Доказательственное право. Учебное пособие

Принципы доказательственного права

Средствами доказательственного права, вместе с тем, должна быть гарантирована, определенная сфера судейского усмотрения, кольскороправовыесредствавпринципе,всвоейидее,направлены на решение конкретных социальных задач и проблем в социальных отношениях, всего многообразия которых невозможно формально предусмотреть и предустановить. В зависимости от модели процесса такие средства будут различны и направлены на снижение давления на суд по разным позициям его положения и полномочий.

В розыскном процессе это может быть достигнуто, например, путем установления исчерпывающего перечня доказательств, которые безоговорочно принимаются судом, как истинные, а для всех прочих усмотрение суда может быть абсолютизировано или, если ограничивается, то определенным образом. Это, в том числе означает, что суд — по ряду вопросов, во всяком случае — должен иметь право не приводить обоснование своей позиции в части установления юридического факта по итогам судебного разбирательства, т. е. ограничиться его описанием, и т. п. В состязательном процессе усмотрение суда может быть расширено за счет расширения его инициативы — права истребования доказательства, если таковые представляются (либо могут представляться) суду, — абсолютно либо по определенным критериям, — необходимыми для данного дела. Другим направлением является, с одной стороны, снижение формальных требований по недопустимости доказательства, а также, с другой стороны, расширение требований к проверке доказательства в процессе и прочее.

51

Г л а в а 3

КОДИФИКАЦИЯ ДОКАЗАТЕЛЬСТВЕННОГО ПРАВА

Кодификация, по общему правилу, выстраивается вокруг предметакодифицируемойотраслилибовсвязиспринятойклассификацией в системе права в целом.

Кодификация в доказательственном праве должна строиться вокруг определения исчерпания возможностей установить искомый юридический факт, связанный или непосредственно составляющий предметданного(отдельного)судебногоразбирательства.Основная ее цель, таким образом, состоит в том, чтобы положить некие пределы проведению судебного разбирательства — в части установле- нияюридическогофакта,—котороевпротивномслучаеможет —в динамике протекать неограниченно вовремени,сохраняя — на весь свой период — состояние правовой неопределенности для сторон и(или) иных лиц, для которых или в отношении которых искомый юридическийфактможетиметьопределяющеезначение,втомчисле непосредственно создавая права и обязанности, основания для правоотношений и т. д., а в статике — по итогам судебного разбира- тельства—неосновательномультиплицироватьматериальныйфакт

всфере права, создавая неопределенность в правовом положении лиц, в том числе в отношении друг друга, вещей и проч. Смыкается с этим вопросом, актуализирующаяся, в особенности в современных условиях, — проблема некоторым образом фиксировать

впроцессе, в правовом поле, в правовой системе в целом, в какой части искомый юридический факт был доказан, в том числе если был доказан полностью, и какие доказательства были в этой связи представлены в судебном разбирательстве сторонами и иными участниками процесса.

52

Кодификация доказательственного права

Так, «Право — цемент общества, а также важный проводник перемен»1. Подобно тому как развитие социальных связей и отношений — как в количественном, так и в качественном аспектах — требует сообразного общего развития правового регулирования, точно также, смысл установления юридического факта не сводим и не состоит только в том, чтобы некоторым образом оформить и удостоверить произошедшее событие — материальный факт —

вюридический, но в том, что его установление в той или иной формеюридическогофактапозволяетопределенныепоследующиедействия лиц в отношении лиц, которые с ним связаны в силу данного события.

Сдругой стороны, судебное разбирательство, в свою очередь, есть длительное, сложное и зачастую крайне дорогостоящее мероприятие и, по мере усложнения социальных отношений, может оказываться все более длительным, сложным и все более дорогостоящим, — к которому, поэтому, обращаются лишь в тех случаях, когда установление искомого юридического факта по тем или иным причинам представляется необходимым — однако иным образом оказывается невозможным для данного лица. Иными словами, установление юридического факта позволяет определенным субъектам права последующее достижение соответствующих своих социальных целей в рамках данной юрисдикции, из данного юридического факта, — тогда как известный субъектам права материальный факт может давать (либо не составлять) основания для заявления о юридическом факте в данной юрисдикции.

