Доказательственное право. Учебное пособие

Принципы доказательственного права

иво многом преувеличенно, существенное значение психологическим, субъективным аспектам, подходы в доказательственном праве развивались скорее из объективных потребностей и оснований, прагматически. Одним из своего рода “поворотных моментов”, приведших, в итоге, доказательственное право к его современному состоянию — как в англо-американском праве — в первую очередь

инепосредственно, так и в континентальном праве — под его влиянием, — изначально, можно сказать, стала острая проблема борьбы с организованной преступностью, проявившая себя — в данном случае — в Англии XVIII–XIX в.

Так, существовавшая на тот момент система, в которой было предусмотрено только частное обвинение по уголовным делам, а кроме того до середины XIX в. в принципе отсутствовали организованные специализированные полицейские силы, — ничего, как оказалось, не могла противопоставить стремительному росту организованной преступности вообще, и в особенности — росту числа разбойных нападений и др., отмечавшихся в тот период. Одним из методов, развивавшихся на практике, в итоге, стал институт т.наз. “сделки с правосудием”, целью которого, изначально, было получить в процессе свидетеля, дававшего бы в суде показания по обвинению в совершении преступления лиц, по отношению к которым данный свидетель в действительности являлся соучастником, — постольку поскольку, как правило, никаких иных доказательств по делу было невозможно получить и представить.

Впервоначальном подходе в “сделке с правосудием” предполагалось, что лицо, на нее согласившееся, признает свою вину, но не подлежит уголовному наказанию, — и, соответственно, дает показания в качестве свидетеля обвинения в процессе в отношении своих фактических соучастников в расследуемом преступлении. С точки зрения представлений доказательственного права такой подход позволял утверждать, что данное лицо, выступая в качестве свидетеля — под условиями “сделки с правосудием”, уже не может считаться заинтересованным в исходе процесса, а, следовательно, его показания можно признать истинными.

Со временем, однако, в силу ряда причин, в том числе того, что помимонаказаниячерезповешениесталипоявлятьсяишироковнедряться в практике иные меры уголовного наказания, а на практике, втожевремя,сталивыявлятьсяслучаиложногообвинения,закото-

41

Глава 2

рымипоследовала,втомчисле,казньлиц,поройвпринципенепричастных к преступлениям, в совершении которых суд признал их вину,—институт“сделкисправосудием”претерпевалсоответству- ющие трансформации, — и, например, примерно к середине XX в. сложилось представление, что “сделка с правосудием” не всегда и не полностью может освобождать лицо от уголовной ответственности и наказания, а его показания в качестве свидетеля обвинения, точно также, не могут считаться безусловно истинными и требуют проверки(подтверждения),хотя,возможно,инепредписаннойформально.

Более того, современная практика по уголовным делам в Англии допускает и склоняется к тому, чтобы рассматривать в рамках одного дела, — а не разъединять его, как это традиционно было бы ей скорее присуще преступление, совершенное группой лиц, — так чтобы, в итоге, рассматривалось бы в отношении каждого из обвиняемых по отдельности, соответственно. В этом, следует отметить, проявляется тенденция отклонения в сторону модели розыскного процесса, в том числе в части предпочтения презумпции ложности доказательства — по сравнению с традицией действия презумпции истинности доказательства, реализуемой в модели состязательного процессавтомчисле.Так,соединениеделводнопроизводство,считается предпочтительней по практическим соображениям в первую очередь:такойпроцессоказываетсядешевле,быстрее,акрометого,

сточкизрениядействиянормиподходоввдоказательственномправе, позволяет получать в судебном заседании показания обвиняемого в отношении другого обвиняемого в преступлении, ими совершенном, практически без каких-либо существенных ограничений, которые, в противном случае, прямо возникали бы в силу норм доказательственного права1. При разъединении производства, вместе

стем, как показала практика, у обвиняемого может оказаться больше оснований для оправдательного приговора, — а точнее сказать, меньше оснований для обвинительного приговора: лица, в отношении которых подозревается совершение ими преступления в соучастии, по общему правилу, не могут выступать свидетелями в деле, в случаеразъединенияпроизводства,противодногоизних,поскольку квалифицируются в доказательственном праве как заинтересован-

1 Подробнее см., например: Williams G. The proof of guilt:Astudy of the English criminal trial. 3-d ed. London. 1963. P. 139–143, 245–252 и др.

