Актуальные вопросы судебных экспертиз. Сборник статей

Дьяконова О. Г.

Исправляя, казалось бы, ошибку, ч. 5 ст. 78 КАС РФ предусматривает, что «в определении о назначении экспертизы суд предупреждает эксперта об ответственности, предусмотренной Уголовным кодексом Российской Федерации, за дачу заведомо ложного заключения, а также о наложении судебного штрафа в случаях, предусмотренных частью 12 статьи 49 настоящего Кодекса». Эта норма также является бланкетной, поскольку ответственность предусмотрена ч. 1 ст. 122 КАС РФ. По сути, если эксперт является должностным лицом экспертного учреждения, на него может быть наложен штраф — 30 000 руб., если он выступает как частный эксперт — 5 000 руб., что представляется необоснованным. Отнесение эксперта к должностным лицам весьма спорный момент, однако теория и практика выявили ряд критериев, главным из которых является выполнение экспертом функций, присущих должностному лицу, связанных с выдачей документов, имеющих правовое значение1. Однако Б. В. Волженкин отказывается признавать судебного эксперта должностным лицом, так как судебный эксперт дает заключение от своего имени, выводы эксперта не обязательны для суда, заключение эксперта не порождает никаких прав и обязанностей для других лиц, поэтому ответственность эксперта наступает по ст. 309 УК РФ: он совершает преступление против интересов правосудия, а не против интересов службы2.

Вызывает интерес положение ч. 12 ст. 49 КАС РФ об установлении ответственности эксперта за невыполнение в срок требования суда о предоставлении : 1) заключения; 2) мотивированного сообщения государственного судебно-экспертного учреждения или эксперта о невозможности своевременного проведения экспертизы; 3) мотивированного сообщения о невозможности проведения экспертизы; 4) в случае невыполнения указанного требования ввиду отсутствия документа, подтверждающего предварительную оплату экспертизы. Ответственность установлена в виде штрафа, кото-

1 Яни П. С. Разграничение служебных функций и профессиональных обязанностей должностного лица при квалификации взяточничества // Российское правосудие. 2009. № 1. С. 104.

2 Волженкин Б.В. Служебные преступления. СПб.: Юридический центр Пресс, 2005. Цит. по: Яни П. С. Разграничение служебных функций и профессиональных обязанностей должностного лица при квалификации взяточничества. С. 105.

71

Актуальные вопросы судебных экспертиз

рый взыскивается по правилам ст. 122, 123 КАС РФ. Если к первым трем положениям, влекущим наступление ответственности, претензий нет, то последнее вызывает недоумение. Кроме того, в ч. 11 ст. 49 КАС РФ установлено, что эксперт или государственное судебно-экспертное учреждение не вправе отказаться от проведения порученной им экспертизы в установленный судом срок, мотивируя это отказом стороны, на которую судом возложена обязанность по оплате расходов, связанных с проведением экспертизы, произвести оплату экспертизы до ее проведения. Означает ли это, что эксперт должен выполнить работу без вознаграждения, а также как указанное положение соизмеряется с правом эксперта получить вознаграждение за выполненную работу. И как указанное положение соотносится с нормой ч. 1 ст. 109 КАС РФ, устанавливающей внесение предварительной оплаты экспертного исследования. Полагаем, что вознаграждение за проведение исследования частным экспертом, а также экспертной организацией должно оплачиваться в полном объеме до его проведения, вплоть до выплаты этих средств из федерального бюджета в порядке, установленном бюджетным законодательством, и последующего их взыскания с лиц, участвующих в деле. В противном случае, экспертная организация либо частный эксперт рискуют не получить денежные средства, что может повлиять в том числе и на возможность производства экспертиз в дальнейшем.

Следует отметить, что КАС РФ наделяет определенными правами лиц, вовлеченных в производство судебной экспертизы (ч. 3 ст. 79 КАС РФ), но при этом, например, не определяет, что право лиц знакомиться с определением суда о назначении экспертизы следует реализовать до направления определения для исполнения (кстати, такая оговорка установлена только в ч. 4 ст. 26.4 КоАП РФ). Кроме того, закон «забывает» упомянуть о праве этих лиц заявлять отвод эксперту, хотя в общих положениях есть норма об отводе эксперта и специалиста. В ч. 2 ст. 34 КАС РФ установлено, что «самоотвод или отвод должен быть мотивирован и заявлен до начала рассмотрения административного дела по существу. В ходе рассмотрения административного дела заявление о самоотводе или об отводе допускается только в случае, если основание самоотвода или отвода стало известно лицу, заявляющему самоотвод или отвод, либо суду после начала рассмотрения административ-

72

Дьяконова О. Г.