В решении суда (судебном решении и(или) приговоре и др.), таким образом, должна быть определена и составлена связь между нормой права и материальным фактом — через утверждение юридического факта. В этом смысле решения суда, в ряду других и

всвоей совокупности, наряду, например, со сделками (в том числе и, в особенности, договорами) или изданием актов гражданского состояния, титулами собственности и т. п. формируют некую самобытную онтологию права в соответствующей юрисдикции, в рамках данной правовой системы, — причем по наиболее сложным вопросам в ряду иных прочих. Доказательственное право ( с учетом особенностей установления юридического факта в судебном разбирательстве, по сравнению с иными подходами, действительными

1 Williams G. Learning the law. 11-th ed. London. 1982. P. 1.

53

Глава 3

вданнойправовойсистеме),особеннымобразом,всвоейкодификации в том числе, должно быть связано с решением суда (судебным решением и(или) приговором и др.) в первую очередь, развиваться изсоциально-правовыхцелейиюридическихпоследствий,которые предполагаются за судебным решением и(или) приговором и др., принимаемыми в данной юрисдикции.

Философским основанием для развития собственно определенной онтологии права — через установление юридических фактов главным образом — вообще является то, что, как известно, материальные предметы, а также, в известном смысле, события и действия — т. е. явления, единичны, индивидуальны и(или) исчислимы количественно, — а развитие онтологии права связано не в последнюю очередь (а во многом — главным образом) с тем, чтобы исключить их мультипликацию в сфере права. Судебное разбирательство — в этом смысле, крайнее средство, к которому в этой связи обращаются, — а, следовательно, связано с необходимостью обеспечить предотвращение “мультипликативных эффектов”, могущих возникнуть в сфере права в силу особенностей социальных отношений. Доказательственное право в этой связи приобретает принципиальную роль и значение, поскольку через него определяются, в конечном счете, основания для принятия юридического факта в той или иной форме и объеме — т. е. объективные пределы судебного решения или приговора и др.

Иными словами, известный принцип «Non bis in idem» (не дважды за одно) — системообразующий для онтологии права —

всущественной части гарантируется судебным разбирательством как таковым вообще, и в особенности — посредством доказательственного права, обеспечивающего определенность в соотношении материального факта и нормы права — через установление юридического факта.

Правовые системы современности, необходимо отметить, не достигли определенности в отношении представления о решении суда с точки зрения его положения как онтологического акта в сфере права, в том числе соотношении с другими решениями суда и иными онтологическими актами в данной юрисдикции и правовой системе в целом.

Парадоксально, но, подобно тому, как в различных правовых семьях складывается различное отношение и приоритеты обраще-

54

Кодификация доказательственного права

ния,например,кмоделямсостязательноголиборозыскногопроцесса, восприятие юридического факта соответствует и соотносится

суказанными подходами, — так что англо-американскому праву

сего ориентацией на модель состязательного процесса оказывается более свойственно обращение к динамике в связи с юридическим фактом, — а именно, в том числе, конкретным материальным последствиям его принятия, как правило непосредственно следующими за ним и, тем самым, зачастую исчерпывающими собственно данный юридический факт, тогда как континентальному праву,

