Доказательственное право. Учебное пособие

Доказательственное право в правовой системе

бунала, давал следующую характеристику проблемам, возникавшим в связи с разработкой указанных документов — в плане определения подходов процессуального и доказательственного аспектов в особенности — и решениям, достигнутым в этой связи.

Прежде всего: «Устав неизбежно был разработан в качестве всестороннегоакта:Уставсодержитнормы,относящиесяксудоустройству, судопроизводству и материальному праву; таким образом, это и закон о судоустройстве, и УПК, и УК Международного Военного Трибунала»1.

Вопрос о составе судей Международного Военного Трибунала «не представлял значительных трудностей и не вызвал длительных дискуссий»2:вегосоставвошличетверосудей—поодномуоткаж- дого их договаривавшихся государств (СССР, США, Англии, Франции). Для кворума требовалось присутствие всех четырех членов Трибунала; для вынесения обвинительного приговора — квалифицированное большинство, — т. е. голоса трех членов Трибунала3.

В части формирования обвинительно-следственного аппарата, наличие которого было признано необходимым, подход определялся тем, что в качестве международной судебной инстанции «Трибунал должен во всех своих звеньях быть органом всех договорившихся государств. На этом основании следственно-проку- рорский аппарат Трибунала, как и сам Трибунал, должен включать представителей четырех государств: СССР, США, Англии и Франции. С другой стороны, некоторые оперативные действия (допрос обвиняемого, обыск и т. д.), естественно, не могут совершаться коллегиально, в обязательном присутствии представителей четырех государств»4. Из этого положения, соответствующим образом, был найден выход, удовлетворивший все стороны: при Трибунале был образован специальный Комитет по расследованию дел и обвинению главных военных преступников (Комитет главных обвинителей), в который вошли в качестве главных обвинителей четыре представителя — от четырех договаривающихся государств. Главные обвинители действовали коллегиально — при разреше-

1 Трайнин А.Н. Избранные труды / Составление, вступительная статья д.ю.н., проф. Н.Ф. Кузнецовой. СПб. 2004. С. 610.

2 Там же. С. 611.

3 Подробнее см.: Там же.

4 Указ. соч. С. 612.

21

Глава 1

нии основных вопросов, и индивидуально и в сотрудничестве друг с другом в оперативной работе1.

Следующий вопрос, который требовал решения — каким образом должен быть построен судебный процесс в Международном Военном Трибунале: «Сложность вызывалась не только новизной проблемы, первым опытом создания международного уголовного суда, она еще в большей степени вызывалась коллизией двух процессуальных систем: англо-американской и континентальной (рус- ско-французской)»2. И, если вначале делались попытки определить, какаяиздвухназванныхсистем«лучше,чтобызалучшейипоследовал Международный Трибунал … такой путь — путь сопоставления двух систем — не сулил скорого и успешного решения вопроса»3.

Поэтому был избран иной путь, а именно: «Создается МеждународныйВоенныйТрибуналдлясуданадглавнымивоеннымипреступниками; его организация, его задачи, его функции совершенно самостоятельны и специфичны; специфичным должен быть и его процесс. Поэтому нет надобности копировать в международном масштабе национальный процесс того или иного государства: нужно разработать систему процессуальных норм, соответствующих особому положению и особым задачам Международного Военного Трибунала»4.

Такая система была, соответствующим образом, разработана, — однако в существеннейшей мере она следовала континентальному подходу, а именно: «был разработан следующий порядок судебного заседания Международного Военного Трибунала: обвинительное заключение составляется подробно, судьи, в первую очередь председатель, активно ведут и направляют судебное следствие; обвине- ние—сторонавпроцессе,выступающаярядомсдругойстороной— защитой»5 и т. д. Так, в направлении англо-американской системы был,очевидно,сделанрядшагов,иодинизних—этонекотороеуси- ление роли прокурора6, параллельно с которым, тем не менее, Устав отводил значительное место нормам, определяющим права подсудимых, в том числе: право обвиняемых давать объяснения и представ-

1 Подробнее см.: Там же.

2 Трайнин А.Н. Указ.соч. С. 612–613.

3 Там же. С. 613.