ного дела по существу» (курсив наш. — О. Д.). По сути, в отношении отвода эксперта может применяться только это последнее правило. И по формальным основаниям отсутствия у лиц, участвующих

вделе, этого права они не смогут им воспользоваться. При этом, несмотря на несовершенство регулирования правового статуса лиц, участвующих в деле, данное право обозначено во всех действующих кодексах (абз. 2 ч. 2 ст. 79 в ГПК РФ, ч. 3 ст. 82 АПК, ст. 198 УПК РФ), за исключением КоАП РФ.

Отдельного внимания заслуживает право лиц, участвующих

вадминистративном деле, присутствовать при производстве экспертизы за исключением случаев, если их присутствие может помешать исследованию либо эксперты совещаются или составляют заключение (ч. 3 ст. 79 КАС РФ). Подобное положение имеется во всех процессуальных кодексах (ч. 3 ст. 84 ГПК, п. 5 ч. 1 ст. 198 УПК, ч.ч. 2–3 ст. 83 АПК) и в ст. 24 ФЗ о ГСЭД. Так, в АПК РФ, например, весьма неоднозначная формулировка о том, что «лица, участвующие в деле, могут присутствовать при проведении экспертизы, за исключением случаев, если такое присутствие способно помешать нормальной работе экспертов, но не вправе вмешиваться в ход исследований» (курсив наш. — О. Д.).

Полагаем, формулировку в КАС РФ следовало бы изменить по аналогии в том числе со ст. 24 ФЗ О ГСЭД, добавив, что эксперты должны уведомляться судом заранее и давать согласие на присутствие участвующих в деле лиц при проведении экспертного исследования.

Оценивая положения КАС РФ, касающиеся участия специалиста, можно отметить, что авторы попытались дать понятие «специалист», определить его правовой статус, а также охарактеризовать формы его участия. Так, ч. 3 ст. 52 Проекта КАС указывала, что специалист дает суду пояснения, консультации и оказывает непосредственную помощь, исходя из своих профессиональных знаний и (или) навыков, без проведения специальных исследований, назначаемых на основании определения суда (курсив наш. — О. Д.). Данное положение позволило бы более-менее разграничить использование специальных знаний судебного эксперта от использования специальных знаний специалиста. Подобная норма есть и в других процессуальных кодексах (ч. 3 ст. 188 ГПК РФ, абз. 2 ч. 2 ст. 87.1 АПК РФ). Однако в ч. 3 ст. 50 КАС РФ данное поло-

73

Актуальные вопросы судебных экспертиз

жение было переформулировано и действует следующим образом: «Лицо, вызванное в качестве специалиста, обязано явиться в суд

вназначенное время, отвечать на поставленные судом вопросы, обращать внимание суда на характерные обстоятельства или на особенности доказательств, давать в устной или письменной форме пояснения и консультации, при необходимости оказывать суду непосредственную помощь исходя из своих профессиональных знаний и (или) навыков». Таким образом, исходя из общей нормы (в отличие от специальной — ч. 1 ст. 169 КАС РФ), нельзя категорично утверждать, что в административном судопроизводстве специалист не проводит исследований.

Кроме того, в анализируемых ч. 1, ч. 3 ст. 50 КАС РФ обращает на себя внимание употребление термина «непосредственная помощь», для оказания которой назначается судом специалист. Более нигде в кодексе эта «непосредственная помощь» не употребляется и не разъясняется, в чем она может состоять.

Такой обязанности специалиста — обращать внимание суда на характерные обстоятельства или на особенности доказательств

(курсив наш. — О. Д.) — не предусматривает ни один закон. К сожалению, мысль авторов проекта здесь выглядит не совсем понятной. Во-первых, что означает обращать внимание суда на характерные обстоятельства? Помощь специалиста в определении предмета доказывания? Во-вторых, как понимать обязанность обращать внимание на особенности доказывания? Какие особенности должен определять специалист, чтобы обратить на это внимание суда? Получается, специалист должен будет выступать кем-то вроде судебного суфлера. Если указанное должен делать специалист, то что же должен делать суд?