42

Принципы доказательственного права

ные, а следовательно любые их показания следует категорически исключить; в случае же “сделки с правосудием” в современной концепции,еслиисоздаетсяоснованиепривлечьлицо,еесовершившее,

вкачествесвидетелявотношениисвоегофактическогосоучастника

всоответствующем судебном заседании, показания такого свидетеля не должны, в силу сложившегося общего правила, приниматься как безусловно истинные, а следовательно, во всяком случае требуют какого-либо дополнительного подтверждения (проверки) другими доказательствами,1 — т. е. по сути также, как это обычно считается свойственным модели розыскного процесса.

Вэтом моменте необходимо особенным образом обратиться к практике — в части “сделки с правосудием” — в правовых системах, которым традиционно была свойственна модель розыскного процесса в уголовном судопроизводстве. Крайне показательным и в действительности заслуживающим самого пристального внимания здесь является современный отечественный подход.

Так, в то время как “на родине” института “сделки с правосудием” происходит всякое возможное отступление от изначально заложенного в нем подхода, — в основном в силу того, что приходят как понимание его порочности, в том числе в сугубо (юри- дико-)техническом аспекте, так и в связи с появлением новых возможностей, в том числе институционального характера, в правовой системе, по расследованию преступлений, — которых не было на момент введения такого института, явившегося для своего времени по сути «вынужденной мерой» — в силу острейшей и прежде всего социальной потребности, решению которой он призван был способствовать, а именно, — повторимся, борьбе с организованной преступностью, — которая, соответственно, и решалась исходя из имевшихся на тот момент возможностей и инструментария, — в современной России, продекларировавшей переход к модели состязательногопроцесса,назаконодательномуровневтомчисле,включая уголовно-правовую сферу и уголовное судопроизводство, институт “сделки с правосудием” приобретает совершенно самобытные и изначально неприсущие, даже чуждые, ему формы, трансформируясь порой в далеко не лучшие, хотя по-своему “модернизированные”, образцы из розыскного процесса, в особенности “реинкарнации” regina probationum.

1 Подробнее см.: Id.

43

Глава 2

Известно, что после 2001 г., в связи с введением УПК РФ, практика отечественного уголовного судопроизводства претерпевает сложные трансформации, которые, как принято считать, реализуют переход от модели розыскного к модели состязательного процесса. Одно из ключевых мест в этом вопросе, по мнению отечественного законодателя, призван был занять так называемый «Особый порядоксудебногоразбирательства»,т.е.,вконкретизациипервоначально — «Особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемогоспредъявленнымемуобвинением»,авпоследствии — дополнившись «Особым порядком принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве» (Раздел X, главы 40, 40.1 УПК РФ).

С точки зрения подхода к доказательствам и доказыванию особенностью Особого порядка является то, что ему атрибутировано дознаниевсокращеннойформе(Глава32.1УПКРФ),аименно,если подозреваемыйпризнаетсвоювину,характериразмерпричиненного преступлением вреда, а также не оспаривает правовую оценку деяния, приведенную в постановлении о возбуждении уголовного дела (п. 2 ч. 2 ст. 226.1), дознаватель обязан произвести только те следственныеииныепроцессуальныедействия,непроизводствокоторых может повлечь за собой невосполнимую утрату следов преступления или иных доказательств (ч. 2 ст. 226.5) — в остальном обязанность проверки доказательств в принципе заменяется правом дознавателя осуществлять такую проверку либо не осуществлять ее (ч.3ст.226.5)—тоесть,посуществу,взаконодательствевчастиив связисдействиемОсобогопорядкаизУПКРФпредполагаетсядействие не презумпции ложности доказательства как общего правила, но переход к презумпции истинности доказательства, не подкрепленной, однако, в процессе и доказательственном праве необходимыми «внешними конструкциями», позволяющими ее нормальное функционирование: например, в Особом порядке, не предусмотрено, что в судебном заседании будет проведена какая-либо проверка доказательств каким-либо образом, в том числе судья не проводит

вобщем порядке исследование и оценку доказательств, собранных по уголовному делу (ч. 5 ст. 316) и т. п. Необходимо отметить, что

