Доказательственное право. Учебное пособие

Доказательственное право в правовой системе

которая во многом предопределяется собственно природой человека — и как биологического организма, и, в значительной мере в данном случае, как социального существа. В юриспруденции, поэтому, — в рамках доказательственного права — принято говорить о допустимости доказательства — с той точки зрения, чтобы получить основания минимизировать искажения произошедшего события — материального факта, — возникающие, а порой и сознательно привносимые через доказательства путем, соответственно, исключения из рассмотрения такого рода доказательств на основании их недопустимости.

В отличие от установления критериев относимости доказательства из его связи с исследуемым материальным фактом, и опосредованной им связи с искомым юридическим фактом — главным образом в части соответствия составу материальной нормы, подлежащей применению, критерии допустимости доказательства вытекают в основном из внеюридических представлений о личности и природе человека, хотя на практике основываются на юридических нормах, касающихся статуса личности, правосубъектности и др.

Поскольку, далее, сфера права мыслится в основном в категорияхсубъективногоправаикорреспондирующейемуюридической обязанности, третий вопрос, на который следует ответить, характе- ризуядоказательственноеправо,состоитвустановлении—вчасти требования доказательства — какие лица управомочены требовать представить доказательства и какие лица, соответствующим образом, обязаны представить требуемые доказательства, — а также, очевидно, каковы юридические последствия, если требуемые доказательства не могут быть представлены либо не были представлены обязанной стороной и др. Иными словами, речь, в том числе, идет об известной в юриспруденции проблеме распределения бремени доказывания в судебном разбирательстве и примыкающих к ней вопросам.

Наконец, последний вопрос в плане общей характеристики доказательственного права — вопрос о месте доказательственного права и его системных связях в системе права и системе законодательства.

Принято считать, что: «Все право может быть разделено на материальное право, в котором определяются права, обязанности и ответственность, и процессуальное право, посредством которого

11

Глава 1

материальное право применяется в отдельных случаях. Доказательственное право есть часть права процессуального»1.

В целом сходное представление состоит в том, что все право может быть разделено на “фундаментальное” и “прикладное”. “Фундаментальное”, или материальное, право устанавливает права и обязанности, свободы и властные полномочия лиц. “Прикладное” право относится к сфере правоприменения, в особенности в части процесса и доказательства. При этом традиционное разделение материального права на уголовное и гражданское подразумевает различие уголовного и гражданского процесса, точно также как уголовного и гражданского доказательственного права2, и т. п.

Такая схематизация в целом вполне основательна и отражает практику современных правовых систем, укладывающуюся в русло обозначенных подходов.

Вместе с тем свои уточнения в обозначенные подходы привносит исторический опыт и отдельные правовые традиции.

Начать, тем не менее, следует с представлений о «классической» модели судебного процесса, в рамках которой гражданский иск может быть либо полностью удовлетворен либо в удовлетворении иска полностью же отказано, а приговор может быть либо оправдательнымлибообвинительным—тоесть,вотличиеотболее раннихисторическиформразрешенияспоров,такихкак,например, медиация или арбитраж, стороны не склоняются к поиску компромиссного решения, в котором каждая из них, в частности, могла бы получить нечто в свою пользу либо же обе стороны разделили бы между собой издержки и т.п.3.

Потребность поддержания должного уровня и возможностей функционирования на практике «классической» модели судебного процесса, предопределяет ряд условий, которые должны ее обеспечивать. В их числе, помимо необходимости формализации собственно процедуры — что составляет, в частности, ее отличие от неформальных подходов, свойственных, например, более ранним

1 Стифен Дж. Очерк доказательственного права. Пер.с 8-го англ.изд. с вступительными статьями П.И. Люблинского. СПб. 1910. С. 5–6.

2 Williams G. Learning the law. 11-th ed. London. 1982. P. 19.

3Stein P. Legal institutions: The development of dispute settlement. London. 1984. P. 14.

