Досмотр и обыск. Основания и порядок проведения, права граждан, порядок обжалования

нования. Процессуальным основанием производства обыска в жилище является судебное решение.

Под жилищем понимается не только место жительства, но и место пребывания. Место жительства характеризуется постоянным или преимущественным проживанием, место пре-

бывания — официальным и временным (гостиница, дом отдыха, больница, санаторий, дач-

ный или садовый домик и т.д.).

Статус жилища (постоянного или временного) должен подтверждаться правоустанав-

ливающими документами (договором аренды, найма, субаренды, поднайма, ордером, свиде-

тельством о праве собственности и т.п.).

Не являются жилищем используемые для временного проживания канализационные колодцы, подвальные и чердачные помещения жилых и административных зданий, незакон-

но возведенные временные строения, помещения на территории баз незаконных вооружен-

ных формирований, т.е. помещения, которые не находятся под охраной действующего жи-

лищного и гражданского законодательства.

Фактическим основанием обыска является информация о том, что в определенном ме-

сте или у определенного лица находятся интересующие следствие предметы. Для производ-

ства обыска (в отличие от выемки) не требуется точного знания ни объекта, подлежащего изъятию, ни места его нахождения. Однако условием принятия решения о производстве обыска является наличие достаточных фактических данных, формирующих предположение о нахождении в определенном месте имеющих значение для дела объектов.

Эта информация может быть получена в ходе следственных и оперативно-розыскных меро-

приятий. Разработанная на основании Закона об ОРД Инструкция о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд (утверждена межведомственным приказом ФСНП, ФСБ, МВД, ФСО, ФПС, ГТК,

СВР России N 175/226/336/201/286/410 от 13 мая 1998 г., согласованном с Генеральной про-

куратурой Российской Федерации) урегулировала процедуру представления субъектам про-

изводства предварительного следствия, дознания и суду фактических данных, полученных оперативными подразделениями. Согласно Инструкции результаты оперативно-розыскной деятельности (далее ОРД) отражаются в оперативно-служебных документах (рапортах,

справках, сводках, актах, отчетах и т.п.). К оперативно-служебным документам могут прила-

гаться предметы и документы, полученные при производстве оперативно-розыскных меро-

приятий. В случае проведения в рамках ОРД оперативно-технических мероприятий резуль-

таты ОРД могут быть также зафиксированы на материальных (физических) носителях ин-

формации (фонограммах, видеограммах, кинолентах, фотопленках, фотоснимках, магнит-

ных, лазерных дисках, слепках и т.п.). Переданные следователю или в суд материалы ОРД

31

могут служить основанием для принятия законного и обоснованного решения о производ-

стве обыска.

Достаточность оснований для производства обыска определяется по внутреннему убеждению следователя и судьи, которое формируется на основе закона, жизненного и про-

фессионального опыта. Как правило, обыск проводится по месту жительства и работы подо-

зреваемого (обвиняемого), однако он может быть произведен и в других местах и у других лиц, если для этого есть основания. Обыск должен производиться в дневное время, исключе-

ние составляют случаи:

а) когда невозможно закончить следственное действие, начатое в дневное время;

б) случаи, не терпящие отлагательства.

Содержание обыска заключается в принудительном, помимо чьей-либо воли, обсле-

довании помещений и отдельных лиц. Его цель — сбор и фиксация доказательств, а также отыскание предметов и ценностей, которые могут быть конфискованы по приговору суда. В

результате обыска могут быть обнаружены и изъяты лишь овеществленные объекты — ору-

дия преступления, предметы, документы, иные носители информации (компьютерные диски,

аудио-, видеозаписи и др.) и ценности. Обыск может проводиться и с целью отыскания разыскиваемых лиц и трупов.