сприоритетным обращением к модели розыскного процесса в том числе, более свойственно в первую очередь отношение к юридическому факту в его статическом восприятии, — а именно с точки зрения оформления материального факта в сфере права, тем или иным образом, юридическим фактом, последствия чего — в сфере права, в юридической практике — могут лишь незначительно проявлять себя в дальнейшем либо проявляться лишь в весьма отдаленной перспективе и различным образом: по сути некий данный юридический факт — с точки зрения такого рода правовой системы в целом, (в ее рамках) — прекращается только с возникновением иных юридических фактов, ему “наследующих”, которые, в свою очередь прекращаются новыми и т. д. В англо-американском праве, повторимся, юридический факт — техническое явление, “переходное по- нятие”всудебномпроцессе—точнотакже,поэтому,надоотметить, что в правовых системах англо-американской семьи практически не воспринимается и не разработано представление, как и собственно понятие,юридическогофактакактаковые,адоказательствавсудебном разбирательстве связаны с ним процессуально, но не материально, не используются в его формировании непосредственно в том числе: в англо-американской традиции вообще только в последние десятилетия и лишь отчасти наметилось понимание необходимости формирования собственной онтологии права, которое в целом сохраняется лишь в качестве технического инструмента, в основном ориентированного к разрешению единичных и конкретных споров лиц в данной юрисдикции, а судопроизводство, поэтому, подчинено иному принципу, нежели в традиции континентального права, — ассоциировано в первую очередь с представлениями о нарушении “обязательства” и его последствиями, т. е., по сути, о “договоре” (вотличиеот“статуса”вконтинентальномправе),чтовсвоейосно-

55

Глава 3

ве, определяется и может быть сведено к различию представления о субъективном праве в той и другой традиции правовых систем.

Так, известно, что в континентальном праве «понятие “пра-

во” имеет два значения: “я имею право” и “право мне позволяет”, т. е. “я имею (субъективное) право” и “(объективное) право мне позволяет”. Это значит, что все вообще право страны может рассматриваться либо как система субъективных прав, принадлежащих отдельным лицам, индивидам и коллективам, либо как система

объективных норм, устанавливающих объективный порядок обще-

ния»1. В англо-американской традиции “субъективное право” (right) проявляет себя лишь как своего рода реакция на нарушение подразумевающегося “обязательства” (wrong) — будь то из «объективного права» (law), или «договора», в том числе quasi ex contractu, а также «деликта» (tort), и т. п. и связано с обоснованием требования соответствующего возмещения (remedy, „set right“), затрагивая при этом только вовлеченные стороны и только по данному требованию и в его объеме. В сущности, складывается позиция, что “ׅвсе вообще право страны” — в данном случае, в представлениях англо-американской традиции (и в отличие от континентального понятия о системе субъективных прав) — может быть выражено и представлено через совокупность обязательств, некоторым образом поддающихся классификации и систематизации2, однако системы как таковой, в материальном плане, как отражение социальной системы, системы социальных отношений в правовой системе, как этопредполагаетсявконтинентальнойтрадиции,несоставляющих. Другим образом различие взглядов на субъективное право исследователи предлагают в целом охарактеризовать как ubi remedium, ibi ius для систем англо-американского права — против ubi ius, ibi remedium, свойственном для систем континентального права3,

1 Магазинер Я.М. Избранные труды по общей теории права / Отв. ред. А.К. Кравцов. СПб. 2006. С. 106. Курсив в цитате соответствует цитируемому произведению.

2 Подробнеесм.,например:Atiyah P.S. PragmatismandtheoryinEnglishlaw.London. 1987; BurrowsA. Understanding the law of obligations. Oxford. 1998 и др. Также см.: Dedek H. From Norms to Facts: The Realization of Rights in Common and Civil Private Law // McGill Law Journal — Revue de droit de McGill (2010) 56:1. P. 77–114

и др.

3 Dedek H. From Norms to Facts: The Realization of Rights in Common and Civil Private Law // McGill Law Journal — Revue de droit de McGill (2010) 56:1. P. 79–80.

56

Кодификация доказательственного права

т. е. “право предшествует судебной защите” — в континентальном праве, тогда как “судебная защита предшествует праву” —

вангло-американском подходе — в динамике, или субъективное правосоздаетюридическуюобязанностьлибоюридическаяобязанность (будучи нарушена, не исполнена) создает субъективное право

встатике соответствующих правовых систем.

