Комментарий к Федеральному закону от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне»

Такое решение законодателя вряд ли можно назвать удачным. Связывая возникновение охраноспособности информации с установлением мер, указанных в п. 1 ст. 10 закона, он не учитывает факт существования различных форм представления информации, которые требуют различных подходов к их охране (в частности, о проблеме нанесения грифа "Коммерческая тайна" на электронные документы и фонограммы уже говорилось выше). Отсутствие же хотя бы одной из мер по охране конфиденциальности информации выводит ее из сферы правового регулирования данным законом. Другими словами, в случае разглашения коммерческой тайны ее обладателю может быть отказано в возмещении убытков и привлечении виновных к ответственности в силу отсутствия третьего признака коммерческой тайны – принятия мер к охране ее конфиденциальности.

Более того, наблюдается определенное противоречие между комментируемой нормой и понятием «режима коммерческой тайны», содержащемся в ст. 3 закона. В комментарии к ст. 3 уже указывалось, что меры по охране коммерческой тайны подразделяются на правовые, организационные, технические и иные. Однако сами меры, указываемые в п. 1 ст. 10 можно отнести лишь к организационным и правовым24. Использование технических мер, в силу прямого указания п. 4 ст. 10 закона является факультативным и не влияет на установление режима коммерческой тайны. Таким образом, с одной стороны, законодатель связывает понятие режима информации с самыми различными группами мер, с другой – допускает его установление только при использовании части из них.

Представляется, что рациональней было бы обязать обладателя устанавливать не прямо указанные в законе конкретные меры, а меры разумно достаточные для сохранения конфиденциальности коммерческой информации. Именно так это сделано в ст. 39 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности, которая оперирует понятием так называемых разумных мер (reasonable steps under the circumstances). Использование данного подхода было бы тем более простым, что Федеральный закон «О коммерческой тайне» содержит критерии «разумной достаточности» мер (часть 5 статьи 10).

3.Комментируемый пункт исключает некоторые обязательные меры по охране конфиденциальности информации, относимой к коммерческой тайне в тех случаях, когда обладателем такой информации является индивидуальный предприниматель, не имеющий работников, с которыми заключены трудовые договоры. Все исключаемые меры (определение перечня информации, составляющей коммерческую тайну; ограничение доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, путем установления порядка обращения с этой информацией и контроля за соблюдением такого порядка; регулирование отношений по использованию информации, составляющей коммерческую тайну, работниками на основании трудовых договоров) относятся к охране коммерческой тайны в рамках трудовых отношений.

4.Как уже отмечалось в данном комментарии, технические меры защиты коммерческой тайны исходя из смысла закона являются дополнительными, по отношению к организационным и правовым.

ГОСТ Р 50922-96 «Защита информации. Основные термины и определения» определяет защиту информации как деятельность по предотвращению утечки защищаемой информации, несанкционированных и непреднамеренных воздействий на защищаемую информацию. Этот же ГОСТ называет основные виды защиты информации:

Защита информации от утечки - деятельность по предотвращению неконтролируемого распространения защищаемой информации от ее разглашения, несанкционированного доступа к

ской тайне» относятся к организационным. См., например: Деева Н. Коммерческая тайна: понятие и сущность / http://www.medialaw.ru/publications/zip/131-132/2.htm

31

защищаемой информации и от получения защищаемой информации [иностранными] разведками.

Защита информации от несанкционированного воздействия – деятельность по предотвращению воздействия на защищаемую информацию с нарушением установленных прав и/или правил на изменение информации, приводящего к искажению, уничтожению, копированию, блокированию доступа к информации, а также к утрате, уничтожению или сбою функционирования носителя информации.

Защита информации от непреднамеренного воздействия - деятельность по предотвращению воздействия на защищаемую информацию ошибок пользователя информацией, сбоя технических и программных средств информационных систем, а также природных явлений или иных нецеленаправленных на изменение информации воздействий, связанных с функционированием технических средств, систем или с деятельностью людей, приводящих к искажению, уничтожению, копированию, блокированию доступа к информации, а также к утрате, уничтожению или сбою функционирования носителя информации.