Проведение обыска возможно на любом этапе расследования уголовного дела, однако наиболее эффективен он на первоначальном этапе. В данном случае существенно ограничи-

вается возможность сокрытия или перепрятывания предметов, документов, ценностей. По-

вторное проведение обыска не запрещено законом. Проведение обыска до возбуждения уго-

ловного дела противоречит ч. 2 ст. 50 Конституции («при осуществлении правосудия не до-

пускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона»),

ст. 75 УПК и влечет признание полученных таким путем доказательств, не имеющих юриди-

ческой силы. Проведение обыска до возбуждения уголовного дела Верховный Суд РФ также расценивает как нарушение уголовно-процессуального закона, вызывающее потерю доказа-

тельственного значения полученных данных. Вместе с тем сказанное не означает, что веще-

ственные доказательства не могут быть получены, в том числе изъяты, до возбуждения уго-

ловного дела. Так, Закон об ОРД в числе оперативно-розыскных мероприятий предусматри-

вает, например, сбор образцов для сравнительного исследования, проверочную закупку, кон-

тролируемую поставку и другие действия, в ходе которых могут быть изъяты вещественные доказательства. Они также могут быть изъяты и при административном задержании лица, и

при проведении предусмотренной законом процедуры досмотра.

При этом важно, чтобы результаты этих действий были задокументированы и пра-

вильно отражали суть произведенных действий. В этом случае они могут служить основани-

32

ем для принятия решения о возбуждении уголовного дела и выступать средством доказыва-

ния по уже возбужденному уголовному делу. По закону эти документы следует рассматри-

вать не как протоколы с результатами обыска, а как иные документы, содержащие сведения,

на основе которых устанавливается наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих до-

казыванию при производстве предварительного расследования (п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК).

В процессе обыска изымаются предметы, запрещенные к свободному обращению

(наркотические, психотропные средства, яды, сильнодействующие вещества, различного ви-

да оружие, боеприпасы, радиоактивные вещества и пр.), даже если об их существовании сле-

дователю до обыска известно не было. Изъятию подлежат и другие заранее не известные следователю предметы, если в ходе обыска на них обнаружены следы или информация о со-

вершении другого преступления.

Обыск в жилых помещениях проводится только в рамках возбужденного уголовного дела на основании судебного решения в соответствии с ч. 1 ст. 165, п. 5 ч. 2 ст. 29 и п. 5 ч. 2

ст. 37 УПК. Решение о производстве обыска принимает прокурор, руководствуясь требова-

ниями УПК. При этом следователь возбуждает ходатайство, о чем выносит с согласия надзи-

рающего прокурора постановление, которое передает в районный суд по месту производства предварительного следствия. На его основании судья в срок не позднее 24 часов единолично выносит судебное решение — постановление о производстве обыска (или об отказе в его производстве).

33

Образец

Постановление

о разрешении производства обыска (выемки) в жилище

Судья Правобережного районного суда г. Н-ска Ситникова В.Б. с участием прокурора Правобережного района г. Н-ска советника юстиции Морозова А.А.., обвиняемого Петрова П.П., защитника Дубовского Н.Н., представившего удостоверение № 324 и ордер № 789, при секретаре Мягковой Л.С., а также следователя следственного отдела при отделе внутренних дел Правобережного района г. Н-ска капитана юстиции Иванова И.И. рассмотрела постановление следователя следственного отдела при отделе внутренних дел Правобережного района г. Н-ска капитана юстиции Иванова И.И. о возбуждении ходатайства о производстве обыска в жилище

— доме Петрова Петра Петровича по адресу: г. Н-ск, ул. Кривоколенная, 1, вынесенное при производстве по уголовному делу № 25075.

Проверив представленные материалы, заслушав мнение прокурора Морозова А.А., следователя Иванова И.И., обвиняемого Петрова П.П., защитника Дубовского Н.Н суд установил:

10 декабря 2005 г. примерно в 14.00 путем разбития стекла в окне офиса фирмы «Мерцание», расположенной на первом этаже д. 13 по ул. Весенней г. Н-ска, Петров П.П. по предварительному сговору и совместно с Дробот В.Н. проникли в помещение офиса и совершили кражу оргтехники и личных вещей сотрудников, а именно: компьютера «Sumsung» стоимостью 42 тыс. руб., видеодвойки «Panasonic» стоимостью 7 тыс. руб. и джемпера из мохера синего цвета стоимостью 1 тыс. руб.; чем причинили значительный ущерб фирме «Мерцание» на общую сумму 50 тыс. руб.

В ходе следствия было установлено, что мужской джемпер, видеодвойка «Panasonic», а также иные предметы, возможно похищенные из других квартир, хранятся в доме Петрова П.П. по адресу: г. Н-ск, ул. Кривоколенная, 1.

