Доказательственное право. Учебное пособие

Кодификация доказательственного права

вилах доказывания и Федеральных правилах доказывания США — в послевоенный период, 60-х–70-х гг. XX в.1.

Так, известно, что по своей идеологии и модели, в англо-аме- риканском праве сложились процедурные правила, определяющие, когда и каким образом доказательства представляются и могут получить возражения в процессе, необходимость (бремя) их представления, а также юридические последствия ошибок в следовании процедурам в обозначенных вопросах в процессе судебного разбирательства. Какой “вес” должен придаваться доказательству — вопрос, как принято считать, не подлежащий установлению a priori. Однако, в англо-американском подходе, точно также традиционно практиковалось, что в определенных ситуациях следует отказать в принятии доказательства определенного класса, если доступно “очевидно лучшее”, или “лучшее доказательство”, из другого класса и вследствие принадлежности к этому классу. Таким образом, всегда по сути проводилось и наличествовало известное сопряжение с критерием допустимости доказательства, (но никоим образом не с его собственным “весом”), а по существу же «вес» перемещается на уровень “классов” доказательств, в основном по их источнику и характеру, где традиционно самым большим «весом» были наделены сведения, лично представляемые суду лицами, непосредственно наблюдавшими расследуемую ситуацию, и выступающими в качестве свидетелей, — т. н. “свидетелей факта”, оригиналы документа — по сравнению с любыми его копиями, — а, в целом, приоритетными считались (и считаются доныне) личныедоказательствапосравнениюсвещественнымивсилутого,что вещественные доказательства вводятся в процесс через личные показания “свидетелей экспертизы”, которые, в свою очередь, a priori, уступают “свидетелям факта”, коль скоро лично не присутствовали при расследуемом событии — хотя в иных обстоятельствах, напротив, “свидетелей экспертизы” не подвергают, например, перекрест-

1 Подробнее об истории вопроса см., например: Ariens M.S. The Law of Evidence and the Idea of Progress // Loyola of Los Angeles Law Review. Vol. 25. April 1992. P. 53–870; Swift E. One Hundred Years of Evidence Law Reform: Thayer“s Triumf // CaliforniaLawReview.Vol.88.2000.P.2437–2476идр.Такжесм.дискуссиивсвязи с разработкой Модельного доказательственного кодекса, например: Morgan E.M.

SomeObservationsConcerningaModelCodeofEvidence//UniversityofPennsylvania Law Review. Vol. 89. December 1940. №. 2. P. 145–165; Leflar R.A. Wigmore and Evidence:AReview // Missouri Law Review. Vol. 6. 1941. P. 41–49 и др.

61

Глава 3

ному допросу и т. д. В ряду же собственно “класса” “свидетелей факта”, точно также, сложилась определенная из практики дифференциация по полу и возрасту, а также целый ряд других “нюансов” и оговорок и т. п., — иными словами, “вес” “классов” относительно друг друга, из опыта, оказывался и оказывается до сих пор во многом весьма разноречивым, когда речь идет о «взвешивании» сведений из различных “подклассов” различных классов, и со всей определенностью, строго говоря, не вполне прояснен и установлен — вплоть до сего дня.

В логике Э.М. Моргана, соответствующим образом, доказательственный кодекс в основном был обращен к регулированию вопросов допустимости доказательства — и в этом плане составляет самобытную систему вокруг данного предмета. Тем не менее аксиомой, из которой он должен исходить, его базовой презумпцией должно выступать утверждение, что все относящиеся к делу доказательства допустимы,— а лишь затем, в доказательственном кодексе, должны быть определены оговорки, составляющие исключения из этого общего правила, которые, в свою очередь, должны быть приведены в систему и взаимно согласованы: «Исследование события или обстоятельств прошлого, если его рационально осуществлять, в нормальных условиях требует представления и рассмотрения всех относящихся к делу материалов из всех возможных источников. Англо-аме- риканское доказательственное право состоит в основном из ограничений, налагаемых на этот нормальный процесс»1, — и доказательственный кодекс, в сущности, был призван обозначить и систематизировать такого рода ограничения на законодательном уровне.

