Доказательственное право. Учебное пособие

Принципы доказательственного права

рующая судебное разбирательство, действуя в своем праве, имеет,

втом числе, право прекратить процесс (безусловно, с известными оговорками и ограничениями, в особенности если речь идет об уголовном процессе); соответствующим образом, противоположная сторона, не имея данной возможности, должна получить преимущество в требовании доказательств, т. е. в своем роде “компенсирующее” процессуальную обязанность выступать стороной в данном судебном разбирательстве — право в сфере доказывания.

Вцелом, в судебном разбирательстве — через взаимодействие процессуального и доказательственного права — получает свою реализацию по существу максима, известная из Римского права, а именно: «Non debet actori licere, quod reo non permittitur» (Dig.50.17.41) (Не следует позволять истцу того, что не позволено ответчику)—и,точнотакже,распространяяданныйподходнауго- ловный процесс и доказывание, — не следует позволять обвинению того, что не позволено обвиняемому.

Вместе с тем, права и обязанности в связи с распределением бремени доказывания между сторонами в судебном разбирательстве, тем не менее нуждаются в специальном уточнении по ряду объективных причин, и onus probandi не может быть связан с обязанным в доказывании по общему правилу лицом абсолютно: здесь приходится проводить различие между тем, чтобы “заявлять” доказательство, и тем, чтобы его “предъявлять” — то есть, в терминологии отечественного законодателя, истребовать и представлять доказательства.

Такое различие в существенной части сводимо к тому, что правовые последствия могут иметь как действие, так и бездействие, и если речь идет о бездействии, — то есть возможность о нем лишь заявить, но крайне затруднительно и часто невозможно представить его посредством доказательства суду (поскольку бездействие не может оставить своих доказательств, — по крайней мере, так же и таких же, как их оставило бы всякое действие, ему противоположное) — однако заявленный таким образом факт бездействия, поэтому, может быть лишь опровергнут — и лишь через доказательство осуществления действия, в том числе действия ему противоположного,либонекоторымобразомобъясненоневозможностьюдействия

всоответствующих условиях и обстоятельствах и т.п. Поэтому не случайно, что практика следует принципу: «Ei incumbit probatio qui

31

Глава 2

dicitnonquinegat»(Бремядоказываниялежитнатом,ктоутверждает, а не на том, кто отрицает — с одной стороны).

Самостоятельным вопросом, тем не менее, с другой стороны, является бездействие в процессе судебного разбирательства непосредственно, которое может быть продемонстрировано в том числе

всвязи с доказыванием как сторонами, так и иными участниками судебного разбирательства.

Иными словами, проблема бездействия в судебном разбирательстве в своем комплексе, в связи с распределением бремени доказывания, должна рассматриваться в двух планах: во-первых,

вслучаях, если бездействие есть предмет или часть предмета доказывания, т. е. бездействие, составляющее полностью или в части искомый юридический факт — в данном судебном разбирательстве; во-вторых, если бездействие непосредственно проявляется в судебном процессе, в данном судебном разбирательстве, в том числе в связи с доказыванием, — как с позиций сторон, так и со стороны иных участников данного судебного разбирательства — однако не имеет прямого и непосредственного отношения собственно к предмету спора, не составляет само по себе — ни в целом, ни в части — искомый юридический факт.

Подходы, очевидно, для тех и других разрядов случаев должны быть принципиально различны — однако те и другие должны быть достаточнымобразомопределены,акроме тогогарантированытем, что могут оказывать влияние на исход судебного разбирательства, т. е. судебное решение или приговор по рассматриваемому судом делу.

Вотношении бездействия, составляющего в целом или в части искомый юридический факт, т. е., одновременно, являющегося предметом или существенной частью предмета спора, в доказывании должна действовать презумпция бездействия, а именно — бездействие признается доказанным (материальным и(или) юридическим фактом) по заявлению о нем, если это не было опровергнуто по существу либо в части невозможности действия в рамках судебного разбирательства.