21 декабря 2005 г. следователь Иванов И.И с согласия прокурора Морозова А.А., обратился в суд с обоснованным ходатайством о производстве обыска в доме Петрова П.П. с целью обнаружения предметов, похищенных в офисе фирмы «Мерцание».

На основании изложенного и руководствуясь ст. 165 и 182 УПК, постановил:

разрешить производство обыска в жилище — доме Петрова П.П. по адресу: г. Н-ск, ул. Кривоколенная. Настоящее постановление может быть обжаловано в областной суд г. Н-ска в течение десяти суток со

дня его вынесения.

Судья Ситникова

Копия настоящего постановления мне вручена 21 декабря 2005 г. в 15.00. Одновременно разъяснен по-

34

В случае несогласия прокурора с ходатайством следователя о производстве обыска в жилом помещении следователь вправе представить уголовное дело вышестоящему прокуро-

ру с письменным изложением своих возражений. Тот вправе в случаях, предусмотренных законом, либо отменить указание нижестоящего прокурора, либо поручить производство предварительного следствия по данному уголовному делу другому следователю.

Без постановления следователя производится только личный обыск, т.е. обыск подо-

зреваемого (обвиняемого), который имел место при задержании лица или заключении его под стражу, а также обыск лиц, находящихся в помещении или ином месте, в котором произ-

водится обыск.

Имея судебное решение о производстве обыска, следователь вправе как провести его самостоятельно, так и дать письменное поручение о производстве обыска органу дознания

(п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК), представители которого оформляют протокол следственного действия от своего имени. Если обыск проводится членом следственной группы (ст. 163 УПК), пись-

менного поручения о его производстве от руководителя группы не требуется. При производ-

стве обыска в помещении, занимаемом несколькими семьями, обыску подвергаются не толь-

ко помещения, занимаемые обыскиваемым лицом, но и места общего пользования. Получе-

ния дополнительного судебного решения на их обыск не требуется. Обыск, как и любое дру-

гое следственное действие, в соответствии со ст. 164 УПК не может производиться в ночное время (с 22 до 6 часов по местному времени) (п. 19 ст. 5 УПК), кроме случаев, не терпящих отлагательства.

Обратите внимание! До начала обыска следователь предъявляет постановление или судебное решение, разрешающее его производство. Затем следователь обязан предложить добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опа-

саться их сокрытия, то следователь вправе не производить обыск. Следователь вправе обсле-

довать только те помещения, в отношении которых вынесено постановление о производстве обыска.

Сразу же в начале обыска оперативная группа принимает меры по пресечению воз-

можности к сопротивлению, кому-нибудь скрыться, что-либо спрятать или уничтожить.

Следователь или оперативные работники проверяют документы у лиц, оказавшихся в поме-

щении, и выясняют их отношение к делу. Следователь вправе запретить лицам, присутству-

ющим в месте, где производится обыск, покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска

При наличии у следователя обоснованного предположения, что кто-либо из находя-

щихся на месте обыска скрывает при себе искомые предметы, отказываясь их выдать, он

35

может произвести личный обыск этого лица. Данный факт должен быть отражен в протоколе следственного действия. Когда владелец добровольно отказывается отпереть закрытое по-

мещение или хранилище, следователь вправе вскрыть их, не повреждая имущество без необ-

ходимости.

Всоответствии со ст. 24 Конституции не допускается сбор, хранение, использование

ираспространение информации о частной жизни лица без его согласия. Однако не требуется согласия лица на сбор, хранение, использование и распространение сведений о нем при про-

ведении следствия, дознания, оперативно-розыскных мероприятий. Порядок работы право-

охранительных органов с информацией персонального характера регулируется уголовно-

процессуальным законодательством. УПК обязывает лицо, производящее обыск, принимать меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе обыска обстоятельства частной жизни лица, в помещении которого произведен обыск, его личная или семейная тайна, а так-

же обстоятельства частной жизни других лиц. Эта конституционная норма воспроизведена в ч. 3 ст. 161 УПК. Она запрещает предавать огласке сведения о частной жизни участников уголовного судопроизводства без их согласия.

В случае нарушения конституционного права личности на соблюдение порядка сбора,

хранения, использования и распространения информации персонального характера заинтере-

сованное лицо вправе обратиться за защитой в судебные органы.