Выбор «лучшего доказательства» из собранных по делу материалов сторонами, для представления в суде, — по общему правилу — есть прямая и непосредственная задача сторон, которые ведут процесс — в состязательной модели, — и от того, каким образом ее предполагается решить, в том числе заявляя списки свидетелей сторон в суд к слушаниям, определяя, в каком порядке сторона планирует вызывать своих свидетелей и др., в существенной части зависит исход дела, — при этом полностью составляя усмотрение

1 Morgan E.M. Some Observations Concerning a Model Code of Evidence // University of Pennsylvania Law Review. Vol. 89. December 1940. №. 2 P. 145.

62

Кодификация доказательственного права

сторон, ничем не ограниченное, кроме их собственных законных интересов, и реализующееся по большей части в «досудебном», а точнее во «внесудебном» порядке, не имеющем прочных формальных связей с судебной процедурой непосредственно и судебным разбирательством в целом как таковым.

Так, в силу специфики состязательного процесса, — во всяком случае, как он сложился ко времени создания Модельного доказательственного кодекса, — Э.М. Морган особенно обращает внимание на то, что в доказательственном кодексе должны быть восприняты известные преимущества модели состязательного процесса — однако снижены известные же эксцессы в практике ее реализации: «Одна из причин, по которым жюри не может действовать удовлетворительно, есть чрезмерный контроль в судебном процессе, которым наделены тяжущиеся стороны. Хорошо, без сомнений, требоватьотсторонвпервуюочередьпрояснениявопросов,составляющих предмет спора, поскольку непродуктивно тратить время и деньги государства на расследования вместо сторон вопросов, которые спора между ними не составляют. Точно также хорошо требовать от них предоставления сведений, которые бы позволили представителям общественности разрешить спор. Собственно, высокая вероятность того, что лица, наиболее заинтересованные в исходе дела, предпримут необходимые меры, чтобы раскрыть и представить доступные им относящиеся к делу сведения, гарантирует эту часть процедуры. Не вызывает сомнений, помимо этого, что сторонедолжнабытьпредоставленаобъективнаявозможностьпроверить и ответить на все, что против нее предъявлено. Все это, однако, достаточно далеко от того, чтобы позволить сделать утверждение, что свидетели, вводимые сторонами, — это “их свидетели”, их “малые защитники”, — либо, что все полученные доказательства должны исходить от непосредственных свидетелей факта, под условием перекрестного допроса в отношении сведений, которые они представляют,или,чтоникакихдополнительныхдоказательствнедолжно допускаться. Еще более отдаленно все сказанное применимо к тому, чтобы утверждать, что суд должен стать состязанием между “большими защитниками” спорящих сторон, “состязанием умов” между юристами сторон — с судьей в качестве арбитра и жюри, выносящим вердикт помимо рекомендаций суда»1, — иными словами,

1 Model Code of Evidence. P. 10–11.

63

Глава 3

в проводимой Э.М. Морганом позиции, руководить судебным процессом следует судье, а жюри — следует действовать с учетом его (судьи) рекомендаций. В этом моменте, с полной определенностью, Э.М. Морган приходит к утверждению о необходимости расширить судейское усмотрение в связи с доказыванием в процессе — за счет правомочий и полномочий тяжущихся сторон и апелляционного суда, соответственно, за что и был, по понятным причинам, собственно Модельный доказательственный кодекс подвергнут резкой критике инеприятию прежде всего — со стороны юридического сообщества.

Тем не менее, в части подхода к систематизации доказательственного права, проводимой Э.М. Морганом в Модельном доказательственном кодексе, трудно спорить, во всяком случае, с его утверждением, что «Никакое законодательство не может наделить судью интеллектом и добросовестностью, и никакое законодательство не может создать процедуру, которую глупец или обманщик не смог бы извратить по своей неумелости или с дурным намерением»1, — поэтому и в разработке доказательственного кодекса его создатели исходили из представления, что такой кодекс «будет администрироваться честным и наделенным интеллектом судьей, а “судьи факта” — будь то жюри или нет — имеют возможность и желание слушать, исследовать и добросовестно оценивать все сведения, которые разумный человек стал бы использовать, если бы столкнулся с необходимостью разрешить проблему подобной же значимости в своей повседневной жизни»2. И именно поэтому же доказательственное право коллектив Э.М. Моргана стал приводить к форме кодекса: между консолидацией и формулированием нескольких “норм-принципов” высокого уровня абстрактности был избран “срединный путь”, а именно — «сформулировать серии правил в рамках общего подхода, покрывающих разделы и подразделы предмета, не пытаясь сформулировать “правила большого пальца” для конкретных ситуаций, и сделав, таким образом, судебное решение подлежащим пересмотру в силу злоупотребления усмотрением»3, — т. е. осуществить кодификацию — в основном в принятом в континентальном праве представлении.