Защита информации от разглашения - деятельность по предотвращению несанкционированного доведения защищаемой информации до неконтролируемого количества получателей информации.

Защита информации от несанкционированного доступа - деятельность по предотвращению получения защищаемой информации заинтересованным субъектом с нарушением установленных правовыми документами или собственником, владельцем информации прав или правил доступа к защищаемой информации.

Защита информации от [иностранной] разведки – деятельность по предотвращению получения защищаемой информации [иностранной] разведкой.

Защита информации от [иностранной] технической разведки - деятельность по предотвращению получения защищаемой информации [иностранной] разведкой с помощью технических средств.

Защита информации от агентурной разведки - деятельность по предотвращению получения защищаемой информации агентурной разведкой.

Целью защиты информации может быть предотвращение ущерба собственнику, владельцу, пользователю информации в результате возможной утечки информации и/или несанкционированного и непреднамеренного воздействия на информацию.

В соответствии со ст. 21 Федерального закона "Об информации, информатизации и защите информации" от 20 февраля 1995 г. защите подлежит любая документированная информация, неправомерное обращение с которой может нанести ущерб ее собственнику, владельцу, пользователю и иному лицу.

Комментируемый пункт предоставляет обладателю информации, составляющей коммерческую тайну, право применять при необходимости средства и методы технической защиты конфиденциальности этой информации. ГОСТ Р 50922-96 «Защита информации. Основные термины и определения» определяет средства защиты информации как технические, программные средства, вещества и/или материалы, предназначенные или используемые для защиты информации.

ГОСТ Р 52069.0-2003 «Защита информации. Система стандартов. Основные положения» указывает четыре вида технологий защиты информации:

–организационные;

–технические;

–программные;

–шифрования.

Как представляется, все они применимы для защиты информации, составляющей коммерческую тайну.

32

Комментируемый пункт также устанавливает, что использование средств и методов защиты конфиденциальности информации, относимой к коммерческой тайне, не должно нарушать законы Российской Федерации. Пункт 3 ст. 21 Федерального закона "Об информации, информатизации и защите информации" от 20 февраля 1995 г. устанавливает, что контроль за соблюдением требований к защите информации и эксплуатацией специальных программнотехнических средств защиты, а также обеспечение организационных мер защиты информационных систем, обрабатывающих информацию с ограниченным доступом в негосударственных структурах, осуществляются органами государственной власти. Контроль осуществляется в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации. Пункт 5 той же статьи предоставляет собственнику или владельцу документированной информации право обращаться в органы государственной власти для оценки правильности выполнения норм и требований по защите его информации в информационных системах. Соответствующие органы определяет Правительство Российской Федерации. Эти органы соблюдают условия конфиденциальности самой информации и результатов проверки.

Федеральный закон от 8 августа 2001 г. "О лицензировании отдельных видов деятельности" относит к лицензируемым некоторые виды деятельности, связанные с защитой информации, в частности:

–деятельность по распространению шифровальных (криптографических) средств;

–деятельность по техническому обслуживанию шифровальных (криптографических)

средств;

–предоставление услуг в области шифрования информации;

–разработка, производство шифровальных (криптографических) средств, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств информационных систем, телекоммуникационных систем;

–деятельность по выдаче сертификатов ключей электронных цифровых подписей, регистрации владельцев электронных цифровых подписей, оказанию услуг, связанных с использованием электронных цифровых подписей, и подтверждению подлинности электронных цифровых подписей;

–деятельность по выявлению электронных устройств, предназначенных для негласного получения информации, в помещениях и технических средствах (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя);

–деятельность по разработке и (или) производству средств защиты конфиденциальной информации;

–деятельность по технической защите конфиденциальной информации;

–разработка, производство, реализация и приобретение в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность.