Вотношениибездействиясторонииныхучастниковвпроцессе судебного разбирательства в части доказывания, т. е. если стороны или иные участники судебного разбирательства не предъявляют доказательства, о которых заявлено (и, следовательно, известно)

32

Принципы доказательственного права

суду, и в отношении которых суд определяет, что данная сторона либо иной участник судебного разбирательства может в принципе их предъявить, ситуация в связи с предметом судебного разбирательства в соответствующем вопросе приводится к неопределенности, которая должна разрешаться в пользу признания заявленного доказательства как наличествующего и истинного в объеме заявленного требования и вне зависимости от кого такое заявление о доказательстве исходило — по факту бездействия, за исключением ситуаций, связанных с невозможностью действия, т. е. невозможностью предъявить доказательство от лица, на которое было соответствующим образом — законом или судом — перенесено бремя доказывания в части предъявления доказательства и т. п.

Общая часть правила в связи с распределением бремени доказываниявсудебномразбирательстве,следовательно,такимобразом, сводится к тому, что если у суда имеются сомнения, по исследованию в совокупности всех предъявленных доказательств, — решение принимается против стороны, за которой, в силу заявления ею иска или обвинения, законом или судом определено бремя доказывания. Иными словами, ситуация в целом укладывается, по сути,

врамки известной древней максимы: «In dubio pro reo» (В случае сомнения — в пользу обвиняемого).

Особенная часть данного правила есть определение оснований перехода бремени предъявления доказательства в судебном разбирательстве и установление, что в случаях, когда и если доказательство не было предъявлено лицом, на которое законом или судом возложено бремя предъявления доказательства, и указанное лицо не привело обоснования невозможности его предъявления со своей стороны, доказательство принимается по форме заявленного

впроцессе,и,соответствующимобразом,будетучитыватьсянарядуи

всовокупности всех предъявленных доказательств в данном судебном разбирательстве.

Правила распределения бремени доказывания, в особенности перехода бремени доказывания в целом либо в части в судебном разбирательстве — одна из наиболее проблемных сфер с точки зрения развития необходимого уровня правового регулирования вопроса, создающая своего рода “фрактальность” — т. е., по меткому выражению исследователей, «бремя в рамках бремени в процессе

33

Глава 2

внутри процесса»1. В этой связи в современной практике вопрос в целом принято переносить в плоскость и решать через применение процессуальных норм, в том числе комплекса мер так называемого процессуального принуждения.

В части применения процессуальных норм — исключая процессуальное принуждение, т. е. по общему правилу, — в связи с распределением бремени доказывания можно провести различия, вытекающие из действующей для данного случая модели процесса. Так, например, в состязательном процессе стороны до начала судебного разбирательства представляют в суд свои списки свидетелей — так что, за рамками представленных списков, иных свидетелей в процесс стороны ввести более не могут. И, таким образом, если переход бремени доказывания подразумевается, однако, у стороны, на которую оно перенесено в части предъявления доказательства, отсутствуют свидетели, располагающие (или могущие располагать) соответствующими сведениями по обозначенному вопросу, — суд по существу оказывается связан необходимостью признания заявленного доказательства с противоположной стороны. В розыскном процессе, коль скоро принципиальных ограничений на предоставление доказательств (сведений) в суд по делу по существу не установлено, в решении вопроса признания заявления о доказательстве, если доказательство не было предъявлено обязанной стороной в силу перенесенного на нее бремени доказывания в даннойчасти,суддолженруководствоватьсясроками,аименноопределенным временным интервалом, после заявления о доказательстве, по истечении которого доказательство должно быть, строго говоря, принято в той форме, в какой было заявлено.

Точно также, рассматривая ситуацию через призму процессуального принуждения — в модели розыскного процесса — первым иосновнымеговидомдолжныбытьопределенысроки,аименно — сроки, которые должны быть установлены в отношении предъявле- ниядоказательстввпроцессесудебногоразбирательства—вообще, по закону, и в особенной части — во-первых, в связи с особенностями категорий рассматриваемых дел, если таковые имеются; во-вто- рых, в связи с моментами определения вопросов распределения бремени доказывания, в том числе перехода бремени доказывания в

1 Bridge W.J. Burdens within burdens at a trial within a trial // Boston College Law Review. Vol. 23. July 1982. P. 927.

34

Принципы доказательственного права

части предъявления доказательств и др. Нарушение сроков, вполне закономерно, должно иметь последствием принятие судом доказательства в заявленном виде и в объеме заявленного.