1 Model Code of Evidence. P. 8.

2 Model Code of Evidence. P. 10.

3 Model Code of Evidence. P. 13.

64

Кодификация доказательственного права

Вцелом, те отдельные отступления от классической модели состязательного процесса, которые допустил Э.М. Морган при разработке Модельного доказательственного кодекса, с одной стороны, делаютегоближекконтинентальнымподходам,втомчислемодели розыскного процесса, и, с другой стороны, — если бы такого рода отступлений сделано не было бы, — в целях расширить судейское усмотрение, выступающее зачастую единственной гарантией возможности принятия судебного решения как такового, — кодификация, строго говоря, не имеет в модели состязательного процесса никакого смысла — ровно в той же степени, в которой имеют смысл единичные и конкретные отдельные принятые практикой ограничения по допустимости доказательств в процессе судебного разбирательства, протекающего, по сути, в бинарной логике непосредственно и последовательно через процедуры процесса судебного разбирательства, — где всякое утверждение стороны истца или обвиненияпринимаетсязаистинное,покаиеслинебудетопровергнуто противоположной стороной, а весь процесс, в совокупности, ориентированна исследование показаний непосредственных свидетелей произошедшего события — порой без учета особенностей, а зачастую с прямым отторжением любых иных доказательств, а тем более поиска соответствующих форм и возможностей их сообразного представления в процессе.

Вэтом смысле — в историческом плане в том числе — проект Э.М. Моргана стал реакцией на своего рода “системный кризис”, к которому привела практика реализации модели состязательного процесса (в соответствующих правовых системах), когда формально безупречное судебное решение (или приговор) не соответствует действительности, не отражает ее необходимым образом, а следовательно недолжным же образом воздействует на социальные отношения, за ними стоящие. В предисловии к Модельному доказательственному кодексу Э.М. Морган не случайно начинает с цитаты из обзора

кпопулярному справочнику по судебному процессу, отражающей, тем не менее, сложившуюся позицию юридического сообщества по данному вопросу, а именно: «…Непосвященному может показаться странным, как старожилы в адвокатуре не находят никакого противоречия в том, что они полностью уверены в адекватности судебного процесса и процедуры необходимости исследования фактов — и своего открытого восхищения теми представителями профессии,

65

Глава 3

которые наиболее преуспели в манипулировании процедурой в судебном заседании в целях запутывания исследуемых вопросов и введения в заблуждение жюри»1. Подобные примеры регулярно появлялись в судебной практике, — порой приобретая своего рода “серийность”, когда любому здравомыслящему человеку была бы очевидна природа и характер расследуемого в суде вопроса, — однако требование следования формальностям процедуры не оставляло бы места для принятия судом решения — вынесения вердикта присяжными и др., — которое соответствовало бы действительности, составляло должную реакцию общества на произошедшее. Пожалуй, один из ближайших к рассматриваемому периоду эпизод — серия дел о “завещаниях-подкидышах”2, имевшая место в первой половине XX в. в США, когда “внезапно найденная” “добрым другом покойного”, порой спустя десятилетия после его кончины, записка на клочке оберточной бумаги в подвале старого дома или под крыльцом, на стенах под отклеившимися обоями, использовавшаяся в качестве закладки в книге, случайно оставленная в посудном шкафу (и там благополучно позабытая), оказывалась ничем иным как завещанием

— и заявлялось таковым в суд, — поскольку закон не исключал и не запрещал такого рода форм составления завещаний. Так, характеризуя ситуацию вокруг “завещаний-подкидышей” другой авторитетный в свое время специалист, А.С. Осборн, признанный впоследствии, в северо-американском правоведении, основателем подходов и методов технического исследования документов, представляемых в качестве доказательстввсуде,отмечает:«Странносказать,ноэтиделавсепродолжают повторять друг друга по всей стране, и самым спокойным образом, со всей трезвостью, слушаются — печально отметить — с опорой на лжесвидетельства и предрассудки, по старинной строгой процедуре, в отдельных судах, причем, в известной степени, благодаря странной доверчивости отдельных членов юридической профессии, — когда, в итоге, такого рода внезапно обнаруженные в крысиных гнездах или собачьем корме завещания удостоверяются судами. Истории такого рода не встречаются раскатами смеха, как того следовало бы ожидать, но заслушиваются с полным вниманием, без тени

1 Model Code of Evidence. P. 1–2.

2 Подробнее см., например: Osborn A.S. The problem of proof especially as exemplified in disputed document trials / Intr. by J.H.Wigmore. 2-nd ed. New Ark. 1926. P. 27–31.

