Журналистика и новейшие медиа в аспекте права, деонтологии и медиаобразования. Новые реалии. Монография

1.5. Правовые аспекты функционирования интернет-рекламы…

специфику размещения рекламы в Интернете: «Нужно понять, где заканчивается российское интернет-пространство, регулируемое Законом о рекламе, а где зарубежные сайты, которые не подпадают под нашу юрисдикцию»1. Федеральная антимонопольная служба возбуждает все больше дел, связанных с распространением рекламы в Интернете, но в этой сфере существуют трудности с идентификацией рекламораспространителя и заказчика рекламы.

Внастоящее время фундаментальных исследований, посвященных нарушениям закона о рекламе в Интернете, нет, а теоретическая база для определения критериев классификации и регламентации ненадлежащей рекламы

вИнтернете только формируется при непосредственном участии Федеральной антимонопольной службы России. Систематизация и классификация правоприменительной практики в отношении ненадлежащей рекламы в Интернете представляет собой актуальность и новизну данной работы. Решения и предписания Федеральной антимонопольной службы РФ послужили основой эмпирической базы.

Вдействующем Федеральном законе «О рекламе» нет специальной статьи, посвященной распространению рекламы в Интернете. Ряд статей содержит запреты рекламирования определенных товаров в Интернете, например, алкоголя, табака, курительных принадлежностей, рецептурных лекарственных средств. Непосредственно к размещению рекламы в Интернете в настоящее время применяется ст. 18 «Распространение рекламы по сетям электросвязи» Федерального закона «О рекламе».

Вп. 1 и 2 статьи сказано, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. Не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или)

1 Никитина Т.: ФАС накапливает все больше опыта в контроле за интернет-рекламой // URL: https://fas.gov.ru/news/25950 (дата обращения: 22.05.2020).

51

Глава 1. Правовые основы функционирования новых медиа

набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки)1.

В Законе о рекламе также не содержится юридического определения интернет-рекламы. Оно, однако, есть в одном из рабочих документов ФАС России: «Под рекламой, распространяемой в информационнотелекоммуникационной сети “Интернет”, понимается реклама, размещенная на ин- тернет-сайтах, зарегистрированных в доменных зонах .SU, .RU, .РФ, а также на русскоязычных страницах сайтов в иных зонах, поскольку информация на данных страницах предназначена для потребителей в России»2.

Анализ работы Федеральной антимонопольной службы показал, что первые решения и предписания ФАС России относительно ненадлежащей рекламы в Интернете появились в 2011 г. одновременно с реализацией государственных законодательных инициатив в сфере регулирования российского сегмента Интернета. По характеру такие нарушения можно разделить на традиционные, нарушающие общие и специальные требования Закона о рекламе и свойственные любому предусмотренному законом о рекламе средству распространения рекламы, и специфические, обусловленные технологическими особенностями Интернета: интерактивностью, мультимедийностью, гипертекстуальностью, диджитальностью рекламных сообщений. Использование таких средств рекламы, как прямые почтовые рассылки, всплывающие окна, баннеры, контекстная реклама, социальные медиа, блоги, затрудняет применение предусмотренного Законом о рекламе инструментария для привлечения к ответственности распространителей ненадлежащей рекламы.

Интернет привлекателен для обхода требований ФЗ «О рекламе» в отношении рекламы товаров, рекламирование которых запрещено, например, алкогольной продукции, табака и курительных принадлежностей, рецептурных лекарственных средств, гражданского оружия, услуг, на осуществление которых у компаний нет соответствующих разрешений, а также для размещения скрытой рекламы на интернет-ресурсах с неопределенным

1ФЗ «О рекламе» от 13.03.2006 № 38-ФЗ // URL: Информационно-правовая система «Консультант Плюс».

2 Письмо ФАС России от 3 августа 2012 г. № АК/24981 «О рекламе алкогольной продукции в Интернете и печатных СМИ» // URL: Информационно-правовая система «Консультант Плюс».

52

1.5. Правовые аспекты функционирования интернет-рекламы…

правовым статусом. Часто в качестве рекламораспространителей ненадлежащей рекламы выступают поисковые сервисы, сайты компаний, популярные блоги, youtube-каналы, страницы социальных сетей. Ряд нарушений осуществляется посредством контекстной рекламы, прямых почтовых рассылок.