12

Доказательственное право в правовой системе

исторически формам разрешения споров — медиации или арбитражу и др., требуется также, чтобы были установлены нормы, подлежащие применению при разрешении спора, — иными словами, принципиальное значение получает необходимость развития материального права. Кроме того реализация «классической» модели судебного процесса исторически сопровождается развитием тенденции, в которой суд стремится максимально сузить обращение к вопросам, не имеющим непосредственного отношения к предмету спора и др. 1

Вконечном счете, таким образом, в своем развитии «классическая» модель судебного процесса приходит к тому, что судебное решение или приговор должны основываться исключительно на применении известной нормы права к материальным фактам, относящимся к обозначенной сторонами юридической проблеме2.

Всвою очередь, в рамках «классической» модели судебного процесса дифференцируются модели состязательного и розыскного процесса,которые,врамкахпринятыхпредставлений,традиционно атрибутируются либо различным правовым семьям — обобщенно говоря, англо-американской и континентальной соответственно, либо различным отраслям права — т. е., в данном случае, в основном гражданскому или уголовному праву и процессу и т. п.

Вмодели состязательного процесса, согласно сложившимся представлениями, спорящие стороны предстают перед судом, состоящим из профессионального судьи и непрофессионального жюри присяжных, устно и непосредственно представляют свои позиции, в том числе по своему усмотрению вызывают свидетелей и осуществляют их допрос — под строгим условием права сторон осуществить перекрестный допрос свидетелей, вызванных противоположной стороной. Роль и задачи председательствующего профессионального судьи сводится к тому, чтобы исключить из рассмотрения жюри присяжных те сведения, или доказательства, предъявляемые сторонами непосредственно в судебном заседании, которые представляются сторонам недопустимыми либо не относящимися к слушаемому делу, а в заключении слушания дать свое обобщение по делу для жюри присяжных, которые, затем, и выносят свой вердикт.

1 Id.

2 Id.

13

Глава 1

Вмодели розыскного процесса, как правило, наличествует развитая досудебная стадия, в которой назначается судья по делу,

астороны представляют суду имеющиеся у них сведения (доказательства), относящиеся к заявленному делу. Судья проводит расследование — исследование доказательств — самостоятельно, в том числе допрашивает свидетелей и исследует иные доказательства, в основном обращаясь к имеющимся в деле материалам, которые, в свою очередь, стороны устно или в письменном виде передают суду — как в ходе судебного заседания непосредственно, так и вне его. По итогам, судья в судебном заседании выносит свое решение или приговор по делу.

Различия моделей состязательного и розыскного процесса, что вполне закономерно, обусловливают различия в корреспондирующем им доказательственном праве.

Вмодели состязательного процесса принципиальное значение приобретает разработка особенных норм, определяющих требование и основания исключения представленных сторонами доказательств непосредственно в судебном процессе, — т. е. по ходу устного и непосредственного судебного разбирательства, — и этим, по сути, исчерпывается. Совокупность этих норм признается и состав- ляетотдельнуюотрасль—отрасльдоказательственногоправа,иего нормы, как правило, отражаются в отдельной же отрасли законодательства,втомчислеотдельныхзаконодательныхииныхнормативных правовых актах, т. е. обособляются от прочих законодательных

ииных нормативных правовых актов — как материального, так и процессуального права.

Вмодели розыскного процесса необходимость в особенных нормах,ориентированныхнатребованиеформальногоинепосредственного исключения недопустимых или не относящихся к делу доказательств (в основном в целях предотвратить их потенциальное воздействие на позицию жюри присяжных), очевидно отсутствует. Вместе с тем, модели розыскного процесса свойственно свое представление о доказательственном праве — в основном в части, например, видов, количества, качества, форм и процедур процессуального закрепления доказательств и т.п., — т. е., в конечном счете, определении “веса” представленного доказательства, — а в целом затрагивает вопросы проверки и оценки доказательств судом, в том числе в силу традиционно присваиваемой ему