вданном случае ситуация в связи с Особым порядком преобразуется в некую “модернизированную” имплементацию небезызвестного принципа regina probationum. При этом, коль скоро уголовный

44

Принципы доказательственного права

процесс декларирован как состязательный, обоснованной представляется “апелляция” к “пассивности” суда, которая, позиционируясь как традиционная для модели состязательного процесса, в данном случае по существу неуместна. Этот момент, надо отметить, прекрасно в свое время был осознан “на родине” состязательного уголовного процесса и “сделки с правосудием” — в Англии — и, с тех пор, посильно приводился в юридической практике к состоянию, чтобы избежать возможных злоупотреблений, в этой связи проявлявшихся, — чего, к сожалению, пока не наблюдается никоим образом в современной российской юридической практике.

Из складывающейся ситуации, помимо преимуществ для стороны обвинения, которые формирует Особый порядок УПК в части признания подозреваемого как единственного и достаточного, по существу, основания для его осуждения, свои преимущества для стороны обвинения возникают в связи с заключением досудебного соглашения о сотрудничестве (ч. 2 ст. 317.1), — причем, поскольку право подозреваемого или обвиняемого заявить ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве действует без ограничений, — например, в случае соучастия, — в отношении каждогоизсоучастников,—следствиенепростополучаетсведения от одного из соучастников против других, но и в отношении него самого, — если соглашение о сотрудничестве, точно также, заключают его подразумеваемые соучастники, со своей стороны. Кроме того, если такие сведения, например, вступают в противоречие друг с другом, что зачастую, должно быть, и происходит на практике, действие Особого порядка в отношении соответствующих лиц может быть прекращено, — однако сами сведения, от них полученные в Особом порядке, вполне, тем не менее, смогут составить сами по себе, в дальнейшем, достаточную основу для доказывания по принятии соответствующего решения о назначении судебного разбирательства в Общем порядке — вполне в соответствии с принципом «несовершенства одного доказательства» традиционного розыскного процесса — в не лучшем, повторимся, своем исполнении.

Как бы то ни было, вне зависимости от приверженности юридической практики в той или иной правовой системе презумпции истинности либо презумпции ложности доказательства, — цели доказательства и доказывания, а также соответствующие задачи доказательственного права в основном, тем не менее, оказываются

45

Глава 2

сводимы, как уже было сказано, к проблематике истинности доказательства как таковой. И, несмотря на то что абсолютной и универсальной целью доказывания принято считать установление истины, анапрактикетакоеположениевещейоказывается,какужебылосказано, уместно не всегда, в вопросах истинности доказательства — за исключением прямо установленных законом случаев, субъектом, гарантирующим их решение, в судебном разбирательстве, своего рода “конечной инстанцией” является суд — вне зависимости от того, насколько это формально и в каком объеме определено.

Для остальных участников судебного разбирательства, необходимо отметить, — главным образом, очевидно, его сторон — абсолютная цель доказывания трансформируется в относительные, частные цели и соответствующие права и обязанности, позволяющие их достижение и реализацию, — причем, необходимо подчеркнуть, вне зависимости от итогового решения, которое будет принято судом по существу, предмету спора — или, в известном смысле, “вобратнойзависимости”отнего:собственнорешениесудавчасти его обоснованности во всяком случае обусловлено действиями сторон в процессе, в соответствии с их правами и обязанностями, в вопросах доказывания в судебном разбирательстве.

И если судья, в данном аспекте, представляется как объективный и беспристрастный арбитр — во всяком случае в отношении судьи должна действовать презумпция его объективности и беспри- страстности,—кегообязанностидолжнобытьотнесеноустановле- ние истины в деле — во всяком случае разрешение вопросов истинности доказательств — всеми известными способами и законными средствами. Соответствующим образом, правомочия судьи как гарантавдоказываниивсудебномразбирательстведолжнывключать: во-первых, право требования доказательств, относящихся к рассма- триваемомуделу;во-вторых,правооценкидоказательств,емупред- ставленных.

Взависимости от модели процесса право требования доказательств судом можно — с известной долей условности — определить, как “активное” в модели розыскного процесса, или “пассивное” — в состязательном.