Так, в марте 2020 г. ФАС России оштрафовало ООО «Яндекс» за размещение контекстной рекламы зажигалок. Как известно, в соответствии с п. 8 ст. 7 ФЗ «О рекламе» не допускается реклама табака, табачной продукции, табачных изделий и курительных принадлежностей, в том числе трубок, кальянов, сигаретной бумаги, зажигалок1. Тем же административным санкциям подверглась компания «Googl LLC» как рекламораспространитель ненадлежащей контекстной рекламы финансовых услуг компании «ABINNOVATIONSLTD», не имеющей лицензии на такую деятельность2. Компания «Филип Моррис» была оштрафована за распространение по электронной почте рекламы сигарет «L&M»3.

Посредством контекстной и баннерной рекламы недобросовестные рекламодатели пытаются обойти запреты на рекламирование азартных игр. ООО «Яндекс» уличили в распространении контекстной рекламы букмекерских контор «LEON» и «1хставка»4. За незаконное размещение рекламы букмекерских контор на сайтах были оштрафованы ООО «ЛЕНТА.РУ» и sports.ru. Комиссия ФАС России признала факт нарушения Закона о рекламе информационным ресурсом lenta.ru: «На главной странице сайта был размещен баннер с гиперссылкой для переходя на официальный сайт “Bwin”, а во вкладке “Спорт” – баннер со ссылкой на сайт букмекерской конторы “Фонбет”. При этом сайт ресурса не зарегистрирован в качестве сетевого издания, специализирующегося на материалах и сообщениях физкультурно-оздоровительного характера. Соответственно, рас-

1ФАС оштрафовала Яндекс за нарушение закона о рекламе // URL: https://fas.gov.ru/ news/29613 (дата обращения: 20.02.2020).

2Компания Google заплатит очередной штраф за ненадлежащую рекламу // URL: https://fas.gov.ru/news/29614 (дата обращения: 19.05.2020).

3Филип Моррис нарушала закон о рекламе сигарет // URL: https://fas.gov.ru/news/ 27618 (дата обращения: 19.05.2020).

4«Яндекс» нарушил закон, рекламируя букмекеров «1хставка» и «LEON» // URL: https://fas.gov.ru/news/28623 (дата обращения: 19.05.2020).

53

Глава 1. Правовые основы функционирования новых медиа

пространение на нем рекламы организаторов основанных на риске игр, пари не законно»1. Аналогичная аргументация звучала и в отношении нарушений сайта sport.ru.

Контекстная реклама также потенциально опасна нарушениями неприкосновенности частной жизни граждан и законодательства о персональных данных, поскольку такая реклама основывается на индивидуальных поисковых запросах пользователя и информации о его поведении в Сети. Сведения о предпочтениях пользователя могут также основываться на его переписке по электронной почте. Так, первый прецедент был создан в марте 2013 г., когда в ФАС РФ обратился депутат Государственной думы с просьбой дать разъяснения на действия почтового сервиса Gmail компании Google. По его мнению, обработка Gmail сообщений электронных писем, «позволяет таргетировать рекламу для аудитории», так как «если человек недавно обсуждал какую-то тему с партнерами по переписке, реклама по этой теме может его заинтересовать»2.

Применительно к почтовому сервису Gmail ФАС России не нашел нарушений: «Никакие физические лица не получают доступ к информации в почтовых ящиках в Google в целях отбора рекламы и информации. При этом выбор демонстрируемой рекламы осуществляется автоматически с использованием компьютерных алгоритмов, аналогичных для фильтрации спама. При извлечении информации не учитываются имена, адреса электронной почты пользователей, IP-адреса и иные данные, которые позволили бы идентифицировать конкретного пользователя. Когда пользователь регистрирует конкретный ящик Gmail, у него запрашивают согласие на использование предоставляемой им информации. Эта информация указана как в условиях использования почтового сервиса, так и в политике конфиденциальности Google. Пользователь Интернет, не согласный с такими условиями предоставления услуги, вправе отказаться от пользования сервисом Google и воспользоваться иной почтовой службой»3.

1 За незаконную рекламу букмекеров ЛЕНТЕ.РУ выписали штраф // URL: https://fas.gov.ru/ news/25905 (дата обращения: 19.05.2020).

2ФАС не нашла нарушений в Gmail // URL: http://www.fas.gov.ru/fas-in-press/fas-in- press_37509.html/ (дата обращения: 12.11.2013).