Строго говоря, меры процессуального принуждения в связи с доказыванием должны исчерпываться определением сроков предъявления доказательств в судебном разбирательстве — в розыскном процессе, а в состязательном — ограничиваться общей процедурой. На практике, тем не менее, а в особенности в истории, процессуальное принуждение в связи с доказыванием никогда не следовало строго указанному принципу, а кроме того, никогда им не ограничивалось.

По идее судебного разбирательства, тем не менее, в его логике, «Доказательство — это лишь информация, сведения. Судебное разбирательство, даже во всех своих деталях, есть просто состязаниев суде,гдедвестороныизлагаютто,чтопретендуетнато,чтоявляется информацией, перед теми, кто может решать между ними. Этот процесс всегда протекает в конфликте, и, чтобы избежать ошибок, тот, кто должен принимать решение, должен иметь возможность определить, является ли “информация” истинной, а затем, путем рассуждения, должен иметь возможность решить, какое заключение будет обосновано данной информацией»1. В этом проявляется в совокупности проблематика доказательства и доказывания в судебном разбирательстве, сфера регулирования доказательственного права в том числе.

Коль скоро, однако, доказательственное право, являясь по сути основным регулятором отношений в связи с установлением юридического факта в судебном разбирательстве, на практике значительным образом оказывается обусловлено как принятыми структурами процесса, задающими порядок и формы представления доказательств в судебном разбирательстве, так и материальным правом, задающим структуры искомого юридического факта, рассматривать доказательственное право вне его связей с процессуальным и материальным правом представляется возможным лишь по весьма ограниченному кругу вопросов. Это — в основном вопросы истинности доказательства, а кроме того — сфера усмотрения судьи как самостоятельная проблема, т. е. вопросы, относимые на счет внутренне-

1 Osborn A.S. The problem of proof especially as exemplified in disputed document trials / Intr. by Wigmore J.H. 2-nd ed. NewArk. 1926. P. 46.

35

Глава 2

го убеждения судьи в связи с доказыванием, в доказательственном праве в целом.

Вопросы истинности доказательства, т. е. сведений, представленных суду, — пожалуй, центральный вопрос в проблематике доказательственного права.

Сведения,которыепредставляютсясуду,могутбытьистинными или ложными (т. е. истинными не являться), а природа и причины, по которым суду оказываются представлены ложные сведения, могут быть различны, но во всяком случае достаточно значимы, чтобы ихигнорировать.Напрактикевопрособистинностидоказательства решаетсячерезприменениепрезумпцииистинностидоказательства и(или) презумпции ложности доказательства — как специфических выражений в юриспруденции, с учетом ее особенностей, подхода ”доказательства от предположения” и “доказательства от противного” — соответственно.

Способыопроверженияэтихпрезумпций,очевидно,принципиально различны: в первом случае сведения из доказательства могут быть ”опровергнуты фактом”, в том числе отклонены по формальнымоснованиям,установленнымзаконом;вовторомслучае,напротив,сведенияиздоказательстватребуютсвоегоподтверждениядругими сведениями, указывающими на заявленное в представленном доказательстве.

Презумпция истинности доказательства в основном атрибутирована модели состязательного процесса, в особенности в англо-а- мериканском исполнении. Презумпцию ложности доказательства принято в целом относить на счет модели розыскного процесса. Примечательно также и то, что в силу практических соображений, с учетом особенностей юридической практики, характера судебного разбирательства как таковых, ни та, ни другая презумпции напрямую формально (юридически) не закрепляются, а применяются — в некоторой комбинации как друг с другом, так и с иными регуляторами, в том числе нормативными.