Таким образом, осуществление данных видов деятельности в процессе защиты информации, относимой к коммерческой тайне, требует обязательного получения лицензии.

5. Комментируемый пункт содержит критерии определения достаточности принимаемых обладателем коммерческой тайны мер по обеспечению ее конфиденциальности. Как уже отмечалось, Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности также использует понятие разумных мер охраны информации. По мнению П.Б. Мэггса, данный термин включен в рассматриваемое понятие в целях установления нижнего и верхнего пределов объема усилий обладателя коммерческой тайны, требующихся для сохранения ее секретности, т.е., с одной стороны, призван мотивировать обладателя коммерческой тайны предпринимать меры к ее охране, не полагаясь на то, что его интересы в случае незаконного приобретения сведений, состав-

33

ляющих коммерческую тайну, третьим лицом будут автоматически считаться нарушенными, а, с другой - служить гарантией того, что обладатель коммерческой тайны не будет принужден к принятию всего спектра мер к охране коммерческой тайны25. Введение критериев определения достаточности принимаемых обладателем коммерческой тайны мер по обеспечению ее конфиденциальности в российский закон направлено на реализацию лишь первой из этих целей, так как, в соответствии с п. 1 и 2 ст. 10 Федерального закона «О коммерческой тайне», напротив, требуют принятия им всех четко определенных мер.

6. Комментируемый пункт определяет, что принимаемые обладателем информации, относимой к коммерческой тайне, меры не должны быть использован в целях, противоречащих требованиям защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Статья 11. Охрана конфиденциальности информации в рамках трудовых отноше-

ний

1. В целях охраны конфиденциальности информации работодатель обязан:

1)ознакомить под расписку работника, доступ которого к информации, составляющей коммерческую тайну, необходим для выполнения им своих трудовых обязанностей, с перечнем информации, составляющей коммерческую тайну, обладателями которой является работодатель и его контрагенты;

2)ознакомить под расписку работника с установленным работодателем режимом коммерческой тайны и с мерами ответственности за его нарушение;

3)создать работнику необходимые условия для соблюдения им установленного работодателем режима коммерческой тайны.

2. Доступ работника к информации, составляющей коммерческую тайну, осуществляется с его согласия, если это не предусмотрено его трудовыми обязанностями.

3. В целях охраны конфиденциальности информации работник обязан:

1)выполнять установленный работодателем режим коммерческой тайны;

2)не разглашать информацию, составляющую коммерческую тайну, обладателями которой являются работодатель и его контрагенты, и без их согласия не использовать эту информацию в личных целях;

3)не разглашать информацию, составляющую коммерческую тайну, обладателями которой являются работодатель и его контрагенты, после прекращения трудового договора в течение срока, предусмотренного соглашением между работником и работодателем, заключенным в период срока действия трудового договора, или в течение трех лет после прекращения трудового договора, если указанное соглашение не заключалось;

4)возместить причиненный работодателю ущерб, если работник виновен в разглашении информации, составляющей коммерческую тайну, ставшей ему известной в связи с исполнением им трудовых обязанностей;

5)передать работодателю при прекращении или расторжении трудового договора имеющиеся в пользовании работника материальные носители информации, содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну.

4. Работодатель вправе потребовать возмещения причиненных убытков лицом, прекратившим с ним трудовые отношения, в случае, если это лицо виновно в разглашении информации, составляющей коммерческую тайну, доступ к которой это лицо получило в связи с исполнением им трудовых обязанностей, если разглашение такой информации последовало в течение срока, установленного в соответствии с пунктом 3 части 3 настоящей статьи.

5. Причиненные ущерб либо убытки не возмещаются работником или прекратившим трудовые отношения лицом, если разглашение информации, составляющей коммерческую тайну, явилось следствием непреодолимой силы, крайней необходимости или неисполнения работодателем обязанности по обеспечению режима коммерческой тайны.