Современная наука уже обосновала основные формы участия специалиста в судопроизводстве: дача пояснений и консультирование, оказание технической помощи (курсив наш. — О. Д.). Можно выделить и третью форму — содействие в формировании и оценке доказательств, но данная форма наиболее востребована сейчас

вуголовном процессе и судопроизводстве по делам об административных правонарушениях, хотя встречается и в других процессах. Все действия специалиста функционально укладываются в перечисленные формы, поэтому не стоит придумывать дополнительные виды «помощи». Остается надеяться, законодатель имел в виду,

74

Дьяконова О. Г.

что специалист должен оказывать помощь в процессе рассмотрения дела, сразу как у суда возникнет необходимость в использовании специальных знаний без проведения исследования, но могут возникнуть и иные толкования. Таким образом, в определении лучше отразить указанные выше формы привлечения специалиста, что позволит конкретизировать цели его участия в судопроизводстве.

Весьма интересным на фоне положения ч. 1 ст. 50 КАС выглядит право специалиста с разрешения суда «знакомиться с материалами административного дела, относящимися к объекту исследования» (курсив наш. — О. Д.). Означает ли это возможность специалиста в административном судопроизводстве проводить исследование. Думается, что все-таки нет. В продолжение сказанного странно выглядит и право специалиста отказаться от дачи консультации в случае, если предоставленных ему материалов недостаточно для дачи консультации. Отметим, однако, что в ч. 3 ст. 52 Проекта КАС РФ было положение о том, что специалист не проводит исследований, в действующем КАС РФ об этом есть упоминание только в ч. 1 ст. 169 КАС РФ, в которой регламентируется дача специалистом консультации.

Права специалиста перечислены в ч. 5 ст. 50 КАС РФ и, в целом, совпадают с установленными правами специалиста в действующих кодексах, в том числе и право на возмещение расходов. Проект не предоставил специалисту (так же как и эксперту) право, установленное ст. 16 ФЗ о ГСЭД и ст. 57, п. 4 ч. 3 ст. 58 УПК РФ: обжаловать в установленном законом порядке действия органа или лица, назначивших судебную экспертизу, если они нарушают права эксперта (ст. 17 ФЗ О ГСЭД). Следует отметить, что отсылочной нормы, направляющей правоприменителя к федеральному законодательству об экспертной деятельности, также в КАС РФ не предусмотрено. Полагаем, что такое право должно принадлежать специалисту, как и эксперту, во всех судопроизводствах. Кроме того, следует дополнить право «участвовать в судебных заседаниях» (п. 2 ч. 5 ст. 50 КАС РФ) правом «задавать вопросы, делать заявления и замечания, которые подлежат занесению в протокол судебного заседания», как неотъемлемую составляющую данного правомочия.

Полагаем также, что следует дополнить положение ч. 6 ст. 50 КАС РФ о возможности отказа специалиста от дачи консультации случаем, когда требуется проведение экспертного исследования.

75

Актуальные вопросы судебных экспертиз

Часть 2 ст. 50 КАС РФ позволяет в целях получения консультации ставить перед специалистом вопросы, связанные с установлением содержания положений нормативного правового акта, включая технические нормы, нормы иностранного права. Подобное предложение существует в АПК РФ, с той разницей, что в ч. 2 ст. 14 АПК РФ предлагает суду обратиться за содействием и разъяснением в Минюст России и иные компетентные органы или организации Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов. Полагаем, что привлечение специалиста в данном случае может выглядеть оправданным, если не требуется проведения экспертного исследования. В определенной степени данное положение перекликается с ч. 1.1 ст. 16 и ч. 1 ст. 87.1 АПК РФ. С одной стороны, дискуссия о возможности проведения судебно-норматив- ной экспертизы (так называемой правовой) еще продолжается1, и, возможно, законодатель все же прислушался к мнению ученых

ипришел к выводу о возможности использования специальных знаний в данной сфере в судопроизводстве, что можно оценить положительно. Однако, с другой стороны, речь идет о консультации, а не об исследовании, что вполне может подразумевать возможность получения консультации по вопросу, на основании которого решается или может решаться вопрос о юридической квалификации.