66

Кодификация доказательственного права

улыбки. Между тем чувство юмора в суде порой способно было бы указать путь правосудию».1

Действительно, по крайней мере с конца XIX в. в правовых системах англо-американской традиции все большую остроту приобретает понимание необходимости расширения круга доказательств, которые могут быть представлены в судебном процессе; невозможность ограничиваться личными показаниями непосредственно присутствовавших при расследуемом событии либо, в случаях, например, спора из договора — требованием представления оригинала соответствующего договора — и тем исчерпываясь. В силу роста сложности дел, порой объективной невозможности представления сведений от присутствовавших при расследуемом в суде событии лиц, — каковые могут в принципе отсутствовать, а само событие в принципе не всегда оказывается доступно простому физическому восприятию человеком — при том, что общественный запрос на должную реакцию правосудия на то или иное произошедшее событие определенно присутствует, — в то время как, порой за века разросшийся массив действующих норм общего права в доказывании отнюдь тому не способствует, — вполне закономерным стало стремление правоведов к поиску путей выхода из отчетливо назревавшего кризиса — в особенности в сфере доказательств и доказывания в судопроизводстве.

Путь, по которому, в итоге, пошло это развитие, — поиск возможностей включения в процесс доказательств, нетрадиционных для сложившейся системы, в том числе через вынужденный переход от критериев «допустимости/недопустимости» доказательства к его “весу”. Такой путь — в принципе вполне закономерен и в из- вестномсмысленеизбежен,—однако,вконечномсчете,обозначает движение в направлении модели розыскного процесса.

Между тем, в континентальной традиции (приблизительно в те же периоды времени) намечается тенденция, а точнее стремление перевода традиционной, по преимуществу в модели розыскной, судебной процедуры к модели состязательного процесса (по англоамериканским образцам), тогда как на “окраине” Европейского континента — в СССР — напротив, проводится развитие в направлении установления и углубления связей материального и формальноговсудебномпроцессеипроцедуре,втомчислевчастиразвития

1 Osborn A.S. Op. cit. P. 30–31.

67

Глава 3

теории судебных доказательств и доказательственного права, — то есть в той же линии, каковую определяли для себя приоритетной англо-американские правоведы, однако, вполне естественно, с куда как более существенными успехами на этом поприще.

Так, в то время как в Континентальной Европе пытались привить в своих правовых системах институт жюри присяжных и достичь “подлинной состязательности” — через неизбежное усложнение и множение в законодательстве юридических конструкций, усугубляющих отрыв правовой формы от своей собственной материальной основы (порой с фанатизмом, достойным лучшего применения), так что, например, в современной Италии, пришли к тому, чтосудпоуголовномуделуможетвынестиодинизцелогорядавозможных вердиктов, как-то: “не доказано”, “невиновен”, “никакого преступления никем не совершено”, “действиям обвиняемого есть законное оправдание”, “техника процедуры требует оправдания обвиняемого” и т. п.1 Теория судебных доказательств и, отчасти, доказательственное право в СССР развивалось так, чтобы, в конечном счете, суд мог принять решение или вынести приговор, сообразуясь с объективным материальным и социально-правовым основанием произошедшего.

Так, М.А. Гурвич, один из ведущих советских ученых-цивили- стов, опровергая, надо отметить, критику принципа состязательности в советском гражданском процессе, как он представлялся зарубежным исследователям в области сравнительного правоведения, и подчеркивая, что «Право советского суда выйти за пределы указанных сторонами фактов не означает замену деятельности сторон по защите своих прав и законных интересов в процессе преимущественной деятельностью суда, отодвигающей участие сторон на второй план и низводящей значение этого участия до второстепенной роли, характерной для следственного или инквизиционного начала в гражданском процессе»2, определял судебное решение как юридический факт, с которым закон связывает процессуально-пра-

1 Подробнее см., например: Pizzi W.T., Marafioti L. The New Italian Code of Criminal Procedure: The Difficulties of Building anAdversarial Trial System on a Civil Law Foundation // Yale Journal of International Law. Vol. 17. №. 1. Winter 1992. P. 1–40; Bray S. Not Proven: Introducing a Third Verdict // The University of Chicago Law Review. Vol. 72. 2005. P. 1299–1329 и др.