34

6.Трудовым договором с руководителем организации должны предусматриваться его обязательства по обеспечению охраны конфиденциальности информации, обладателем которой являются организация и ее контрагенты, и ответственность за обеспечение охраны ее конфиденциальности.

7.Руководитель организации возмещает организации убытки, причиненные его виновными действиями в связи с нарушением законодательства Российской Федерации о коммерческой тайне. При этом убытки определяются в соответствии с гражданским законодательством.

8.Работник имеет право обжаловать в судебном порядке незаконное установление режима коммерческой тайны в отношении информации, к которой он получил доступ в связи с исполнением им трудовых обязанностей.

Комментарий к ст. 11.

1. Действующее трудовое законодательство позволяет работодателю обязать работника не разглашать сведения составляющие коммерческую тайну, включив соответствующее ус-

ловие в содержание трудового договора (ст. 57 ТК РФ). В случае нарушения этого условия к работнику может применяться как материальная, так и дисциплинарная ответственность. Так, согласно п. 6 ст. 81 Трудового кодекса РФ трудовой договор может быть расторгнут по инициативе работодателя, а работник уволен в связи с разглашением им охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением трудовых обязанностей. Вместе с тем, для того, чтобы привлечь работника к ответственности за разглашение коммерческой тайны недостаточно включить в трудовой договор условие о ее неразглашении. Как указал Пленум Верховного Суда РФ, в случае оспаривания работником увольнения по подпункту "в" пункта 6 статьи 81 Кодекса работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что сведения, которые работник разгласил, в соответствии с действующим законодательством относятся к государственной, служебной, коммерческой или иной охраняемой законом тайне, данные сведения стали известны работнику

в связи с исполнением им трудовых обязанностей и он обязывался не разглашать такие сведения26.

В этой связи данная статья закрепляет условия, которые работодатель обязан выполнить для того, чтобы обеспечить конфиденциальность информации.

Комментируемый закон обязывает работодателя ознакомить под расписку с перечнем

информации, составляющей коммерческую тайну, работника, доступ которого к такой ин-

формации необходим для выполнения им своих трудовых обязанностей. Для этого ему, прежде всего, придется принять локальный акт, содержащий перечень информации, составляющей коммерческую тайну, обладателями которой является сам работодатель и его контрагенты. Указанная информация в силу указания Гражданского кодекса РФ и комментируемого закона должна обладать действительной или потенциальной коммерческой ценностью в силу неизвестности ее третьим лицам (см. комментарий к ст. 3). Примерный перечень сведений, которые целесообразно включить в перечень информации, составляющей коммерческую тайну рассматривался в комментарии к ст. 4 данного закона.

При составлении такого перечня следует иметь ввиду, что некоторые сведения по пря-

мому указанию закона не могут быть отнесены к сведениям, составляющим коммерческую тайну. Ранее перечень таких исключений предусматривался постановлением Правительства РФ от 05.12.91 N 35. Сейчас указанный нормативный акт прекратил свое действие, поскольку комментируемый закон в ст. 5 закрепил перечень сведений, которые не могут составлять коммерче-

Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации, июнь 2004 г. № 6.

35

скую тайну. Причем по смыслу указанной нормы данный перечень может быть расширен исключительно федеральным законом (см. комментарий к ст. 5).

Учитывая, что ст. 372 ТК РФ обязывает работодателя учитывать мнение профсоюза при принятии локальных актов только в случаях, непосредственно предусмотренных Трудовым кодексом (а принятие указанного перечня к таким случаям не относится), работодатель может принять такой локальный акт без согласования с профсоюзом.

Кроме того, работодатель должен ознакомить работника под расписку с установленным в организации режимом коммерческой тайны и с мерами ответственности за его нарушение. Согласно ст. 3 комментируемого закона режим коммерческой тайны – это правовые, организационные, технические и иные принимаемые обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, меры по охране ее конфиденциальности. Введение режима коммерческой тайны является одним из дефинитивных признаков информации, составляющей коммерческую тайну (см. комментарий к ст. 3).