Обязанности специалиста (ч. 4–8 ст. 50 КАС РФ) в целом совпадают с возложенными на специалиста по нормам действующих процессуальных кодексов (ч. 2 ст. 188 ГПК РФ, ч. 2 ст. 55.1 АПК РФ, ст. 58 УПК РФ, ч. 2 ст. 25.8 КоАП РФ).

Часть 4 ст. 50 КАС РФ выделяет обязанность специалиста (в ч. 3 ст. 49 — эксперта) заблаговременно известить суд о невозможности явиться по вызову. Данное положение можно охарактеризовать как способствующее своевременному судебному заседанию и экономии судебных расходов, что, несомненно, полезно. Под вопросом только необходимость выделения в отдельную часть рассматриваемой статьи, что в целом характеризует разобщенность

инелогичность формулировок статьи.

1 Россинская Е. Р. Концепция судебно-нормативных экспертиз как основа использования специальных юридических знаний в судебно-экспертной деятельности // Вестник Нижегородского университета им. Н. И. Лобачевского. 2015. № 2. С. 149–152.

76

Дьяконова О. Г.

Ответственность специалиста обозначена весьма скупо в ч. 8 ст. 50 КАС РФ, так же как и в других процессуальных кодексах, отсутствует его ответственность за дачу заведомо ложной консультации.

Мы остановились лишь на некоторых положениях КАС РФ, вызывающих ряд вопросов уже при первом прочтении. К сожалению, несмотря на то, что учеными высказывались предложения по совершенствованию проекта КАС РФ, их голос услышан не был, и 15 сентября 2015 г. КАС РФ вступил в действие практически со всеми ранее выявленными недостатками.

К сожалению, КАС РФ был принят, не получив должного обсуждения, его положения представляют собой не лучшим образом подготовленный симбиоз положений ГПК и АПК, в зависимости от того, какие институты, по мысли авторов кодекса, тот или иной кодекс правильно регулирует. Полагаем, что подобный подход к правовому регулированию вообще не имеет права на существование, а особенно, когда речь идет о межпроцессуальных институтах. Как верно отмечает Е.Р. Россинская, единая концепция использования специальных знаний КАС не воспринята и имеется множество противоречий в нормах КАС и Проекта-2 о СЭД, «подобные противоречия не только создают правовые неопределенности и возможности толкования, но и порождают коррупциогенные факторы»1.

Думается, что давно назрела необходимость в принятии федерального закона об экспертизе в судопроизводстве и иной юрисдикционной деятельности, в котором данный институт получил бы детальную регламентацию. В процессуальных кодексах следовало бы оставить отсылочные нормы к этому закону, а также положения об участии специалиста при условии устранения противоречий в правовом регулировании данного института.

До завершения унификации межпроцессуальных правовых институтов судебной экспертизы и участия специалиста еще очень далеко. Законодатель непоследовательно осуществляет правовое регулирование правоотношений в рамках данных институтов,

скаждым новым законом порождая новые проблемы и практиче-

1 Россинская Е. Р. Кодекс об административном судопроизводстве и проблемы унификации законодательства о судебно-экспертной деятельности // Административное право и процесс. 2014. № 2. С. 24.

77

Актуальные вопросы судебных экспертиз

ски не решая существовавшие. Выход видится в привлечении и обязательном принятии рекомендаций научного и экспертного сообщества при обсуждении и принятии новых нормативных правовых актов в сфере правового регулирования судебной экспертизы и участия специалиста.

Зинин А. М.

профессор кафедры судебных экспертиз Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина, д-р юрид. наук, профессор, заслуженный юрист РФ

Особенности назначения судебных экспертиз при исследовании портретных изображений человека

Изображения человека как объекты судебной портретной экспертизы могут быть представлены в виде фотоснимков и видеокадров, чаще всего направляемых для производства идентификационных исследований. В гражданском судопроизводстве встречаются и такие объекты экспертного исследования, как графические и живописные изображения человека.

Что касается фото- и видеопортретов, то при необходимости идентификации изображенных на них лиц назначается судебнопортретная экспертиза. Если портреты выполнены различными средствами графики и живописи, то назначается искусствоведческая экспертиза. Но всякое ли портретное изображение, изготовленное с помощью таких средств, является произведением изобразительного искусства? Данный вопрос не может быть решен однозначно. С помощью художественных средств могут быть изготовлены также изображения для использования в рекламе, торговле, для упаковок пищевых продуктов и т. п. изделий массового спроса. При изготовлении изображений человека для указанных целей за основу берутся портреты конкретных лиц.