3Там же.

54

1.5. Правовые аспекты функционирования интернет-рекламы…

Одними из наиболее распространенных средств рекламы в Интернете являются популярные блоги. Блогосфера все еще terra inсognitа в правовом поле России. Правовой статус сетевых дневников и их авторов в российском законодательстве не определены, соответственно, в ФЗ «О рекламе» также не содержится норм, регулирующих размещение рекламы в блогах

ирегламентирующих ответственность их авторов за незаконную рекламу. В блогах размещается, как правило, нативная реклама, которая считается более эффективным способом воздействия на потенциального потребителя.

Всегменте интернет-рекламы растет доля видео рекламы, а вместе с этим

иколичество нарушений Закона о рекламе. В последнее время владельцы популярных youtube-каналов привлекаются ФАС России к административной ответственности за распространение ненадлежащей рекламы. Например, youtube-канал «Бар в большом городе» разместил рекламу бурбона «Jim Bеаm». В ролике демонстрировался стеллаж с алкогольной продукцией марки «Jim Bеаm» и сопровождался диалогом «о вечеринке для каждого» в честь 225-летия компании1. В апреле 2019 г. ФАС России признала в видеоролике «Нетуристический Каир: мусор, кладбище и свиньи» рекламу виски торговой марки Dewar`s, размещенной на канале varlamov на сайте youtube.com2 . «Видеообзор Каира прерывался фрагментом, в котором Варламов сидел за столом с бутылкой рекламируемого виски и рассказывал о своей симпатии к Амстердаму. <…> В заключение Илья Варламов обращает внимание аудитории на то, что виски, стоящий на его столе, “выдерживают в бочках дважды, чтобы его вкус стал мягче и богаче”. Фрагмент заканчивался призывом к аудитории оценить напиток»3. В данном случае в действиях ФАС наблюдается формирование юридической позиции в отношении блогеров-рекламораспространителей, на которых распространяются требования Закона о рекламе.

Важным сегментом рекламного рынка в Сети является распространение прямой почтовой рассылки, которая часто является спамом. Деятельность

1 ФАС: Реклама алкогольной продукции в Интернете не допустима // URL: https://fas.gov.ru/news/29393.

2ФАС выявила рекламу алкоголя в ролике на YouTube // URL: // https://fas.gov.ru/ news/28306.

3ФАС против рекламы блогеров: что ждет участников рынка? // URL: https://zakon.ru/ blog/2019/09/27/fas_rossii_protiv_reklamy_blogerov_chto_zhdet_blogerov_i_reklamodatelej.

55

Глава 1. Правовые основы функционирования новых медиа

Федеральной антимонопольной службы по привлечению к ответственности операторов мобильной связи за рассылку SMS-сообщений абонентам без их согласия охватила и организации, рассылающие SMS-сообщения на основании заполненных регистрационных форм непосредственно на сайтах. В январе 2013 г. ФАС России оштрафовала компанию English First за рассылку рекламных SMS-сообщений. В соответствии с решением ФАС России по данному делу факт регистрации пользователя на сайте не является доказательством его согласия на получение рекламных сообщений, поскольку не позволяет однозначно идентифицировать личность зарегистрированного человека. Кроме того, компания не прекратила рассылку рекламных SMS-собщений после соответствующей просьбы гражданина. Аналогичное решение было вынесено УФАС России по Ульяновской области в августе 2012 г. относительно рекламной рассылки по электронной почте без согласия абонента.

Самым специфическим нарушением при распространении интернетрекламы является так называемая навязчивая или принудительная реклама, которая представляет собой всплывающие в центре экрана монитора рекламные окна (pop-up-ads окна) (рис.1). Этот вид рекламы является наиболее агрессивным и менее регулируемым. Если от просмотра телевизионной или печатной рекламы аудитория может отказаться, переключившись на другие каналы, pop-ups окна не оставляют возможности избежать контакта с нежелательной рекламой.

Кроме того, подобные рекламные окна не содержат закрывающих кнопок, что вынуждает пользователя либо перейти на рекламируемый ресурс, либо закрыть страницу сайта. Такие манипуляции в борьбе за внимание потребителя помимо эмоционального дискомфорта отнимают значительный объем времени.