Режим коммерческой тайны считается установленным после принятия работодателем, перечисленных в ст. 10 настоящего закона, мер по охране конфиденциальности информации (см. комментарий к ст. 10). Таким образом, помимо установления перечня сведений, составляющих коммерческую тайну работодатель должен:

-утвердить правила обращения с секретными сведениями и установить контроль за соблюдением этих правил;

-организовать учет всех, кто имеет доступ к тайной информации и кому эта информация передавалась или предоставлялась;

-включить в трудовые договоры с работниками пункты, предусматривающие ответственность за разглашение коммерческой тайны;

-обеспечить наличие аналогичных положений в гражданско-правовых договорах, которые заключаются с контрагентами, получающими доступ к коммерческой тайне;

-пометить документы и другие носители закрытой информации грифом "Коммерческая тайна" с указанием полного наименования и местонахождения фирмы;

-назначить ответственных за сохранность коммерческих сведений и за соблюдение "тайного" режима27.

Правила обращения со сведениями, составляющими коммерческую тайну, также ут-

верждаются работодателем в виде локального акта, который принимается без учета мнения профсоюза.

Кроме того, работник должен быть предупрежден под расписку об ответственности за разглашение сведений составляющих коммерческую тайну. Согласно ст. 14 комментируемого закона нарушение режима коммерческой тайны может повлечь дисциплинарную, гражданскоправовую, административную или уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации (см. комментарий к ст. 14). Кроме того, трудовым законодательством предусмотрено применение к работнику, разгласившему коммерческую тайну, материальной ответственности.

Наконец, в обязанности работодателя входит создание работнику необходимых условий для соблюдения им установленного режима коммерческой тайны. Организация труда работника

исоздание необходимых условий для исполнения им своей трудовой функции является обязанностью работодателя. В этой связи работодатель должен обеспечить работника необходимым оборудованием, инструментами, технической документацией и иными средствами, необходимыми для работы с информацией, составляющей коммерческую тайну.

36

2.Часть вторая комментируемой статьи устанавливает, что допуск работника к сведениям, составляющим коммерческую тайну, осуществляется с его согласия, за исключением случая, когда выполнение им своих трудовых обязанностей с необходимостью предполагает работу

синформацией, составляющей коммерческую тайну. В данном случае необходимо различать две возможные ситуации.

Если работник отказывается от включения в трудовой договор условия о неразглашении коммерческой тайны и оформления допуска к сведениям, составляющим коммерческую тайну при приеме на работу, предполагающую доступ к таким сведениям, то работодатель может отказать ему в заключении трудового договора.

Несколько сложнее решается этот вопрос, если необходимость оформления допуска к коммерческой тайне возникла после заключения трудового договора. Работодатель обладает правом относить те или иные сведения к информации, составляющей коммерческую тайну и вводить в

отношении нее режим коммерческой тайны. В этой связи может возникнуть ситуация внести соответствующие изменения в трудовой договор с работником и предусмотреть в нем условие о неразглашении коммерческой тайны. Между тем, согласно ст. 57 Трудового кодекса РФ, любые условия трудового договора могут быть изменены только по соглашению сторон и в письменной форме. Но как быть в той ситуации, когда работник отказывается от изменения трудового договора. На наш взгляд в таком случае следует руководствоваться ст. 73 ТК РФ, которая допускает изменение определенных сторонами существенных условий трудового договора в одностороннем порядке по инициативе работодателя без изменения трудовой функции по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда. На наш взгляд, введение режима коммерческой тайны вполне может рассматриваться как изменение организационных условий труда. Трудовое законодательство обязывает работодателя уведомить работника о введении указанных изменений в письменной форме не позднее чем за два месяца до их

введения.