4 Там же.

5 Там же. С. 613–614.

6 Подробнее см.: Трайнин А.Н. Указ. соч. С. 614.

22

Доказательственное право в правовой системе

лять доказательства в любой стадии процесса, право получать все материалы дела на родном языке, право на защиту и др.1.

В вопросах доказательств и доказывания в Уставе получил отражение подход, согласно которому Трибунал не должен быть связан формальностями в использовании доказательств и допускает любые доказательства, которые, по его мнению, имеют доказательственную силу. Наконец, Устав предписывал строго ограничивать судебное разбирательство быстрым рассмотрением вопросов, связанных с обвинением, и принимать строгие меры для предотвращения любых выступлений, которые могли вызвать неоправданную задержку процесса, а также исключать какие бы то ни было, не относящиеся к делу вопросы и заявления, при условии, тем не менее, что лишение подсудимого или его защитника права присутствовать на всех или некоторых заседаниях абсолютно исключено2.

И,есливчастиотношенияксрокам,атакжевчаститребования личного присутствия подсудимого или его защитника и др. можно усмотреть влияние подходов англо-американской системы — хотя и не в таком формальном виде, как он в этой системе принят и действует, в части формальностей в использовании доказательств англо-американский подход был категорически отвергнут.

Вместе с тем, Г. Уильямс, один из наиболее авторитетных правоведов среди представителей англо-американской правовой семьи, характеризуя, с позиций взглядов англо-американ- ской правовой традиции, подход, сформированный в Уставом Международного Военного Трибунала в части доказательства и доказыванияотмечает:«ВНюрнбергскомпроцессе,которыйносил международный характер, хотя и было согласовано, что методы общего права будут в целом применяться, англо-американ- ское доказательственное право было отвергнуто, и вместо него было заведено единственное правило, что Трибунал «будет допускать любые доказательства, которые, по его мнению, имеют доказательственную силу». Правило работало даже к полному удовлетворению англо-американских юристов, и Судья Роберт Х. Джексон выразил свое мнение впоследствии, что «значительно меньше времени было посвящено спорам по процедуре и допустимости доказательств, чем этого бы потребовалось

1 Подробнее см.: Там же.

2 Подробнее см.: Там же. С. 614–615.

23

Глава 1

в уголовном процессе любого сопоставимого масштаба в Соединенных Штатах»1.

Характерно также и то, что, как известно, понятие «доказательственная сила» не определяется законодательно в континентальных правовых системах, как не было определено и Уставом Международного Военного Трибунала: оно скорее известно в рамках общих понятий и представлений из теории судебных доказательств, принятых в континентальных правовых системах и во многом сходных между собой. В англо-американском подходе, вместе с тем, следует отметить, понятие “доказательственная сила” (“probative value”), как нетрудно понять, является существенно более определенным, выступая, по сути, обобщением из требований относимости и допустимости доказательства — при том, что доказательственное право как таковое в указанных системах, (в том числе в части проверки доказательства) в основном связано с определением конкретизации относимости и допустимости в первую очередь. Иными словами, доказательственное право из англо-американского подхода было сведено и применено — по существу в полном объеме — как единыйпринципвНюрнбергскомпроцессе,апрактикаегоприменения как такового не вызвала непонимания либо неудовлетворения — ни со стороны континентальных, ни со стороны англо-американских юристов, в том числе сугубо с юридико-технической позиции.

Точно также в рамках Международного Военного Трибунала не был непосредственно воспринят по сути системный, “стержневой” для англо-американского подхода перекрестный допрос, в практике которого высокого мастерства достигли в основном английские юристы — в том числе по сравнению с американскими.