Сфилософской точки зрения для англо-американского подхода юридическая обязанность абстрактна, хотя может быть конкретизирована законом, а субъективное право единично, — тогда как для континентального подхода абстрактным является субъективное право, которое в том или ином объеме, по необходимости, конкретизируется законом, единичными выступают юридические обязанности, — с учетом, необходимо подчеркнуть, известных философских дихотомий “абстрактного” и “конкретного”, составляющей иной план по сравнению с “общим” и “единичным” — с другой стороны, во всяком случае “субъективное право” и “юридическая обязанность” в практике правовых систем в принципе выводятся и выступают принципиально же разнородными категориями. Иными словами, “права” и “обязанности” основоположены в разных планах как в философском осмыслении структур и функционирования правовых систем, так и на практике, а сами сложившиеся представления противоположны для англо-американского и континентального подходов.

В совокупности, в силу подхода через систему юридических обязанностей — в сравнении с системой субъективных прав — проблема соблюдения принципа Non bis in idem, а также “мультипликативные эффекты” в англо-американском праве оказываются не настолько острыми и носят иной характер, чем как к этому склонна континентальная традиция, в рамках которой с неизбежностью должна складываться самобытная “объективация” юридического факта в том числе, включая аспекты, связанные с судебными решениями, принимающимися в рамках соответствующих правовых систем. Это обстоятельство, в свою очередь, оказывает известное влияние и предъявляет особенные требования в вопросах развития доказательственного права, одной из задач которого оказывается обеспечение своего рода “консервации” материальных фактов определенным образом, в том числе средствами юридических фак-

57

Глава 3

тов, — в том числе, отчасти и через доказательства в судопроизводстве, — в правовых системах континентальной традиции.

Соответствующим же образом системы с моделями —по преи- муществу—состязательногопроцессаприверженыпредставлению осудебнойдеятельностипопринципуJudexlexfecitinterpartes(Судья осуществляет закон между сторонами), — тогда как в системах, где реализуется по преимуществу модель розыскного процесса, приходяткпредставлениюосудебномрешении(илиприговоре)как общеобязательном, «акте индивидуального поднормативного регулирования», которое — так или иначе — касается всех лиц в данной юрисдикции, постольку поскольку эти лица обязаны с ним сообразовывать свои дальнейшие действия: «Раскрывая содержание общеобязательности решения, мы отмечали, что она означает прежде всего обязанность государственных учреждений и должностных лиц считаться с подтвержденным судом правом, охраняя его и содействуяегоосуществлению.Общеобязательностьсудебногорешения означает далее возможность и необходимость для юридических лиц и граждан учитывать правоотношение, подтвержденное судом,

всвоих действиях, сделках и право рассчитывать на него»1, — что,

ссоответствующими оговорками, будет в целом применимо и к судебному приговору, т. е. в уголовно-правовой сфере.

Сдругой стороны, своего рода «полюсами» в ряду известных правовых систем, где наиболее последовательно и логически полно и обоснованно проводятся линии развития доказательственного права по модели состязательного и розыскного процесса, являются соответственно правовая система Англии и (в истории) — СССР, где получила развитие современная теория розыскного процесса и доказательственного права, воспринятая и определенным образом продолжающая развиваться в современной России — даже несмотря, а порой вопреки, «внедряемой» idee fixe о безоговорочном превосходстве модели состязательного процесса.

Вместе с тем, не удивительно, точно также, что в части кодификации доказательственного права, по сравнению с Англией, лучшее решение было найдено в США (приблизительно с середины XX в.),

втом числе в силу известных отличий в правовых системах Англии

1 Гурвич М.А. Избранные труды. Т. 1. Краснодар. 2006. С. 606; о судебном решении как акте индивидуального нормативного регулирования см.: Там же. С. 564 и далее.

58

Кодификация доказательственного права

и США как таковых: успех кодификации доказательственного права в США следует в существенной степени отнести не на счет, а вопреки традиционному подходу англо-американской традиции, в «классическом» представлении которой такого рода «кодификация» в принципе немыслима, — однако при этом будучи осуществлена, получила, надо отметить, положительную оценку и признание высокой практической значимости со стороны ряда ведущих английских правоведов.