14

Доказательственное право в правовой системе

«активной» роли в судебном разбирательстве в модели розыскного процесса и др. При этом, несмотря на то, что доказательственное право в силу общепринятых подходов и критериев составляет отдельную отрасль права, эта отрасль как таковая редко рассматривается самостоятельно и не получает выражения в отдельной корреспондирующей ему отрасли законодательства: нормы доказательственного права отражены в существенной части в процессуальном законодательстве непосредственно, т. е., как правило,

всоответствующихпроцессуальныхкодексах,авостальном—не- которым образом распределены в законодательных и подзаконных актах отраслевого законодательства, в том числе определяются опосредовано материальными нормами, включенными известным образом в совокупный массив действующего законодательства, его структуру.

Вконечном счете, в рамках «классической» модели судопроизводства — как в состязательном, так и в розыскном процессе — опыт свидетельствует, что практика неуклонно протекает и развивается в направлении сужения судейского усмотрения, сведения его к минимуму, — в том числе в связи с введением норм в сфере доказательства и доказывания — вплоть до того, что время от времени возникает острая необходимость его (судейское усмотрение)

впринципе сохранить и некоторым образом расширить — в противном случае судопроизводство перестает удовлетворять объективным потребностям в адекватном разрешении споров в рамках складывающихся общественных отношений.

Так, отсылка к внутреннему убеждению судьи (во всяком случае в современных условиях и представлениях) составляет определенное формальное требование, которое должно соблюдаться в силу объективной нетривиальности и свойства неразрешимости, присущих достаточно широкому кругу вопросов, в том числе в рамкахконкретныхобращенийвсуд,напрактикевыражающихсявтом, что с позиций данной правовой системы, принятых в ней средств и методов и в рамках действующих норм может быть в принципе невозможно обеспечить объективное решение проблемы, вынесенной на судебное разбирательство.

Примечательно в этой связи, что в правовых системах, практика которых ориентирована на реализацию модели состязательного процесса либо розыскного процесса, при соответствующих фор-

15

Глава 1

мах доказательственного права, проблема потенциальной неразрешимости дела, рассматриваемого судом, решается различными методами.

Так, в системах, где применяется модель состязательного процесса и доказательственное право в основном связано с правилами исключения недопустимых доказательств, требование (иск или обвинение и т. п.), предъявляемое стороной в суде, рассматривается как гипотеза, которая кратко излагается стороной, представляющей иск или обвинение, в начале процесса, а последующие в судебном процессе предъявляемые сторонами доказательства служат ее подтверждению либо опровергают. В философских категориях речь, в данном случае, идет о вероятностной логике, которая применяется «для приближенной оценки гипотез не путем их соотнесения с действительностью, а через другие высказывания, выражающие наши знания»1 — в первую очередь и главным образом.

В системах, где действует модель розыскного процесса, требование (иск или обвинение и т. п.) предъявляемое стороной в суде, принято обозначать как версию, т. е. один из вариантов сообщения об одном и том же (материальном) факте или его истолкования (т. е. обозначения в данном случае в качестве юридического факта) котораядолжнабытьполностью,вдеталяхисужеимеющимисядоказательствами, через эти доказательства, представлена суду, — и, соответствующим образом, принципиальное значение приобретает достаточность доказательств, имеющихся в распоряжении суда, для того, чтобы подтвердить требование, заявленное, например, в иске или обвинении. В философских категориях, в данном случае, подход основывается на следовании закону достаточного основания — общему логическому принципу, согласно которому «положение считается истинным только в том случае, если для него может быть сформулировано достаточное основание»2, и более конкретно: «Достаточное основание есть положение (или совокупность положений), которое является заведомо истинным и из которого логически вытекает обосновываемое положение. Истинность основания может быть или доказана опытным путем, на практике, или выведена из истинности других положений»3.

1 Философский словарь. С. 63.

2 Философский словарь. С. 134.

3 Там же.

16

Доказательственное право в правовой системе

Крайне примечательны своего рода «побочные продукты», становящиесярезультатомпримененияметодов,свойственныхразличным моделям — состязательному и розыскному процессам.