К охраняемым Конституцией сведениям о личной и частной жизни, подлежащих оценке следователем с точки зрения их относимости к предмету доказывания по уголовному делу, следует добавить данные личного, интимного характера, касающиеся обыскиваемого лица и его близких (родственные, дружеские связи, симпатии и антипатии, образ мыслей,

мировоззрение, увлечения и творчество, религиозные верования, сведения о состоянии здо-

ровья, составляющие врачебную тайну, о совершении нотариальных действий и некоторых записях актов гражданского состояния (содержание завещания, акта дарения имущества),

тайна усыновления, личная переписка, сведения об имущественном положении обыскивае-

мого (наличие вкладов, акций, иных ценных бумаг и т.д.)). Под разглашением сведений сле-

дует понимать предание их огласке в устной или письменной форме, в том числе через сред-

ства массовой информации.

Вместе с тем отдельные сведения о личной жизни обыскиваемого относятся к предме-

ту доказывания по уголовному делу. Так, в соответствии со ст. 73 УПК подлежат доказыва-

нию не только событие преступления, но и обстоятельства, характеризующие личность об-

виняемого, смягчающие и отягчающие вину обстоятельства, характер и размер вреда, причи-

ненного преступлением, обстоятельства, которые могут повлечь освобождение от уголовной ответственности, обстоятельства, способствующие совершению преступления.

36

Поэтому, исследуя находящиеся в обыскиваемом помещении предметы и документы,

следователь уже в ходе обыска должен дать им оценку с точки зрения отношения к расследу-

емому уголовному делу и без необходимости не привлекать к ним внимания участвующих в следственном действии лиц, не включать их в перечень изымаемого. В соответствии со ст. 161 УПК он вправе отобрать от участников обыска подписку о неразглашении данных пред-

варительного следствия, предупредив их об уголовной ответственности по ст. 310 УК.

Помимо названных лиц, в зависимости от обстоятельств дела и характера обыска,

следователь вправе привлечь к участию в нем потерпевшего, свидетеля (если, например,

необходимо опознать искомые предметы), специалиста, эксперта, переводчика (ст. 168 УПК РФ), которые предупреждаются об ответственности, предусмотренной ст. 307 и 308 УК, а

также сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность (ч. 7 ст. 164). Их участие обязательно оговаривается в протоколе следственного действия.

Представляется возможным, хотя это прямо законом не оговорено, привлечение к участию в обыске для оказания организационной или технической помощи представителей жилищно-коммунальных служб, местной администрации, общественности. Самостоятель-

ными процессуальными правами они при этом не наделяются.

Для производства обыска в некоторых случаях привлекаются подразделения силовой поддержки, которые используются для подавления физического сопротивления обыскивае-

мых лиц, вскрытия укрепленных дверей и запоров, охраны участников следственного дей-

ствия.

При производстве обыска участвует лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. К членам семьи собственника жилья либо нанимателя жилой площади относятся супруг нанимателя, их дети и родители. Другие род-

ственники, нетрудоспособные иждивенцы, а в исключительных случаях и иные лица могут быть признаны членами семьи собственника либо нанимателя, если они проживают совмест-

но с собственником жилья либо нанимателем соответственно. На практике в уголовно-

процессуальной деятельности членами семьи признаются родственники лица, у которого производится обыск, родственники его близких, совместно проживающие в обыскиваемом помещении. Этим лицам перед началом следственного действия предъявляется постановле-

ние (судебное решение) о производстве обыска, предлагается добровольно выдать подлежа-

щие изъятию предметы, документы, а после завершения обыска вручается копия протокола данного следственного действия.

Во время обыска может также присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в

помещении которого производится обыск. Учитывая специфичность данного следственного действия, характеризующегося, прежде всего, внезапностью, присутствие защитника или ад-

37

воката возможно тогда, когда об этом ходатайствуют обыскиваемые лица, и при условии, что от этого обыск не утратит своей внезапности (например, защитник приглашается по телефо-

ну непосредственно из помещения, где уже собраны другие участники). Следует иметь в ви-

ду, что в данном случае защитник не вправе требовать отсрочки начала следственного дей-

ствия для конфиденциального свидания наедине с подзащитным, как перед началом допроса.

Роль защитника и адвоката в процессе обыска ограничивается правом делать заявления и за-

мечания, подлежащие занесению в протокол следственного действия.

