Международное частное право общие положения. Учебное пособие

и содержит установления о предмете, методе и источниках правового регулирования гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом. Основой правового регулирования в международном частном праве является выбор применимого права, что по существу означает подчиненность требованию признания иностранного права как равноправного с национальным регулятора имущественных отношений в трансграничном пространстве. Нормы названной статьи означают, что осуществление выбора применимого права может быть только при условии, что коллизионные нормы международного частного права будут сконструированы таким образом, чтобы признавать иностранное право так же, как они признают свое национальное право. Принцип признания иностранного права лежит в основе норм, составляющих ст. 1187 ГК РФ и устанавливающих выбор применимого права посредством квалификации юридических понятий. Очевидно, что отвечать приведенным требованиям должны не только коллизионные нормы ГК РФ, но и коллизионные нормы, содержащиеся в других источниках международного частного права.

Признание иностранного права предполагает объективные необходимость и возможность его применения для урегулирования имущественных отношений в трансграничном пространстве: без применения признание останется лишь декларацией о намерениях. Применение иностранного права является важнейшим принципом построения массива коллизионных норм, равным по своему значению принципу признания иностранного права, с одной стороны, и совершенно неотделимым от него – с другой1. Применение иностранного права, очевидно, должно осуществляться в соответствии с содержанием иностранного права, установленного доктриной и законодательством того правопорядка, который сформировал это право, что установлено в норме-принципе раздела VI ГК РФ (ст. 1191 ГК РФ). Установление содержания иностранного права имеет все признаки принципа: без следования требованиям, диктуемым им, очевидна невозможность реализации принципов признания и применения иностранного права. Поэтому рассматриваемый принцип должен и может занимать место в системе требований, которым должны соответствовать все коллизионные нормы международного частного права. Доказательством

1Названное положение о необходимости исходить из равнозначности принципов признания и применения иностранного права является актуальным для преподавания курса международного частного права, так как в большинстве учебных материалов, доступных студентам, применение иностранного права рассматривается как общее правило, без статуса принципа как непреложного требования к коллизионным нормам международного частного права и без неразделимого единства с принципом признания.

21

обоснованности приведенного утверждения являются очевидные взаимообусловленность и взаимозависимость принципов признания и применения, с одной стороны, и установления содержания – с другой. Установление содержания норм иностранного права закреплено в нормах ст. 1191 ГК РФ. Пункт 1 ст. 1191 содержит требование при применении иностранного права устанавливать содержание его норм в соответствии с его официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве1. Приведенное требование, очевидно, основано на признании иностранного права, и поэтому можно без всякой натяжки сделать вывод о том, что приведенная норма является отражением неразделимой взаимосвязи и взаимообусловленности трех требований – признания, применения и установления содержания норм иностранного права.

Установление содержания иностранного права в силу объективных причин является очевидно сложной задачей. При этом для понимания сложности реализации рассматриваемого принципа достаточно внимательно изу­ чить нормы ст. 1191 ГК РФ и результаты их применения. Нормы данной статьи определяют, кто и как будет устанавливать содержание норм иностранного права: в п. 1 определено, что судья устанавливает содержание норм иностранного права, как уже было сказано выше, в соответствии с его официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве; п. 2 определяет способы установления содержания норм иностранного права; п. 3 регулирует ситуацию, когда, несмотря на предпринятые меры, определенные п. 2, установить содержание норм иностранного права в разумные сроки не удалось. При этом анализ содержания названных норм ст. 1191 ГК РФ, вызывает ряд вопросов:

−− является ли установление норм иностранного права обязанностью судьи;

−− как соотносятся содержание норм, установленных абзацами 2 и 3

п. 2 ст. 1191 ГК РФ;

1Объективную необходимость установления судьей содержания норм иностранного права в точном соответствии с тем, как оно определено доктриной и законодательством иностранного государства, образно выразил американский ученый правовед Фр. Юнгер. «Цитируя аргентинского коллизиониста В. Гольдшмидта, Фр. Юнгер сравнивает судью,применяющего собственное материальноеправо, сархитектором, которыйнетолько глубоко и профессионально знает предмет, но еще и развивает свое право при решенииданногоконкретногодела,втовремякаксудья,вынужденныйприменятьиностранное право, – не более чем начинающий фотограф» (цит. по: Асосков А.В. Основы коллизионного права. М.: Логос, 2017. С. 41).

