свое отображение в виде символов, образов, сигналов, технических решений и процессов. Однако из содержания комментируемого закона (в частности, пп. 5 п. 1 ст. 10) можно сделать вывод, что под материальными носителями в нем понимаются только документы в различных формах.

Таким образом, принятый закон, в отличие от законопроекта, вывел из сферы своего регулирования всю информацию, составляющую коммерческую тайну, помимо задокументированной. Между тем, можно отметить, что в ряде стран мира признаются и защищаются права коммерческой тайны и на не зафиксированную на материальном носителе информацию, напри-

мер, на технические и иные предложения, идеи, концепции, высказанные на переговорах, совещаниях и т.д.3

В древние времена документирование информации осуществлялось посредством ее закрепления на каких-либо материальных объектах: камне, дереве, глине, коже животных и др. Позднее наиболее распространенным носителем информации стала бумага. Созданный на таком носителе документ, подтвержденный соответствующими реквизитами и снабженный подписями, широко используется в различных правоотношениях и сегодня.

С развитием информационных технологий в качестве материальных носителей информации стали широко использоваться машиночитаемые (электронные) носители информации: дискеты, CD- и DVD-диски, постоянная и оперативная память компьютеров, электромагнитные волны и т. п. Информация, зафиксированная на электронном носителе, представляет собой т.н. электронный документ.

Таким образом, в настоящее время информация, относимая к коммерческой тайне, может быть зафиксирована преимущественно на традиционных (бумажных) или электронных документах.

3. Комментируемый пункт четко отграничивает сферу действия законодательство о коммерческой тайне от законодательства о государственной тайне. Данное отграничение основывается на нормах Федерального закона от 20 февраля 1995 г. № 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации, о чем уже указывалось выше.

Под государственной тайной в соответствии со ст. 2 Закона РФ от 21 июля 1993 г. № 5485-I "О государственной тайне" понимаются защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации.

Государственную тайну составляют: 1) сведения в военной области:

о содержании стратегических и оперативных планов, документов боевого управления по подготовке и проведению операций, стратегическому, оперативному и мобилизационному развертыванию Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск, воинских формирований

2Шишмарева Е.В. Общие признаки информации, составляющей коммерческую тайну // Журнал российского права. 2004. № 9.

3См.: Шишмарева Е.В. Общие признаки информации, составляющей коммерческую тайну // Журнал российского права. 2004. № 9.

6

иорганов, предусмотренных Федеральным законом "Об обороне", об их боевой и мобилизационной готовности, о создании и об использовании мобилизационных ресурсов;

опланах строительства Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск Российской Федерации, о направлениях развития вооружения и военной техники, о содержании и результатах выполнения целевых программ, научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ по созданию и модернизации образцов вооружения и военной техники;

оразработке, технологии, производстве, об объемах производства, о хранении, об утилизации ядерных боеприпасов, их составных частей, делящихся ядерных материалов, используемых в ядерных боеприпасах, о технических средствах и (или) методах защиты ядерных боеприпасов от несанкционированного применения, а также о ядерных энергетических и специальных физических установках оборонного значения;

отактико-технических характеристиках и возможностях боевого применения образцов вооружения и военной техники, о свойствах, рецептурах или технологиях производства новых видов ракетного топлива или взрывчатых веществ военного назначения;

одислокации, назначении, степени готовности, защищенности режимных и особо важных объектов, об их проектировании, строительстве и эксплуатации, а также об отводе земель, недр и акваторий для этих объектов;

одислокации, действительных наименованиях, об организационной структуре, о вооружении, численности войск и состояния их боевого обеспечения, а также о военно-политической

и(или) оперативной обстановке;

2) сведения в области экономики, науки и техники:

осодержании планов подготовки Российской Федерации и ее отдельных регионов к возможным военным действиям, о мобилизационных мощностях промышленности по изготовлению и ремонту вооружения и военной техники, об объемах производства, поставок, о запасах стратегических видов сырья и материалов, а также о размещении, фактических размерах и об использовании государственных материальных резервов;

об использовании инфрастуктуры Российской Федерации в целях обеспечения обороноспособности и безопасности государства;

осилах и средствах гражданской обороны, о дислокации, предназначении и степени защищенности объектов административного управления, о степени обеспечения безопасности населения, о функционировании транспорта и связи в Российской Федерации в целях обеспечения безопасности государства;