Так, известно, что в условиях реализации модели состязательного процесса присутствует крайне настороженное отношение к косвенным доказательствам, к разряду которых, в принципе, традиционно для данной классической модели, относились в том числе и вещественные доказательства как таковые1, — которые до сравнительно недавнего времени в массе своей не рассматривались как “полноценное” доказательство вообще и, пока это было возможным, исключались из рассмотрения в суде. Напротив, в розыскной модели косвенные доказательства, а тем более вещественные доказательства, которые, обычно, не объединяются никоим образом в таком подходе и представлениях друг с другом, играют крайне существенную роль, — во всяком случае не менее существенную, чемличныедоказательства,т.е.,равноценны,“равновесны”им —и соответствующим образом, какая-либо их “дискриминация” по отношению друг к другу, тем более априорно, считается совершенно неоправданной и недопустимой.

Наиболее существенным и распространенным на практике основанием для апелляции в модели состязательного процесса являетсяуказаниенато,чтосудьянеправильноприменилнормыдоказа- тельственногоправавпроцессе—тем,чтодопустилдоказательство, которое следовало исключить непосредственно по ходу слушаний, либо в своем обобщении по делу для жюри присяжных включил либо исключил те доказательства, которые не следовало, — тогда как в рамках модели розыскного процесса таким основанием, наряду с иными, является несоответствие выводов суда, изложенных в судебном решении либо приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного разбирательства.

В модели розыскного процесса, в отличие от состязательного процесса, есть место судебной ошибке, причем не в абстрактном, философском либо морально-нравственном плане — возможность ошибки заложена в системе, структуре подхода как такового. В модели состязательного процесса решение принимается с отсылкой

квероятностиматериальногофакта,поэтомуобошибкекактаковой

1 Подробнее см., например: Shapiro B.J. A culture of fact: England, 1550–1720. Ithaca and London. 2000. P. 21–22.

17

Глава 1

вподобном подходе речь в принципе, с этой точки зрения, не идет и не может вестись в (юридико-)техническом плане.

Наконец, крайне примечательно, что когда и если исследуются вопросы злоупотребления доказательственным правом в модели состязательного процесса “критической точкой” является экспертиза кактаковаяиэкспертноезаключение—какизложениееерезультатов

всуде, — тогда как в модели розыскного процесса — это отношения адвоката со своим клиентом, являющимся стороной в деле, и т. п.

Комплекс современных проблем в доказательственном праве и вопросах его развития в целом, несмотря на неоднородность и известное многообразие существующих практик, оказывается свойственен сегодня в той или иной мере всем правовым системам и проявляется в связи с различными отраслями права. Отчасти это связано с тем, что классические модели судебного процесса вообще, а в том числе и в особенности состязательного и розыскного процесса, в чистом виде сегодня практически не существуют и не представлены.

Так, общей современной тенденцией можно считать возврат к доклассическим подходам в разрешении споров — медиации, арбитражу, примирительным подходам и процедурам, которые приобретают новое звучание и вес практически повсеместно в мире, в том числе так или иначе интегрируются непосредственно в рамки правовых систем современных государств.

Еще одним свойством нынешней ситуации можно указать то, что если в странах англо-американской правовой семьи отмечается устойчивое сокращение доли дел, слушаемых судом присяжных, а

вэтой связи порой напрямую формулируется вопрос о необходимости сохранения доказательственного права как самостоятельной отрасли, как это традиционно рассматривалось — в континентальной семье, напротив, предпринимаются попытки развить, например, институт суда присяжных по англо-американским образцам — или, во всяком случае, заявить о приверженности состязательному процессу, — и, более того, в силу сложившихся стереотипов о состязательном процессе, “импортировать” его в собственную правовую традицию (в меру своего понимания), что само по себе зачастую вызывает крайне существенные затруднения, т. к. базовый практикуемый в классическомсостязательном процессе метод вероятност-

18

Доказательственное право в правовой системе

ной логики не воспринимается ни в юридическом сообществе, ни в обществе в целом.