Если работник не согласен на продолжение работы в новых условиях, то работодатель обязан в письменной форме предложить ему иную имеющуюся в организации работу, соответствующую его квалификации и состоянию здоровья, а при отсутствии такой работы - вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу. При отсутствии указанной работы, а также в случае отказа работника от предложенной работы трудовой договор прекращается в соответствии с п. 7 ст. 77 Трудового кодекса.

При этом, однако, необходимо иметь ввиду, что при возникновении трудового спора исходя из статьи 56 ГПК РФ работодатель обязан, в частности, представить доказательства, подтверждающие, что изменение существенных условий трудового договора явилось следствием изменений в организации труда или в организации производства, и не ухудшало положения работника по сравнению с условиями коллективного договора, соглашения. При отсутствии таких

доказательств прекращение трудового договора по пункту 7 части первой статьи 77 Кодекса или изменение существенных условий трудового договора не может быть признано законным28.

3.В части третьей комментируемой статьи закрепляются обязанности работника в связи

сохраной конфиденциальности информации, составляющей коммерческую тайну.

Прежде всего, к таким обязанностям относится соблюдение, установленного работодателем, режима коммерческой тайны, т.е. правовых, организационных, технических и иных мер по ее охране. Такие меры предусматриваются локальным актом работодателя, имеющим обязательный характер для работника. Нарушение режима коммерческой тайны может рассматриваться как дисциплинарный проступок и является основанием для применения к работнику дис-

Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации, июнь 2004 г. № 6.

37

циплинарного взыскания. Вместе с тем, следует отличать нарушение режима коммерческой тайны от разглашения сведений, составляющих коммерческую тайну. На наш взгляд несоблюдение режима коммерческой тайны, даже если в результате этого соответствующая информация стала известной третьим лицам, не может являться основанием для увольнения работника по пп. «в» п. 6 ст. 81 ТК РФ, т.е. за разглашение охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей.

Вэтой связи комментируемый закон разграничивает обязанности работника по соблю-

дению режима коммерческой тайны и неразглашению информации, составляющей ком-

мерческую тайну. Под разглашением сведений составляющих коммерческую тайну следует понимать сообщение указанных сведений третьему лицу в любой форме (в т.ч. опубликование в СМИ или размещение на сайте и т.п.).

Нужно сказать, что комментируемая норма запрещает не только разглашать информацию, составляющую коммерческую тайну без согласия работодателя, но и использовать ее в личных целях. Имеется ввиду использование такой информации без передачи ее третьим лицам как с целью извлечения выгоды, так и по другим личным мотивам (например, с целью «отомстить работодателю», причинить ему вред).

Обязательство не разглашать информацию, составляющую коммерческую тайну, которая стала известной лицу в связи с исполнением им своих трудовых обязанностей не прекращается

ипри расторжении трудового договора. Комментируемый закон закрепляет обязанность работника не разглашать указанную информацию в течении трех лет после прекращения трудового договора. Кроме того, стороны в период срока действия трудового договора могут заключить соглашение и установить больший или меньший срок в течении которого работник обязан не разглашать информацию, составляющую коммерческую тайну. Несколько неясен вопрос о правовой природе такого соглашения: либо это должно быть дополнительное соглашение к трудовому договору либо – договор гражданско-правового характера. Первоначально в проекте комментируемого закона предусматривалось закрепление обязанности работника не разглашать информацию, составляющую коммерческую тайну, после прекращения трудовых отношений в самом трудовом договоре. В этой связи в заключении Комитета Государственной Думы по образованию и науке по проекту было отмечено, что такие обязательства должны быть оговорены в специальном соглашении, поскольку после прекращения действия трудового договора кончаются все обязательства работника по такому договору. В этой связи представляется более обоснованным заключение указанного соглашения в виде договора гражданско-правового характера.