Вслучае пассивного права требования доказательства — если суд полагает, что представленных доказательств не достаточно — он принимает решение о том, что искомый юридический факт не

46

Принципы доказательственного права

может быть установлен; в случае, если право требования доказательства активное, — суд предлагает сторонам собрать и представить (дополнительные) доказательства в подтверждение своих позиций либо истребовать доказательства, о которых ему может быть некоторым образом известно — из соответствующих источников, например, назначением экспертизы и т. д.

Несмотрянато,чтокоценкедоказательствавцеломможетбыть отнесена, помимо прочего, и проверка доказательства в судебном разбирательстве,вполнеосновательноутверждать,чтопроверкадоказательств, — в определенной своей части, в комплексе судебного разбирательства, — также a priori вменяется в обязанность сторон в деле: сторона, представляющая доказательство, должна убедиться в егоистинности,— то есть, по сути, на нее возложена соответствующая обязанность, нарушение которой, как правило, предусматривает и влечет установленные законом последствия. Противоположная сторона, в свою очередь, в процессе, также, вполне закономерно, должна иметь право проверки таких доказательств.

При этом, в целом верным будет положение, что в вопросах проверкидоказательств,еслиэтопассивноеправосуда,т.е.всостязательномпроцессе,судбудетосновыватьсвоипоследующиевыводы, исходя из презумпции истинности представленных сторонами доказательств в объеме, насколько данная презумпция не была, в представлении суда, опровергнута по закону либо инициативами и действиями в доказывании противоположной стороной. Если проверка доказательств — активное право суда, т. е. в розыскном процессе, презумпция истинности представленных доказательств в принципе действовать не может и не должна, и суд правомочен решать о достоверности и достаточности доказательства, в том числе действуя любыми не запрещенными законом способами в плане осуществления такого рода соответствующей проверки.

Оценку доказательства, по общему правилу, проводит суд, основываясьнасвоемвнутреннемубеждении.Заисключениемвопросов проверки доказательства, если относить ее к сфере оценки, как это иногда и принято, а также собственно заявления искомого юридического факта стороной, обратившейся в суд, сторонам и иным участникам судебного разбирательства, как правило, предписано воздержаться от того, чтобы делать какие-либо выводы по такой оценке, в том числе предлагать их суду. И, постольку поскольку раз-

47

Глава 2

личие между проверкой и непосредственной оценкой доказательств на практике может быть не вполне определенной, а кроме того вывод о юридическом факте и мнение о нем, точно также, отличаются скорее формально — по источнику, который о нем утверждает, но не вполне определенно в материальном плане, каждая из сторон должнаиметьправомочиевпроцессеуказать,чтопротивоположная сторона либо иные участники процесса, по ее мнению, дают свою оценку доказательств, выходя, таким образом, за рамки общего правила, что такая оценка должна быть проведена исключительно судом. Иными словами, определение связей внутри представленных доказательств в части составления целостного представления о материальном факте в деле, а также определение, насколько из представленных суду доказательств имеются основания делать вывод о наличии искомого юридического факта (или отсутствия такового), есть исключительное полномочие суда, и любое вмешательство вегоосуществление,следовательно,должнобытьпрямозапрещено или, во всяком случае, ограничено законом иным образом.

Ключевым вопросом в этой связи, является, насколько и каким образом суд обязан давать обоснование своим выводам в оценке представленных доказательств и касательно вопросов установления им юридического факта как итога доказывания в данном судебном разбирательстве. В модели состязательного процесса,

впринципе, суд имеет право не давать обоснования своим выводам, а ограничиться констатацией (удостоверением) соответствующего юридического факта — либо его отсутствия в искомом стороной представлении, то есть отказом в иске или вынесением вердикта «невиновен»ит.п.Вмоделирозыскногопроцессасуд,какправило, обязан предъявить сторонам детальное изложение своей позиции,

втом числе обосновать, в силу чего она основывается на тех или иных доказательствах — и исключает из рассмотрения прочие. Такое положение вещей в целом обусловлено принятием как «активного» права требования и проверки доказательств, которым должен быть наделен суд в модели розыскного процесса, — что по сути, необходимо отметить, в итоге переводит «активное» право, как таковое в обязанность суда проводить обозначенные действия, в том числе в связи с оценкой им доказательства непосредственно. Кроме того, требование обосновать свое решение, обращенное суду, во многом, опять-таки, связано с особенностями процесса, его подхо-

48

Принципы доказательственного права

дами и структурами — т. е. точно также, во многом определяется собственно моделью процесса — состязательного или розыскного.