Советские юристы, со своей стороны, полагали, что смогли обозначить общие подходы, однако не смогли разработать полной и комплексной теории судебных доказательств для правовой системы СССР, в том числе не решили вопроса выявления ее базового принципа и общих оснований — в том числе с точки зрения кодификации, — с чем, строго говоря, нельзя безоговорочно согласиться. Однако прежде чем обозначить достижения советской юридической науки и практики в направлении поиска и развития подходов в связи с перспективами кодификации доказательственного права, обратимся к практике США в данном вопросе, которая, с нашей точки зрения, представляет самобытное комплексное решение вопроса, оптимальное по ряду критериев и параметров для современных подходов и представлений о доказательственном праве в модели состязательного процесса, — и, отчасти, имеющая значение в плане определения подходов в вопросе развития доказательственного права, в том числе его кодификации — для модели розыскного процесса.

Принципы, положенные в основу кодификации доказательственного права США, осуществляемой, помимо деятельности на уровне штатов, в настоящее время Верховным судом США в форме Федеральных правил и действующего в рамках прямо установленных за ним законом полномочий в законодательной инициативе в указанной сфере1, происходят в основном из Модельного доказательственного кодекса, разработанного Американским институтом права под руководством Э.М. Моргана, представленного в 1942 г.2 и

1 Federal Rules of Evidence. January 2, 1975 [H.R.5463] // Public Law 93–595 - Jan. 2, 1975. [88 Stat.: 1926–1949]; H.R. 5463 – Federal Rules of Evidence// https://www. congress.gov/bill/93rd-congress/house-bill / 5463 .

2 Model Code of Evidence:As adopted and promulgated by theAmerican Law Institute at Philadelphia, PA. May 15, 1942. Philadelphia. 1942.

59

Глава 3

произведшегосвоегорода«революцию»вподходахвобозначенной проблематике, — однако первоначально резко раскритикованного юридическим сообществом, а вследствие этого и непринятого ни одним из штатов США напрямую.

Основным поводом для критики и неприятия Модельного доказательственного кодекса стал заложенный в нем общий подход и прямо сформулированная Э.М. Морганом позиция, что «ПредставленныйКодекснеоставляетсомненийкасательнополномочийсудьи первой инстанции. Его историческая роль как ведущая в процессе восстанавливается. Ему отдается полный контроль в части ведения судебного разбирательства»1. В сущности же Э.М. Морган выступил проводником идей Дж.Б. Тайера, комплексно обозначенных им приблизительнозаполвекадоМодельногокодексавработе«Подготовительный трактат о доказательствах в общем праве»2, значение которогонапрактике,темнеменее,былоотнесенонавторойпланвсилу господства в правоведении — в течении почти полувека, в первой половине XX в. — работ Дж.Г. Вигмора3, более соответствовавших как традиционному подходу, так и формам составления такого рода трудов, а именно — своего рода консолидации с отдельными аналитическими замечаниями и комментариями, и в рамках общей оговорки, что собранные правила о доказательствах и доказывании не носят обязательного характера, но составляют руководство, — т. е., какэтоипринятовангло-американскомподходе,длятакогородара- бот, выступают для практики как вспомогательный источник права.

Э.М. Морган, в свою очередь, в начале 30-х гг. XX в. (в рамках деятельности Американского института права), отказался подготовить традиционный материал, — Обзор доказательственного права, — настояв на том, что пришла необходимость проведения его кодификации, что и было впоследствии осуществлено Американским институтом права под его руководством, — а затем, с учетом критики Модельного кодекса, составило, тем не менее, основы и получило воплощение, будучи принятым в Унифицированных пра-

1 Model Code of Evidence. P. 13.

2 Thayler J.B. Apreliminary treatise on evidence at the Common law. Boston. 1898. 3 Wigmore J.H. Atreatise on the system of evidence in trials at common law: Including the statutes and judicial decisions of all jurisdictions of the United States. Boston.

1904.

60