Так, Г. Уильямс пишет в этой связи: «В Нюрнбергском Военном Трибунале, где процедура составляла компромисс между различными системами, наш метод перекрестного допроса вызвал большую дискуссию среди континентальных юристов, некоторые из которых поражались ему, иные же полагали его несправедливым по отношению к обвиняемому; во всяком случае он был для них в новизну: по словам Ф.ЭлвинаДжоунса,«Конечно,русскиевосхищалисьим,аамериканцы восхищались умением британцев в перекрестном допросе. Французы, однако, полагали, что наша техника перекрестного допроса — крайне

1 Williams G. Theproofofguilt:AstudyoftheEnglishcriminaltrial.3-ded.London.

1963. P. 208–209.

24

Доказательственное право в правовой системе

несправедливакобвиняемым,посколькузачастуюзастаетихврасплох. Нюрнбергский процесс был особенным в этом смысле — в том плане, что в нем не была предусмотрена предварительная процедура, но, хотя мыипередаваливсеимевшиесявнашемраспоряжениидокументыстороне защиты — в специально отведенном для работы с документами помещении — их были десятки тысяч,и очень часто обвиняемый и его свидетели оказывались застигнуты врасплох совершеннейшим образом, когда они сталкивались с документами, о существовании которых забыли либо полагали, что эти документы были уничтожены»1.

Иными словами, исключение непосредственно из процедуры метода перекрестного допроса не препятствовало специалистам достигать результатов, сопоставимых с теми, которые могли бы быть получены в тех рамках, если бы метод был формально предусмотрен процедурой: техника перекрестного допроса, в действительности, представляет особый предмет для гордости — в особенности английских юристов, которые по опыту знают, «каким образом разделить утверждение на части, найти скрытые противоречия, и добраться — сквозь уклончивость, обобщения или показания по слуху — до сути фактов, составляющих собственные знания свидетеля» либо «как проводить свою линию, требуя точных ответов, запрашиваяобъяснениялибоконкретизации—словом,такимобра- зом проверять свидетельские показания»2.

Опыт организации и работы Международного Военного Трибунала в целом, в том числе в части подходов к доказательству и доказыванию, в юридико-техническом плане дает важнейший пример того, что следование по преимуществу той или иной модели — в данном случае континентальной — не препятствует ее развитию за счет интеграции подходов, подтвердивших свою эффективность в опыте иных систем и подходов, им присущих: в данном случае континентальный подход, составивший базу и в основном принятый формально— в необходимом объеме, — на практике получил развитие и был существенно обогащен из опыта англо-американской системы, хотя и не получившей, тем не менее, традиционного для нее уровня формализации и нормативного закрепления.

Былли,втакомслучае,Нюрнбергскийпроцесссостязательным или розыскным? Этот процесс следовал принципу состязательно-

1 Williams G. Op. cit. P. 79–80.

2 Цитируется по: Williams G. Op. cit. P. 80.

25

Глава 1

сти — в том смысле, что обвиняемым были предоставлены существенные права на защиту, и обвинение выступало перед судом стороной наряду со стороной защиты.

По своей форме, между тем, если “сверяться” с “классическими” представлениями, “моделями” состязательного и розыскного процесса, очевидно, как в части судоустройства, так и в судопроизводстве Международного Военного Трибунала, Нюрнбергский процесс следует признать — в большей степени, во всяком случае, — розыскным.

При этом, однако, следует здесь, между прочим, напомнить, что сама идея состязательного процесса, в особенности привязка термина “состязательный” к уголовному процессу, стала активно продвигаться именно и в основном в Англии, в конце XVIII— начале XIX вв., в первую очередь в уголовном процессе, где подсудимым, в итоге, было предоставлено право на защиту, чего прежде — в определенный, непосредственно предшествовавший указанному периоду промежуток времени, — фактически не существовало и категорически не предусматривалось, — причем отнюдь не в связи с общим подходом и формой судебной процедуры как таковой (в том числе в части наличия, например, жюри присяжных), которая, в принципе, не претерпела радикальных изменений, если сравнивать ее «до» и «после» введения права обвиняемого на защиту1.

Не лишне также здесь в особенности подчеркнуть, что «Постулат о том, будто бы политические свободы сегодня зависят и связаны с институтом жюри присяжных, несмотря на то, что до сих пор повторяется английскими юристами в адрес иностранцев, в действительности есть не более чем фольклор — такого же рода, как теория, что английские свободы гарантированы принципом разделения властей либо (в период, когда такая практика еще существовала) отсутствием организованных полицейских сил»2 и т. п.