Так,врозыскномпроцессе,какизвестно,существуетнекоторое особенное представление, называемое “фабула” дела, или обвинения, и т. п. И, несмотря на то, что понятие как таковое, как правило, никак не определено законодательно, ограничиваясь лишь на практике (для целей ее осуществления) весьма абстрактными, пропедевтического характера обозначениями как “суть судебного дела” илиего“обстоятельства”,“краткоеизложение”ит.п.,—однако,на- пример, в уголовном процессе собственно возбуждение уголовного дела, как это традиционно принято считать, связано и происходит именно на основании представленной так называемой “фабулы”,— анастадии,когдатакоеделопередаетсявсуд,указанная“фабула”,в свою очередь, уже “перерастает” в развернутое и полное, с соответствующей квалификацией, в том числе подтвержденное (т. е., в том числе,должнымобразомпроверенноесобственносторонойобвинения, а зачастую уже и с учетом позиции защиты) доказательствами, представление обвинения. Такое развернутое представление дела по существу и будет составлять искомый юридический факт — к началу судебного разбирательства непосредственно. Поэтому, вполне обоснованным в розыскном процессе представляется также ито,чтовсудебномрешенииилиприговоре,поитогампроведенно- госудебногоразбирательства,—вописательнойимотивировочной, илиописательно-мотивировочной,части—суд,всоответствующей логике процесса, оказывается связан необходимостью, во-первых, изложить,какимобразомему,витоге,представляетсяюридический факт из дела, а во-вторых — обосновать, почему он ему именно таковым и представляется, соответственно.

В модели состязательного процесса сторона изначально выходит непосредственно в суд со своей, что называется, «фабулой», которая по ходу судебного разбирательства должна получить свое подтверждение (либо может быть опровергнута в целом, либо в части) свидетельскими показаниями, представленными стороной истца или обвинения, либо стороной ответчика или защиты, соответственно. По совокупности, тем не менее, искомый юридический факт в состязательном процессе сохраняется либо может претерпеть допустимые из процедуры изменения (в рамках и формах заявленной в начале процесса “фабулы”), а решение принимается,

49

Глава 2

соответствующимобразом,врамкахиисходяизтого,насколькосуд сочтет ее доказанной.

В модели розыскного процесса — напротив — доказательства оказываются содержательно встроены в юридический факт непосредственно, во многом составляют его, а юридический факт, помимо того, приобретает и имеет свое собственное значение и функции в правовой системе в целом, — тогда как в модели состязательного процесса доказательства остаются изолированы от (искомого) юридического факта, не формируют непосредственно (содержательно) его заявленного состава, а собственно юридический факт имеет значение, строго говоря, только в рамках и в связи с данным делом и решением, принятым судом по данному делу, т. е. выполняет лишь своего рода техническую функцию, своего рода «переходное положение» в данном судебном разбирательстве, а кроме того, поэтому, практически не имеет собственного значения вне его. С точки зрения философии, если через юридический факт право в континентальной традиции, в конечном счете, приобретает некоторое подобие собственной онтологии, то в англо-американской традиции право не выходит в принципе за рамки функций в качестве одного из регуляторов социальных отношений, является их производной, ad hoc, лишено собственной бытийности.

Судейское усмотрение в связи с доказательствами и доказыванием в судебном процессе — во всяком случае — как в розыскном, так и в состязательном процессе — тем не менее — оказывается крайне ограниченным и постоянно подвергается дальнейшим ограничениям в силу особенностей функционирования правовой системы и из потребностей ее развития. В розыскном процессе судья закономерно оказывается связан необходимостью обосновать свое решение по каждой позиции, составляющей юридический факт; в состязательном процессе судья связан необходимостью принимать или исключать доказательства, ему представляемые, в силу в том числе формально действующих в этом отношении правил и уста- новленныхнорм,—и,несмотрянато,чтообязанностьобоснования решения может быть и не установлена формально, — по существу, к моменту его принятия, такая необходимость практически отсут- ствует—сучетомтойформы,вкоторойпредставляетсясобственно юридический факт в модели состязательного процесса.

50