При этом концепция доказывания из презумпции истинности доказательства, при соблюдении определенных условий, в принципе, логически выглядит более стройной и реже приводит к логическим тупикам, нежели доказывание из презумпции ложности доказательства, которая не просто не может быть прямо установлена, например, в законе — во всяком случае в современном понимании,

36

Принципы доказательственного права

и, по крайней мере, в силу морально-этических соображений, — но требует целого ряда оговорок с точки зрения (формальной) логики, поскольку сама по себе составляет некоторым образом логический тупик,разрешениямикотороговсвоевремястановились,например, общая отсылка к библейскому принципу несовершенства одного доказательства (Втор.19:15), вырожденной формой которого можно назвать “старинное правило” канонического права “unus testis, nullus testis” (один свидетель — не свидетель), и regina probationum,

известного из Римского права, а на практике — решениями в пользу стороны, которая привела бы больше свидетелей, чем противоположная,либоперевесом“нечислом,акачеством”,всилувтомчисле формально предустановленной “авторитетности” одних свидетелей по сравнению с другими, наконец испытаниями — от раннесредневекового “божьего суда” вплоть до оправдания пытки как средства получения признательных показаний обвиняемого, пережитки чего отмечаются до настоящего времени, и т. п. Словом, весь комплекс проблем, порожденных практикой доказывания из презумпции ложности доказательства, создавал в конечном счете социальные основания, требовавшие — того или иного, — но отступления от прямогоприменениялогикипрезумпцииложностидоказательства— в том числе в пользу презумпции истинности доказательства.

Презумпцияистинностидоказательства,однако,точнотакжене может применяться абсолютно, безусловно и неупорядоченно: если всякий приводит свои доказательства, по своему усмотрению и вне всякой связи или зависимости от других доказательств, при этом каждое доказательство следует считать истинным, то, очевидно, обосновать, каким доказательствам, или сведениям, следует отдать предпочтение в случае их противоречия друг другу, оказывается

впринципе совершенно невозможным. Поэтому, если ориентироваться на применение презумпции истинности доказательства, в рамках правовой системы, строго говоря, требуется формирование определенной “среды” — сферы, в рамках которой ее применение

впринципе только и возможно допустить, чтобы не повлечь необоснованных негативных последствий для тех или иных лиц, так или иначе связанных с данным судебным разбирательством. Такую средусоздаетопределеннаяпроцедурасудебногозаседания,участники которой связаны ограничениями, установленными нормами доказательственного права, в том числе a priori определяющими ложность

37

Глава 2

тех или иных доказательств — в основном по источнику, из которого они происходят, и, как правило, под условием непосредственного наблюдения передаваемых суду сведений тем лицом, которое о них сообщает, — так что, в итоге, такого или иного рода доказательства категорически не могут никоим образом приниматься во внимание судом и т. п.

Парадокс ситуации с выбором основной презумпции — истинности либо ложности доказательства, — опираясь на которую происходит судебное разбирательство и которой следует юридическая практика в целом, связан с тем, что применение той или иной требует (либо, возможно, правильнее сказать, лучше соответствует) модели состязательного либо розыскного процесса, в классических вариантах, соответственно.

Так, в устном состязательном процессе, как это принято, стороны в определенном процедурой порядке представляют свои доказательства, так что любая из сторон имеет возможность, следуя за приводимыми сведениями с противоположной стороны, строить их (логическое или фактическое) опровержение — строго и непосредственно в ходе судебного заседания. Собственно, опровержение доказательств противоположной стороны — по сути основной вопрос, который решает процесс судебного разбирательства как таковой. Спор прекращается, когда исчерпаны процедурные и доказательственные возможности сторон, — и суд принимает решение на основе сведений, ему представленных на момент исчерпания спора сторонами.

В розыскном процессе суд находится в положении, что единовременно работает с полным массивом всех имеющихся, а также и поступающих ему по ходу процесса сведений, должным образом (формально) представленных, а стороны, по своей инициативе либо по запросу суда, но во всякое время (т. е. в любой стадии процесса, непосредственно в судебном заседании либо вне его и т. п.) дают свои разъяснения (или объяснения) по имеющимся в распоряжении суда сведениям, которые, строго говоря, считаются истинными лишь постольку, поскольку уже некоторым образом подтверждены,

втом числе другими сведениями по соответствующему вопросу и т. п., — либо же могут представить дополнительно появившиеся у них сведения в связи с рассматриваемым делом и т. д. Ключевым

втакой ситуации становится не последовательность и связность

38

Принципы доказательственного права

представления доказательств суду — но фактор времени, сроков, отводимых законом суду, спорящим сторонам, иным участникам судебного разбирательства для осуществления действий, которые они правомочны либо обязаны совершить в связи с проведением судебного разбирательства, по данному делу. Особенное значение в модели розыскного процесса приобретает, кроме того, подход, позволяющий соединение дел или исковых требований в одно производство, принципиальным образом оптимизирующее в том числе сферудоказательстваидоказываниясучетомспецификипринятого подхода в вопросе истинности доказательства.