Такие изображения не могут быть отнесены к произведениям изобразительного искусства, т. к. последние характеризуются уни-

78

Зинин А. М.

кальностью, представляют художественную ценность. В справочнонаучном издании «Возможности производства судебной экспертизы в государственных судебно-экспертных учреждениях Минюста России», изданном в 2004 г. Российским федеральным центром судебных экспертиз при МЮРФ дается пояснение, что искусствоведческие экспертизы в большинстве случаев назначаются в связи с необходимостью подтверждения атрибуции художественных или антикварных предметов и оценкой их денежной стоимости. Среди вопросов, которые при этом ставятся, есть такие, как: является ли автором представленного произведения или его копии конкретное лицо, является ли оно уникальным или серийным. Как видим, специалист — искусствовед привлекается к проведению экспертизы, когда ее объектом является произведение изобразительного искусства, претендующее на статус уникальности, художественной ценности.

Использование изображений конкретных лиц чаще всего осуществляется без их разрешения и оформления соответствующих договорных отношений. В случае возникновения гражданско-пра- вового спора о несанкционированном использовании для изготовления, например, обложки для книги в качестве основы изображения конкретного человека, суды, учитывая, что такое изображение выполнено художником, назначают искусствоведческую экспертизу. Основанием для этого является утверждение ответчика, что такое изображение является новым, самостоятельным объектом, имеющим право на самостоятельную защиту. Такая ситуация сложилась при рассмотрении в 2001 г. иска гр-ки Геринас к ОАО «Красный октябрь», который на протяжении многих лет, с 1965 г., использовал ее фотопортрет в качестве основы для изготовления упаковки шоколада «Аленка» и одноименных конфет. Изображение для упаковки шоколада было изготовлено художником фабрики «Красный октябрь» на основе ее детской фотографии, сделанной ее отцом и опубликованной на обложке журнала «Здоровье».

Художник, используя изображение конкретного человека, не просто копирует его, но вносит в него изменения. Чаще всего такие изменения не существенны. Они сохраняют узнавание исходного образа, который и был выбран в качестве основы заказчиком такого нового изображения. Исходным изображением может быть фотоснимок в журнале и т. п. Можно ли привнесение изменений

79

Актуальные вопросы судебных экспертиз

в изображение и его доработку считать основанием для отнесения полученного изображения к новому, имеющему самостоятельную гражданско-правовую защиту?

Представляется, что в таких ситуациях следует исходить из концептуального понятия портретности, сформулированного доктором искусствоведения Л. С. Зингером. Он отмечал, что типичность и портретность — взаимодополняющие, взаимообусловливающие друг друга качества. «Всякая копия, чтобы быть верною, должна передавать существенные черты подлинника». И далее добавлял, что «портрет — это чаще всего изображение человека существующего или существовавшего в действительности»1. Из этого следует, что, как бы ни был типизирован портрет, всегда имелся его прототип — конкретный человек, чей внешний облик использован для создания портрета, послужил его основой.

С методической точки зрения при исследовании таких портретов следует исходить из того, насколько сохранены признаки, доминирующие во внешнем облике человека, т. е. фактически сохранена основа исходного портрета. Это признаки, характеризующие внутренние пропорции головы и лица; соотношение элементов внешности друг с другом; признаки, отличающиеся от средних значений, наиболее часто встречающихся у представителей данной популяции (группы) людей. Если они воспроизведены, то индивидуальность прототипа сохраняется и он остается легко узнаваемым.

При исполнении такого портрета художник либо срисовывает портрет с фотоснимка, внося необходимые изменения, поправки, исходя из создаваемого образа (например, в прическу, оформление внешнего облика и т. п.), либо использует технические средства копирования исходного изображения с последующей его корректировкой при помощи компьютерной графики. Таким образом, вопрос о новизне изображения касается лишь технических способов копирования, изменения исходного портрета.

Соответственно, при постановке вопросов перед экспертом они могут быть сформулированы следующим образом: узнаваемо ли конкретное лицо на данном портретном изображении?

1 Зингер Л.С. Очерки теории и истории портрета. М.: Изобразительное искусство, 1986. С. 18.

80