Вслучае разглашения работником информации, составляющей коммерческую тайну комментируемый закон закрепляет обязанность по возмещению ущерба, причиненного работодателю. Хотя законодатель не употребляет термина «материальная ответственность» мы полагаем, что в данном случае должна применяться глава 39 Трудового кодекса РФ, регламентирующая материальную ответственность работника перед работодателем.

По общему правилу материальная ответственность работника за ущерб, причинен-

ный работодателю, носит ограниченный характер и не превышает его среднего месячного заработка (ст. 241 ТК РФ). Однако, ст. 243 ТК РФ содержит перечень случаев, когда на работника может возлагаться полная материальная ответственность. В частности, согласно п.7 указанной статьи полная материальная ответственность наступает за причинение ущерба вследствие разглашения сведений, составляющих охраняемую законом тайну (в т.ч. коммерческую). Необходимо однако отметить, что имущественный ущерб работодателю может наступить не только вследствие собственно разглашения коммерческой тайны, но и в результате нарушения режима ее охраны либо в результате ее неправомерного использования. В этих случаях работник будет нести ограниченную ответственность.

38

Кроме того, даже при разглашении коммерческой тайны работник обязан возместить работодателю лишь причиненный ему прямой действительный ущерб. Под прямым действительным ущербом понимается реальное уменьшение наличного имущества работодателя или ухудшение состояния указанного имущества, а также необходимость для работодателя произвести затраты либо излишние выплаты на приобретение или восстановление имущества. Неполученные доходы (упущенная выгода) взысканию с работника не подлежат. Комментируемый закон также говорит о возмещении ущерба, но не убытков в полном объеме. В этой связи следует согласиться с мнением некоторых авторов, что в лучшем случае со злоумышленника удастся взыскать лишь стоимость бумаги или дискеты, на которых содержались секретные сведения29. Между тем основной ущерб от разглашения коммерческой тайны выражается в упущенной выгоде. А ее работник возмещать не обязан.

Вэтой ситуации некоторые авторы советуют дополнительно заключать с работником

гражданско-правовой договор о неразглашении коммерческой тайны, полагая, что возникающие при этом отношения будут подчиняться уже не трудовому, а гражданскому законодательству30. Более того, на практике уже есть примеры заключения такого рода соглашений. При этом предполагается, что к работнику, заключившему такое гражданско-правовое соглашение, будут применяться не нормы трудового законодательства о материальной ответственности, а правила ст. 139 Гражданского кодекса РФ о возмещении убытков в полном объеме, включая и упущенную выгоду.

Подобный подход представляется нам весьма спорным. Прежде всего, в данной ситуации налицо конкуренция норм трудового и гражданского права. На наш взгляд, правообразующее значение в данной ситуации имеет наличие трудовых отношений между причинителем ущерба (работником) и лицом, которому данный ущерб был причинен (работодателем). В этой связи, обязанность возместить причиненный ущерб должна возникать в рамках отношений по материальной ответственности как производных от трудовых отношений.

Кроме того, следует согласиться с теми авторами, которые полагают, что положение п. 2 ст. 139 ГК РФ, устанавливающее обязанность работника возместить обладателю права на коммерческую тайну убытки, причиненные разглашением сведений, составляющих коммерческую тайну, необходимо рассматривать с учетом положения п. 1 ст. 15 ГК РФ, согласно которому "лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему

убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере"31. Поскольку часть 1 ст. 238 Трудового кодекса РФ предусматривает возмещение ущерба, причиненного работодателю работником, в размере прямого действительного ущерба и прямо указывает, что неполученные доходы (упущенная выгода) взысканию с работника не подлежат, ответственность работника в данном случае ограничивается размером прямого действительного ущерба.

Наконец, стремление возложить на работника обязанность по возмещению убытков в полном объеме (в т.ч. упущенной выгоды) не вполне понятно исходя из соображений целесообразности. Необходимо заметить, что лица, незаконными методами получившие информацию, которая составляет служебную или коммерческую тайну, обязаны возместить причиненные убытки. Другими словами, у работодателя всегда остается возможность предъявить требование

овозмещении убытков к лицу, получившему от работника подобную информацию.