Рис. 1. Навязчивая реклама на сайте интернет-магазина Ozon.ru

56

1.5. Правовые аспекты функционирования интернет-рекламы…

Заметим, что если примеры навязчивой рекламы в Интернете наблюдали еще в начале двухтысячных годов, то первое юридическое признание незаконности подобной рекламы появилось только через десять лет. В 2012 г. ФАС России рассмотрело прецедентное и пока единственное дело, связанное с навязанной рекламой.

«В ФАС России поступило обращение гражданина о признаках нарушения законодательства в рекламе, распространявшейся на официальном сайте Нижегородского филиала компании ОАО “Ростелеком”… при входе в Интернет через провайдера Ростелеком, вместо первой страницы, выбранной пользователем, автоматически показывается рекламная страница филиала “Волга” компании Ростелеком с рекламой антивирусного программного обеспечения, – говорится в сообщении ФАС. Гражданин в обращении указал, что согласие на получение рекламной информации не давал. “Ростелеком” (ОАО) не предоставила информации, свидетельствующей о согласии гражданина на получение рекламной информации. Комиссия ФАС России пришла к выводу, что претензия гражданина законна и обоснованна. Согласно ч. 6 ст. 38 закона о рекламе рекламораспространитель, в этом случае – компания “Ростелеком” (ОАО), несет ответственность за нарушение»1. Компания была оштрафована на 110 тысяч рублей.

Данное решение ФАС России вызвало определенный резонанс среди отечественных СМИ. Экспертное сообщество признало, что всплывающие рекламные окна распространены, в том числе, и в интернет-СМИ, когда «при попытке зайти на их сайт в течение нескольких секунд демонстрируют рекламу, но не собственную, а третьих сторон. Такая практика распространена среди крупных средств массовой информации, например, принудительное предъявление рекламы осуществляется при входе на сайты газет “Ведомости” и “Коммерсант”, журнала “Эксперт” и некоторых других»2.

В заключение отметим, что терминологический аппарат и правоприменительная практика в отношении распространения коммерческой информации в Интернете находятся в процессе становления. Решения Федераль-

1Ростелеком распространял рекламу антивирусного программного обеспечения без согласия абонента // URL: http://www.fas.gov.ru/fas-news/fas-news_32921.html (дата обращения: 12.11.2013).

2Агапов И. ФАС стала наказывать за навязанную рекламу в Интернете // URL: http:// marker.ru/ (дата обращения: 12.11.2013).

57

Глава 1. Правовые основы функционирования новых медиа

ной антимонопольной службы России относительно нарушений закона о рекламе в Интернете формируют прецедентную базу как для регулирования исполнения Закона о рекламе, так и для дальнейшего правотворчества в области интернет-рекламы.

Анализируя ежегодную статистку ФАС России нарушений по ст. 18 ФЗ «О рекламе» в сфере распространения рекламы по сетям электросвязи за 2013–2019 гг., можно отметить тенденцию их постепенного снижения. Самый высокий показатель нарушений был зафиксирован в 2014 г. и составил 47,17 % от общего числа нарушений в сфере рекламы, самый низкий в 2019 г. – 12, 86 % нарушений1, что свидетельствует о формировании антимонопольным ведомством эффективного инструментария диагностики ненадлежащей рекламы в сети Интернет (рис. 2).

Рис. 2. Нарушения ст. 18 ФЗ «О рекламе»: «Реклама, распространяемая по сетям электросвязи»

Специфические именно для Интернета виды нарушений: спам, навязчивая реклама в виде всплывающих окон; контекстная реклама, основанная на персональных данных пользователей; скрытая реклама в блогах и соци-

1Итоги осуществления государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе // URL:https://fas.gov.ru/pages/rezultati_raboti_v_reklame

(дата обращения: 20.05.2020).

58

1.5. Правовые аспекты функционирования интернет-рекламы…

альных сетях; использование интернет-ресурсов с неопределенным правовым статусом – уже знакомы ФАС России, но неизвестны законодательству. Для более эффективного регулирования распространения рекламы в Интернете представляется целесообразным исключить эту сферу из ст. 18 «Реклама, распространяемая по сетям электросвязи» ФЗ «О рекламе» и принять отдельную статью «Распространение рекламы в информационнотелекоммуникационной сети “Интернет”», которая позволила бы более детально регулировать как порядок размещения, так и конкретные виды рекламы в Сети.

59