Как было сказано ранее, следователь вправе запретить присутствующим лицам об-

щаться друг с другом и покидать место производства обыска до его окончания. Более того,

если со стороны защитника или адвоката будут предприняты попытки уничтожить или спря-

тать предметы или документы, подлежащие изъятию, об этом делается отметка в протоколе с указанием принятых мер, в числе которых предусмотрен и личный обыск без судебного ре-

шения.

Изъятые предметы, документы и ценности предъявляются понятым и другим лицам,

присутствующим при обыске, и в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте обыска, что удостоверяется подписями указанных лиц.

В ходе обыска и иного следственного действия или непосредственно после его окон-

чания составляется протокол следственного действия в соответствии со ст. 166 и 167 УПК. В

нем должна содержаться запись о разъяснении участникам следственных действий их прав,

обязанностей, ответственности и порядка производства следственного действия, которая удостоверяется подписями участников следственных действий.

В протоколе указываются следующие данные:

1)место и дата производства следственного действия, время его начала и окончания с точностью до минуты;

2)должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол;

3)фамилия, имя и отчество каждого лица, участвовавшего в следственном действии, а

внеобходимых случаях его адрес и другие данные о его личности.

Важно обратить внимание на то, что в протоколе описываются процессуальные дей-

ствия в том порядке, в каком они производились, выявленные при их производстве суще-

ственные для данного уголовного дела обстоятельства, а также излагаются заявления лиц,

участвовавших в следственном действии.

Протокол предъявляется для ознакомления всем лицам, участвовавшим в следствен-

ном действии. При этом указанным лицам разъясняется их право делать подлежащие внесе-

нию в протокол замечания о его дополнении и уточнении. Все внесенные замечания о до-

38

полнении и уточнении протокола должны быть оговорены и удостоверены подписями этих лиц.

Протокол подписывается следователем и лицами, участвовавшими в следственном действии. Если кто-то из них в силу физических недостатков или состояния здоровья не мо-

жет подписать протокол, то ознакомление этого лица с текстом протокола производится в присутствии защитника, законного представителя, представителя или понятых, которые под-

тверждают своими подписями содержание протокола и факт невозможности его подписания.

Любой человек может отказаться от подписи в протоколе. В этом случае следователь вносит в него соответствующую запись, которая удостоверяется подписью следователя, а также подписями защитника, законного представителя, представителя или понятых, если они участвуют в следственном действии. Отказавшемуся подписать протокол гражданину долж-

на быть предоставлена возможность дать объяснение причин отказа, которое заносится в данный протокол.

Протокол может быть написан от руки или изготовлен с помощью технических средств. При производстве следственного действия могут также применяться стенографиро-

вание, фотографирование, киносъемка, аудио- и видеозапись. В протоколе должны быть ука-

заны технические средства, примененные при производстве следственного действия, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, и получен-

ные результаты. В протоколе должно быть отмечено, что лица, участвующие в следственном действии, были заранее предупреждены о применении при производстве следственного дей-

ствия технических средств. Стенограмма и стенографическая запись, фотографические нега-

тивы и снимки, диапозитивы, материалы аудио- и видеозаписи, носители компьютерной ин-

формации, чертежи, планы, схемы, слепки и оттиски следов прилагаются к протоколу и хра-

нятся при уголовном деле.

При необходимости обеспечить безопасность потерпевшего, его представителя, сви-

детеля, их близких родственников, родственников и близких лиц следователь вправе в про-

токоле следственного действия, в котором участвуют потерпевший, его представитель или свидетель, не приводить данные об их личности. В этом случае следователь с согласия про-

курора выносит постановление, в котором излагаются причины принятия решения о сохра-

нении в тайне этих данных, указывается псевдоним участника следственного действия и приводится образец его подписи, которые он будет использовать в протоколах следственных действий, произведенных с его участием. Постановление помещается в конверт, который по-

сле этого опечатывается и приобщается к уголовному делу.

В протоколе должно быть указано, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или ценности, выданы они добровольно или изъяты при-

39

нудительно. Все изымаемые предметы, документы и ценности должны быть перечислены с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков и по возможности стоимости. Если в ходе обыска были предприняты попытки уничтожить или спрятать под-

лежащие изъятию предметы, документы или ценности, то об этом в протоколе делается со-

ответствующая запись, и указываются принятые меры.

40