Вэтой связи возникает еще одна интересная проблема: к кому и в каком порядке из названных выше субъектов работодатель должен адресовать свои требования о возмещении при-

29Распутин А.П. Комментарий к Федеральному закону от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ "О коммерческой тайне" // Нормативные акты для бухгалтера. 2004. № 16.

30Гаврилов Э. Ответственность работников, разгласивших служебную или коммерческую тайну // Российская юстиция. 2000. № 3.

31Предпринимательское право в рыночной экономике. - М.: Новая Правовая культура, 2004

39

чиненных убытков. Представляется, что в данном случае применению подлежит ст. 1080 ГК РФ, согласно которой лица, совместно причинившие вред, отвечают перед потерпевшим солидарно. Таким образом, в соответствии с нормами ст. 323 ГК РФ работодатель вправе требовать возмещения убытков (ущерба) от любого из указанных лиц (работника или лица, которое воспользовалось полученной от работника информацией) в полном объеме.

Нельзя согласиться с мнением некоторых авторов, что с работником, допущенным к сведениям, составляющим коммерческую тайну, необходимо заключать договор о полной материальн6ой ответственности.32 Прежде всего, трудовым законодательством допускается заключение договора о полной материальной ответственности далеко не со всеми работниками, а лишь с теми, которые непосредственно обслуживают денежные и материальные ценности (ст. 244 ТК РФ). Перечень должностей и работ, замещаемых или выполняемых работниками, с которыми работодатель может заключать письменные договоры о полной индивидуальной материальной ответственности за недостачу вверенного имущества, и Перечень работ, при выполнении которых может вводиться полная коллективная (бригадная) материальная ответственность за недостачу вверенного работникам имущества, утверждены постановлением Минтруда РФ от 31 декабря 2002 г. N 85. Согласно указанным перечням договор о полной материальной ответственности может быть заключен, например, с кассиром, но не с бухгалтером. Между тем, именно бухгалтер, как правило, имеет допуск к сведениям, составляющим коммерческую тайну. Кроме того, заключение договора о полной материальной ответственности за разглашение сведений составляющих коммерческую тайну представляется нам совершенно излишним, поскольку в силу прямого указания ст. 243 Трудового кодекса РФ в случае разглашения сведений, составляющих охраняемую законом тайну (служебную, коммерческую или иную) на работника возлагается материальная ответственность в полном размере причиненного ущерба.

Наконец, в случае прекращения трудовых отношений прекращается и допуск работника к сведениям, составляющим коммерческую тайну. При прекращении или расторжении трудового договора работник должен передать работодателю имеющиеся у него материальные носители информации, содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну. Однако это совсем не означает прекращения обязанности работника по неразглашению коммерческой тайны (см. комментарий к части 3 настоящей статьи). В этой связи частью четвертой комментируемой статьи предусмотрена ответственность «бывшего работника» за разглашение информации, составляющей коммерческую тайну, доступ к которой это лицо получило в связи с исполнением им трудовых обязанностей, если разглашение такой информации последовало в течение срока, установленного специальным соглашением с работодателем, а при отсутствии такого соглашения – в течение трех лет после прекращения трудового договора. Обратим внимание, что законодатель в данном случае говорит уже не о возмещении ущерба, а о возмещении убытков. Согласно ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Таким образом, «бывший работник» в случае разглашения коммерческой тайны обязан будет возместить не только реальный ущерб, но и упущенную выгоду, поскольку после прекращения трудового договора ответственность за разглашение коммерческой тайны будет наступать в порядке, предусмотренном не трудовым, а гражданским законодательством.

5. Часть пятая комментируемой статьи называет обстоятельства освобождающие ра-

ботника от ответственности за разглашение коммерческой тайны: непреодолимая сила,

40