Такого же рода “фольклором”, очевидно, являются утверждения, которые сегодня звучат из уст авторитетных современных российских исследователей, такого рода, например, что «в обществах

1 Подробнее см., например: Williams G. Op. cit. P. 1–14; Langbein J.H. Shaping the eighteenth-century criminal trial:Aview from the Ryder sources //The University of Chicago Law Review. Vol. 50 1983. P. 1–136; Langbein J.H. The historical foundations of the law of evidence:Aview from the Ryder sources // Columbia Law Review. Vol. 96 1996 P. 1168–1202 и другие исследования.

2 Williams G. Op. cit. P. 260.

26

Доказательственное право в правовой системе

с развитым институтом частной собственности, равенством граждан перед судом и законом, разделением властей и т. д. розыскной процесс уступает место состязательному. И напротив, свертывание демократических институтов, сужение пространства невмешательства государства в сферу прав и свобод личности ведет к усилению розыскных начал в уголовном судопроизводстве»1 и т.п. Если обратиться к подходам в регулировании в процессуальном праве как современной России, так и других государств, включая не только континентальную Европу, но и государства, правовые системы которых относятся к англо-американской семье и др., — легко убедиться, что они представляют собой известное смешение обоих моделей — состязательного и розыскного процесса, — причем в континентальном праве процесс декларируется как состязательный, но реализуется по большей части в модели розыскного, и наоборот — в англо-американском подходе как существовали, так и до сих пор внедряются формы из розыскной модели, интегрирующиеся при этом в практику, реализуемую по состязательной модели —

вособенности если понимать ее в смысле традиционного англо-аме- риканского подхода к процессу. Иными словами, проблема, по сути, сводитсяктому,чтоследуетпроводитьразличиереализациипринципасостязательностивпроцессеимоделисостязательногопроцесса,о чем,междупрочим,всвоевремяписалиотечественныеспециалисты

втом числе2.

Поэтому именно сегодня, с нашей точки зрения, если речь идет о представлениях о современном доказательственном праве, в первую очередь следует говорить о том, что доказательственное право должно давать регулирование, обеспечивая равенство сторон — через определение баланса их прав и обязанностей в доказывании — в судебном разбирательстве в целом, при комплексном учете сложившихся подходов в материальном и процессуальном праве в данной правовой системе. И вне зависимости от того, как будет поименован процесс — “состязательным” или “розыскным”, — а помимо того — устанавливать формы и обращение к доказательствам в судебном процессе и судопроизводстве, в правовой системе в целом.

1 Михайловская И.Б. Изменение законодательной модели российского уголовного судопроизводства: монография. М. 2016. С. 15–16.

2 Подробнее см., например: Гурвич М.А. Избранные труды. Т. 1. Краснодар. 2006. С. 538–544 и др.

27

Г л а в а 2

ПРИНЦИПЫ ДОКАЗАТЕЛЬСТВЕННОГО ПРАВА

Требование доказательства в судебном разбирательстве — вопрос сугубо практический: материальный (объективный) факт, который не может непосредственно наблюдаться судом, однако ссылаясь на который, истец или обвинитель заявляют о юридическом факте, на нем основывающемся, требует определенного подтверждения (проверки) самого своего существования, а кроме того (и вслед за тем) — зачастую — также присутствия в нем определенных конкретных деталей, т. е. выяснения “состава”, и, следовательно, определенной оценки, что в совокупности только и позволяет утверждать юридический факт в принципе, как таковой.

Крометого,очевидно,существуютситуации,вкоторыхматери- альныйфактможетнаблюдатьсянепосредственноибесспорно,—и своего доказательства, в таком случае, требует то, что данный материальный факт составляет искомый юридический факт, — т. е. может быть оценен как таковой.

Наконец, существуют ситуации, что материальный факт не может непосредственно наблюдаться либо не произошел в действительности, и(или) в отношении него объективно невозможно определеннымобразомустановитьконкретные,егообразующие,детали, “состав”, — однако положение, которое создается вследствие того, при определенных условиях и обстоятельствах, в том числе в силу закона,требуетпризнанияюридическогофактапообстоятельствам, в том числе в действительности не существующим, — и, следовательно, установления фикции — в целом либо в части искомого юридического факта либо в плане его обоснования.