об объемах, о планах (заданиях) государственного оборонного заказа, о выпуске и поставках (в денежном или натуральном выражении) вооружения, военной техники и другой оборонной продукции, о наличии и наращивании мощностей по их выпуску, о связях предприятий по кооперации, о разработчиках или об изготовителях указанных вооружения, военной техники

идругой оборонной продукции;

одостижениях науки и техники, о научно-исследовательских, об опытноконструкторских, о проектных работах и технологиях, имеющих важное оборонное или экономическое значение, влияющих на безопасность государства;

озапасах платины, металлов платиновой группы, природных алмазов в Государственном фонде драгоценных металлов и драгоценных камней Российской Федерации, Центральном банке Российской Федерации, а также об объемах запасов в недрах, добычи, производства и потребления стратегических видов полезных ископаемых Российской Федерации (по списку, определяемому Правительством Российской Федерации);

3) сведения в области внешней политики и экономики:

овнешнеполитической, внешнеэкономической деятельности Российской Федерации, преждевременное распространение которых может нанести ущерб безопасности государства;

7

офинансовой политике в отношении иностранных государств (за исключением обобщенных показателей по внешней задолженности), а также о финансовой или денежнокредитной деятельности, преждевременное распространение которых может нанести ущерб безопасности государства;

4) сведения в области разведывательной, контрразведывательной и оперативнорозыскной деятельности:

осилах, средствах, об источниках, о методах, планах и результатах разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, а также данные о финансировании этой деятельности, если эти данные раскрывают перечисленные сведения;

олицах, сотрудничающих или сотрудничавших на конфиденциальной основе с органами, осуществляющими разведывательную, контрразведывательную и оперативно-розыскную деятельность;

об организации, о силах, средствах и методах обеспечения безопасности объектов государственной охраны, а также данные о финансировании этой деятельности, если эти данные раскрывают перечисленные сведения;

осистеме президентской, правительственной, шифрованной, в том числе кодированной и засекреченной связи, о шифрах, о разработке, об изготовлении шифров и обеспечении ими, о методах и средствах анализа шифровальных средств и средств специальной защиты, об инфор- мационно-аналитических системах специального назначения;

ометодах и средствах защиты секретной информации;

об организации и о фактическом состоянии защиты государственной тайны;

озащите Государственной границы Российской Федерации, исключительной экономической зоны и континентального шельфа Российской Федерации;

орасходах федерального бюджета, связанных с обеспечением обороны, безопасности государства и правоохранительной деятельности в Российской Федерации;

оподготовке кадров, раскрывающие мероприятия, проводимые в целях обеспечения безопасности государства.

Все эти сведения не могут быть отнесены к коммерческой тайне в силу прямого указания закона.

Статья 2. Законодательство Российской Федерации о коммерческой тайне

Законодательство Российской Федерации о коммерческой тайне состоит из Гражданского кодекса Российской Федерации, настоящего Федерального закона, других федеральных законов.

Комментарий к ст. 2

Из содержания комментируемой статьи можно сделать два вывода:

1)правовое регулирование коммерческой тайны осуществляется только законода-

тельными актами. Отсюда следует, что фактически не подлежат применению формально не отмененные подзаконные акты в этой сфере, в частности, Постановление Правительства РСФСР от 5 декабря 1991 года №35 «О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну». В то же время продолжают действовать подзаконные акты, которые хотя и содержат отдельные нормы о коммерческой тайне, но в целом направлены на регулирование иного круга общественных отношений, например, Указ Президента РФ от 6 марта 1997 года №188 «Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера», регулирующий всю сферу информации, носящей конфиденциальный характер;

2)законодательство о коммерческой тайне относится к исключительному ведению Российской Федерации, на уровне субъектов Российской Федерации законы о коммерческой

8

тайне приниматься не должны. Данное положение вполне логично: институт коммерческой тайны лежит на стыке гражданского и информационного права, в соответствии же со ст. 71 Конституции Российской Федерации и гражданское законодательство, и информация относятся к исключительному ведению Российской Федерации.

Основным законодательным актом о коммерческой тайне, помимо комментируемого закона, является Гражданский кодекс Российской Федерации. ГК РФ содержит статью 139, устанавливающую в общем виде режим служебной и коммерческой тайны, кроме того, коммерческая тайна упоминается также в ст. 727. «Конфиденциальность полученной сторонами информации».