2 Гурвич М.А. Избранные труды. Т. 1. Краснодар. 2006. С. 538.

68

Кодификация доказательственного права

вовые и материально-правовые последствия1, а его предметом «в исковом производстве является то гражданское правоотношение, спор о котором суд разрешил. Им определяется и фактический материал, юридически обосновывающий решение»2.

Признавая при этом, что «Основным спорным вопросом, относящимсякпроблемеобъективныхпределовзаконнойсилырешения суда, является распространение законной силы на фактическое основание решения и на те правоотношения, с которым связан вывод судаопредъявленномспорномправовомтребовании»3,М.А.Гурвич с полной определенностью проводит утверждение, что «советское гражданское процессуальное право является единственным среди социалистических систем и советская теория — единственной теорией среди теорий гражданского процесса социалистических государств, в которых вопрос об объективных пределах законной силы решения в отношении его фактического основания и мотивирующих правоотношений разрешен в утвердительном смысле. К этому можно добавить, что и в процессуальном законодательстве ФРГ, Италии, в соответствующей литературе западных капиталистическихстранданныйвопросрешенотрицательно;законнаясила решения не распространяется на его фактическое основание и обосновывающие преюдициальные правоотношения, в частности на использованные в решении возражения ответчика»4. Иными словами в судебном решении — в представлениях и с традиционных позиций отечественного правоведения — свое совокупное выражение получает юридический факт, установленный судом на основании материального факта, как он был определен по итогам судебного разбирательства, и не всегда совпадающий с искомым юридическим фактом, заявлявшимся стороной — в данном случае истца в гражданском процессе — что, надо отметить, составляет известное отличие отечественного судопроизводства и от классической модели судопроизводства в том числе.

Спозицийфилософии,(наязыкелогики)каквконтинентальном праве Европы, так и в англо-американском подходе, (что их в этом плане полностью объединяет) судебное решение и(или) вердикт, а

1 Там же. С. 413.

2 Там же. С. 476.

3 Там же. С. 642.

4 Там же. С. 643.

69

Глава 3

также приговор и др. не включает малую посылку силлогизма, за пределами своего собственного обоснования, — имея в виду, что большую посылку, при этом, составляет применяющаяся судом норма права, законодательное установление и проч., — но составляет только его вывод, заключение о соответствии данного рассматриваемого судом случая применяющемуся к нему общему правилу, т. е. норме или, как это сформулировано М.А. Гурвичем: «В объем законной силы не включается малая посылка судейского силлогизма, т. е. те фактические констатации, которые содержатся в решении (в его фактическом основании)»1. В отечественном подходе малая посылка судейского силлогизма, как она была в итоге сформулирована судом в судебном решении, а таким образом и материальный факт в соответствующем объеме и обозначении, составляет неотъемлемую часть судебного решения и определяет объективные пределы силы данного судебного решения, в том числе создавая и обусловливая его в качестве общеобязательного в рамках данной юрисдикции акта индивидуального поднормативного регулирования. Своего рода подтверждением и примером в этом смысле служат допустимые современным российским законодательством обращения в суд за установлением факта: рождения, смерти, либо «фактов, имеющих юридическое значение», согласно ст. 218 АПК РФ, для возникновения, изменения или прекращения прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности и т. д.

То же самое — в традиции отечественного правоведения и юридической практики — будет в целом верно применительно к уголовному праву, уголовному процессу и судопроизводству. Так, А.Н. Трайнин, разрабатывая учение о составе преступления, исходит из того, что состав преступления есть форма единичного и конкретного преступного деяния, а его признаки — определены нормой уголовного права, которая соответствующим образом и должна быть примененасудом2.М.С.Строгович,всвоихисследованияхпотеории судебных доказательств, отвечая на вопрос, можно ли материальную истину, устанавливаемую по уголовному делу, определить, как абсолютнуюистинуилиэтоотносительнаяистина,указывает:«Мыпола-

1 Там же. С. 645.

2 Трайнин А.Н. Избранные труды / Составление, вступительная статья д. ю. н., проф. Н.Ф. Кузнецовой. СПб. 2004. С. 50.

70