Впервомслучаеизтрехобозначенныхситуацийречьидет,можно сказать, о классическом доказательстве; во втором — о мнении

28

Принципы доказательственного права

как доказательстве; в третьем — об условиях и правилах установления фикции как принятия ее за доказательство и(или) как доказательства непосредственно. В этом смысле мнение и фикцию можно обозначить как «неклассическое» доказательство — при этом, тем не менее, и мнение, и фикция могут присутствовать в классическом доказательстве, иметь в нем свое соответствующее место и, то есть, составлять его часть.

Здесь же необходимо отметить, что уголовному праву и процессу свойственна опора на классическое доказательство — и практически исключены «неклассические» доказательства, в особенности в качестве единственного обоснования юридического факта. В гражданском праве и процессе — напротив — классическое доказательство на практике имеет не такие широкие сферы приложения, в особенности в сравнении с уголовно-правовой сферой, тогда как «неклассические» доказательства зачастую приобретают принципиальную роль и значение, в том числе могут сами по себе составлять достаточное основание для решения о юридическом факте.

Тем не менее, факт — как материальный, так и юридический — представляется суду через доказательства и, по общему правилу, по инициативе и силами сторон в деле.

В отличие от судьи, в судебном разбирательстве спорящие стороны действуют в своем праве и законном интересе — по общему правилу, либо их действия определены в рамках, переданных им полномочий либо должностных обязанностей, — что, однако, требует известных оговорок, в том числе в рамках доказательственного права непосредственно, поскольку в споре стороны a priori находятся в различном положении — по-разному вступают в процесс.

Так, с учетом положения стороны либо иного участника судебного разбирательства в процессе, лица оказываются связаны и должны руководствоваться различными, и в этом смысле особенными, нормамииправилами в сфере доказывания. Например, в уголовном процессе «Целью стороны обвинения никоим образом не является получение обвинительного приговора; ее обязанность — предъявить суду факты; с другой стороны, обязанностью стороны защиты является использование всех законных средств для получения оправдательного решения»1 и т. п.

1 Williams G.Theproofofguilt:AstudyoftheEnglishcriminaltrial.3-ded.London.

1963. P. 30.

29

Глава 2

Иными словами, стороны и участники судебного разбирательства — в зависимости от их положения в процессе, — наделяются различными, в том числе в своем объеме и соотношении, правами и обязанностями в доказывании. Общим правилом в данном случае является обязанность лица, обратившегося в суд, заявить искомый юридический факт и представить его через соответствующие доказательства; правом стороны, которой предъявлено требование истца или обвинение, является оспаривание представленных доказательств любыми не запрещенными законом способами.

Очевидно, собственно право или полномочие обратиться в суд, которому корреспондирует, в данном случае, обязанность суда принять соответствующее обращение, если оно лежит в поле его юрисдикции, по совокупности лежат вне рамок проблемы доказывания. Однако, коль скоро обращение принимается, у стороны, обратившейся в суд, в первую очередь возникает обязанность представить факты — через соответствующие доказательства в том числе и главным образом. Сторона, на которую обращено требование истца либо обвинение, в свою очередь, становится обязанной предстать перед судом, — постольку поскольку этого требует процессуальное законодательство, на основании которого для данного случая производится судебное разбирательство, — однако ее действия в суде, в связи с судебным разбирательством, полностью определяются возникающим у нее в данном случае и по сути одновременно с соответствующей процессуальной обязанностью правом, любым, не запрещенным законом способом, оспаривать иск или обвинение ей предъявленные, — в том числе через то или иное свое участие в доказывании, механизм которого реализуется в суде.

Таким образом, складывается некоторый парадокс, состоящий в том, что процессуальное правомочие создает для лица, им пользующегося или реализующего, обязанность доказывания — и наоборот — процессуальная обязанность лица участвовать в судебном разбирательстве создает для него соответствующие права в отношении осуществления доказывания: Actori incumbit onus probandi есть в сущности первый и центральный принцип доказательственного права.

В известном смысле такое соотношение прав и обязанностей в процессе и доказывании — мера, направленная на создание равных условий для сторон в судебном разбирательстве: сторона, иниции-

30