Следует отметить, что обозначенные тенденции — в англо-аме- риканской и континентальной правовых семьях — вряд ли можно считать как-то напрямую связанными между собой или взаимообусловленными,чтонемешаетотметитьвихпроявленияхсвоегорода конвергенцию, некоторое принципиальное сближение. В действительности, можно сказать, имеет место некая “гибридизация” как процесса, так и доказательственного права — в различных правовых семьях, а также в связи с различными отраслями права внутри отдельных правовых систем, — то есть модельные или традиционные подходы из объективных обстоятельств и соображений практического характера приобретают свойства, прежде им неприсущие, однако являющиеся ответом на практические проблемы, объективные потребности, тенденции и факторы в развитии юридической практики, которые с необходимостью требуется принимать во внимание и интегрировать в сложившихся системах.

Вряду такого рода факторов, например, выступает развитие современной науки и технологий, что позволяет сегодня получать вещественные доказательства в тех аспектах, где ранее это не было

впринципе возможным иначе как через личные доказательства. Вэтомпланеангло-американскоеправоиспытываетизвестныепро- блемы — в части использования такого рода доказательств, которыевцеломнетрадиционныинесвойственныдляобщегоподходаи сложившейсяпрактики.В континентальной семье,напротив, в силу стремления ориентироваться на образцы состязательного процесса — в основном, как представляется, в силу моральных и политических идей и соображений, — стремятся развить необходимый уровень обращения к личным доказательствам и их исследования в судебном процессе, определению оптимальных форм соотношения с вещественными доказательствами по делу в том числе и т. п.

Вэтом смысле доказательственное право — объективно — не просто одна из наиболее динамичных современных отраслей права, но в отношении нее существует социальный запрос этого динамичного развития. В действительности же, самым устойчивым в доказательственномправе,какпоказываетопыт,оказываетсяметод, принцип действия в процессе — через вероятностную логику или философский закон достаточного основания. Это суть две различ-

19

Глава 1

ные максимы, и следование одной практически исключает следование другой, однако при этом определяет самым существенным образом ту или иную форму, к которым приводится доказательственное право на практике, что, необходимо признать, составляет самобытную проблему, затрудняющую развитие доказательственного права до уровня, который сегодня оказывается в принципе ему доступен — с одной стороны, исходя из “уровня техники”, с другой стороны,востребованисходяизнормальногообщественногозапроса в части судопроизводства в целом.

Так, современные правовые системы сегодня, можно сказать, вплотную сталкиваются с необходимостью развития некоего «гибридного» метода, оптимального в условиях той или иной правовой системы.Напрактикеэтоотчастиреализуетсячерезинтеграциюот- дельныхэлементовизодногоподхода—вбазудругого,традицион- ного для данной правовой системы подхода — и наоборот. Можно, конечно, ожидать от современной философии появление некоторого принципиально нового “третьего пути”, который окажется оптимальным для правовой сферы — вне зависимости от сложившейся в правовой системе традиции — и его появления, конечно, нельзя исключать в принципе и безоговорочно, — однако, фактически, юридическая практика в отдельно взятой правовой системе сегодня должнаивынужденаисходитьизтого,чтоtertiumnondatur,асохранение своей традиции как базы для развития есть необходимость, отторжениекоторойсоставляетугрозудлянормальногофункционирования правовой системы в целом, рост недоверия к праву в обществе и целый ряд иных крайне негативных последствий для данного общества и государственно-правовой сферы как таковых.

Вместе с тем здесь нельзя не обратиться к важнейшему опыту середины XX в., когда ситуация привела и требовала создания своего собственного подхода, в том числе в вопросах доказательственного права, поскольку существовавшие были неприемлемы. Речь идет об организации Международного Военного Трибунала в Нюрнберге, на котором был вынесен приговор народов преступни-

ботке Соглашения о судебном преследовании и наказании главных военных преступников и Устава Международного Три-

20