Важное место в системе законодательных актов, регулирующих режим коммерческой тайны, занимает Федеральный закон «Об информации, информатизации и защите информации» от 20 февраля 1995 г. Данный законодательный акт является базовым в сфере информации вообще, и содержит в себе ряд дефиниций, имеющих значение и для информации составляющей, коммерческую тайну:

информация - сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления;

информатизация - организационный социально-экономический и научно-технический процесс создания оптимальных условий для удовлетворения информационных потребностей и реализации прав граждан, органов государственной власти, органов местного самоуправления, организаций, общественных объединений на основе формирования и использования информационных ресурсов;

документированная информация (документ) - зафиксированная на материальном но-

сителе информация с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать; информационные процессы - процессы сбора, обработки, накопления, хранения, поиска

и распространения информации; информационная система - организационно упорядоченная совокупность документов

(массивов документов) и информационных технологий, в том числе с использованием средств вычислительной техники и связи, реализующих информационные процессы;

информационные ресурсы - отдельные документы и отдельные массивы документов, документы и массивы документов в информационных системах (библиотеках, архивах, фондах, банках данных, других информационных системах);

информация о гражданах (персональные данные) - сведения о фактах, событиях и об-

стоятельствах жизни гражданина, позволяющие идентифицировать его личность; конфиденциальная информация - документированная информация, доступ к которой

ограничивается в соответствии с законодательством Российской Федерации;

средства обеспечения автоматизированных информационных систем и их техноло-

гий - программные, технические, лингвистические, правовые, организационные средства (программы для электронных вычислительных машин; средства вычислительной техники и связи; словари, тезаурусы и классификаторы; инструкции и методики; положения, уставы, должностные инструкции; схемы и их описания, другая эксплуатационная и сопроводительная документация), используемые или создаваемые при проектировании информационных систем и обеспечивающие их эксплуатацию;

собственник информационных ресурсов, информационных систем, технологий и средств их обеспечения - субъект, в полном объеме реализующий полномочия владения, пользования, распоряжения указанными объектами;

владелец информационных ресурсов, информационных систем, технологий и средств их обеспечения - субъект, осуществляющий владение и пользование указанными объектами и реализующий полномочия распоряжения в пределах, установленных законом;

9

пользователь (потребитель) информации - субъект, обращающийся к информацион-

ной системе или посреднику за получением необходимой ему информации и пользующийся ею. Кроме того, большое значение в охране коммерческой тайны имеют положения вышеуказанного закона, содержащиеся в главе 5 «Защита информации и прав субъектов в области

информационных процессов и информатизации».

Помимо этого, отдельные нормы, определяющие режим коммерческой тайны содержатся в Налоговом, Таможенном, Трудовом, Гражданском процессуальном кодексах, Федеральных законах «О бухгалтерском учете», «Об акционерных обществах», «О кредитных историях», «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг» и др.

Статья 3. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе

Для целей настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия:

1)коммерческая тайна - конфиденциальность информации, позволяющая ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду;

2)информация, составляющая коммерческую тайну, - научно-техническая, технологическая, производственная, финансово-экономическая или иная информация (в том числе составляющая секреты производства (ноу-хау), которая имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к которой нет свободного доступа на законном основании и в отношении которой обладателем такой информации введен режим коммерческой тайны;

3)режим коммерческой тайны - правовые, организационные, технические и иные принимаемые обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, меры по охране ее конфиденциальности;

4)обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, - лицо, которое владеет информацией, составляющей коммерческую тайну, на законном основании, ограничило доступ к этой информации и установило в отношении ее режим коммерческой тайны;

5)доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, - ознакомление определенных лиц

синформацией, составляющей коммерческую тайну, с согласия ее обладателя или на ином законном основании при условии сохранения конфиденциальности этой информации;

6)передача информации, составляющей коммерческую тайну, - передача информации, составляющей коммерческую тайну и зафиксированной на материальном носителе, ее обладателем контрагенту на основании договора в объеме и на условиях, которые предусмотрены договором, включая условие о принятии контрагентом установленных договором мер по охране ее конфиденциальности;

7)контрагент - сторона гражданско-правового договора, которой обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, передал эту информацию;

8)предоставление информации, составляющей коммерческую тайну, - передача информации, составляющей коммерческую тайну и зафиксированной на материальном носителе, ее обладателем органам государственной власти, иным государственным органам, органам местного самоуправления в целях выполнения их функций;

9)разглашение информации, составляющей коммерческую тайну, - действие или бездействие, в результате которых информация, составляющая коммерческую тайну, в любой возможной форме (устной, письменной, иной форме, в том числе с использованием технических средств) становится известной третьим лицам без согласия обладателя такой информации либо вопреки трудовому или гражданскоправовому договору.

10