Доказательственное право как таковое в модели розыскного процесса, протекающего в связи с презумпцией ложности доказательства, что становится вполне понятным, может в принципе отсутствовать, — а точнее, в таком случае, быть полностью сведено и исчерпываться отсылкой к усмотрению судьи, перенося, таким образом, весь вопрос доказательства и доказывания полностью в поле внутреннего убеждения суда, — либо должно устанавливать, какие доказательства признаются истинными безусловно, то есть не требуют своего (дополнительного) подтверждения в данном деле, или же быть связано с определенными правилами признания доказательств за истинные (по материальным и(или) формальным признакам) и т. п.: все доказательственное право, по существу, может быть сведено к одной (и единственной) норме, а именно — требованию подтверждения (проверки) доказательства судом.

Ещеоднотребование,темнеменее,кдоказательственномуправу в модели розыскного процесса будет обусловлено тем, что, коль скоро должны существовать процессуальные сроки (иначе ход судебного разбирательства может оказаться в принципе неограниченным во времени) к моменту исчерпания процессуальных сроков суд должен принять решение, которое, как может оказаться, без применения соответствующих норм доказательственного права, не может быть достаточно основательным, что является неприемлемым, — иными словами, окажется по сути ничтожным — а это, очевидно, совершеннонедопустимодлянормальнофункционирующейправовой системы в принципе. Иными словами, нормы доказательственногоправавмоделирозыскногопроцессадолжны,помимопрочего, определять, какие доказательства, имеющиеся в распоряжении суда на момент исчерпания сроков в судебном разбирательстве, могут

39

Глава 2

и должны быть приняты за истинные, если их проверка не была проведена в установленные сроки. Значительную роль в указанной связи, точно также, приобретает возможность соединения дел в одно производство — под условием беспрепятственного объединения имеющихся по соответствующим делам доказательств: сам подход позволяет снимать целый ряд проблем в связи с доказательствами и доказыванием в принципе (в особенности в части требования их проверки), с учетом подхода и представлений об истинности доказательства, в целом присущего розыскному процессу.

В действительности, требование проверки доказательства в судебном разбирательстве подразумевается, даже если не установлено непосредственно нормативно, — как в условиях действия презумпции ложности доказательства, так и презумпции истинности доказательства: требование проверки доказательства так или иначе оказывается определено и распределено, — материально или процессуально, возложено на суд либо составлять право сторон в процессе судебного разбирательства, реализовываться различными методами и т. п. В презумпции ложности доказательства одно доказательство как правило проверяется (подтверждается) другим — по источнику либо по виду и т.п.; в презумпции истинности доказательства проверка может осуществляться в перекрестном допросе — в основном направленном на детализацию представленных лицом сведений, в частности с намерением выявить имеющиеся в них пробельность, неточности или внутренние противоречия и т.п., акрометого,еслистороназащитыполагает,чтоможетосуществить материальное (фактическое) опровержение представленных сведений со стороны обвинения, — такая процессуальная возможность, точно также, для нее предусмотрена в процедуре и т. п.

Справедливости ради следует сказать, что и в одном, и в другом подходе есть свои преимущества,— однако есть и недостатки. Для их иллюстрации рассмотрим ряд примеров и ситуаций, имевших место в истории и практике, — которые не столько ярко, сколько комплексно демонстрируют проблематику развития доказательственного права при состязательном и розыскном процессе — под условием презумпции истинности либо ложности доказательства, соответственно.

Несмотря на то, что в вопросах доказательства и доказывания — в особенности на сегодняшний день — принято придавать,

40