22

−− не создает ли норма п. 3 ст. 1191 ГК РФ правовые основания для узаконенного невыполнения нормы п. 1 этой же статьи, или иными словами, не находятся ли п. 1 и 3 в логическом противоречии. Нельзя не признать, что п. 1 рассматриваемой статьи не содержит долженствования, т.е. не закрепляет обязанность судьи устанавливать содержание норм иностранного права. Рассмотрение п. 1 в совокупности с абзацами 2 и 3 п. 2 ст. 1191 ГК РФ подтверждает неопределенность п. 1 ст. 1191 ГК РФ относительно обязанности судьи устанавливать содержание иностранного права. Пункт 2 ст. 1191 ГК РФ состоит из норм, определяющих способы установления содержания норм иностранного права, и указывает на органы и лица, которые могут содействовать суду в установлении содержания норм иностранного права. Абзац 2 п. 2 ст. 1191 ГК РФ обоснованно указывает на основания исковых требований или возражений ответчика как на сведения о содержании норм иностранного права, как на надлежащее содействие судье для установления содержания иностранного права. Но нормы абзаца 3 п. 2, касающиеся установления содержания норм иностранного права при разрешении споров между предпринимателями, наделяющие судью правом обязать стороны судебного разбирательства предоставить сведения о содержании иностранного права, представляются избыточными в силу следующего. Во-первых, норма абзаца 2 п. 2 ст. 1191 ГК РФ является общей для всех споров, в которых участвуют представители разных правопорядков, и охватывает споры между сторонами предпринимательской деятельности, рассматриваемые в разных судах. Во-вторых, согласно ст. 125 АПК РФ стороне, подающей иск, вменено в обязанность основывать исковые требования на нормах законодательства, ст. 131 АПК РФ устанавливает, что отзыв ответчика должен содержать возражения относительно каждого довода, касающегося существа заявленных требований, со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты. Иными словами, норма ст. 1191 ГК РФ, устанавливающая обязанность сторон предпринимательской деятельности предоставить сведения о содержании норм иностранного права, дублирует обязанности сторон, установленные АПК РФ. Кроме того, если в ст. 1191 ГК РФ определены правила установления норм иностранного права, то ст. 14 АПК РФ, дословно повторяющая нормы ст. 1191 ГК РФ, называется «Применение норм иностранного права», что обусловливает очевидное несоответствие названия и содержания статьи. При отсутствии четко определенной обязанности суда устанавливать содержание норм иностранного права есть вероятность подмены обязанности суда самостоятельно определять надлежащую правовую основу судебного решения обязанностями сторон содействовать суду

23

в установлении содержания норм иностранного права. Это абсолютно недопустимо при рассмотрении споров между сторонами предпринимательской деятельности в арбитражном процессе. Очевидная неопределенность рассматриваемых норм законодательства обусловила необходимость разъяснения вопроса об обязанности суда по установлению норм иностранного права в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27.06.2017 № 23 «О рассмотрении арбитражными судами дел по экономическим спорам, возникающим из отношений, осложненных иностранным элементом» (далее – Постановление Пленума ВС № 23). Разъяснению норм действующего законодательства по установлению содержания норм иностранного права арбитражными судами при рассмотрении дел по экономическим спорам и других дел, связанных с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, возникающих из отношений, осложненных иностранным элементом, посвящен целый раздел Постановления Пленума ВС № 23 («Установление содержания норм иностранного права, применимого арбитражным судом по делам об экономических спорах, возникающих из отношений, осложненных иностранным элементом»). В названном разделе в п. 44 разъяснены права и обязанности участников судебного процесса, закрепленные нормами ст. 14 АПК РФ и 1191 ГК РФ: исходя из смысла ч. 2 ст. 14 АПК РФ и п. 2 ст. 1191 ГК РФ, арбитражный суд вправе возложить на стороны обязанность представить сведения о содержании норм иностранного права, о чем выносится соответствующее определение. При этом, если какая-либо сторона не исполнила возложенную на нее судом обязанность по представлению сведений о содержании норм иностранного права, то она не вправе впоследствии ссылаться на неустановление арбитражным судом содержания норм иностранного права, если арбитражный суд предпринял достаточные меры для его установления.

Разъяснен Постановлением Пленума ВС № 23 и вопрос, о котором было сказано выше, а именно, вопрос об отсутствии определенности в установленной в норме п. 1 ст. 1191 ГК РФ об обязанности суда устанавливать содержание норм иностранного права при применении его для разрешения споров. Пунктом 44 Постановления Пленума ВС № 23 разъяснено, что возложение судом обязанности на стороны о представления сведений о содержании норм иностранного права не означает освобождения суда от обязанности по установлению содержания норм иностранного права, а сама эта обязанность не может считаться возложенной на стороны автоматически. При этом уточнено понятие «сведения о содержании норм иностранного права». Сведениями о содержании норм иностранного права могут быть: тексты иностранных правовых актов, ссылки на источники

24

опубликования иностранных правовых актов, заключения о содержании норм иностранного права, подготовленные лицами, обладающими специальными познаниями в данной области. Важно обратить внимание на то, что первыми указаны тексты иностранных документов как источников права, обеспечивающих надлежащую правовую основу судебного решения. Особое внимание обращается на то, что лицо, подготовившее заключение о содержании норм иностранного права, не является экспертом, признаки которого как участника судебного процесса определены нормами ст. 55 АПК РФ, заключение о содержании норм иностранного права, подготовленное лицом, обладающим специальными познаниями в данной области, не является экспертным заключением, требования к которому определены ст. 86 АПК РФ, а правила о назначении и проведении экспертизы, установленные ст. 82 и 83 АПК РФ, не распространяются на заключения о содержании норм иностранного права названным лицом. В развитие разъяснения того, что установление содержания норм иностранного права является обязанностью судьи, Постановление Пленума ВС № 23 определяет правомочия суда принимать решение об установленности содержания норм иностранного права на основе собственной оценки сведений о необходимости и достаточности, представленных стороной в заключении по вопросам содержания норм иностранного права, при условии, что сведения одной из сторон, признанные судом как необходимые и достаточные, не опровергнуты другой стороной посредством представления сведений, указывающих на иное содержание норм иностранного права.

Отдельным вопросом, разъяснению которого в Постановлении Пленума ВС № 23 отведено особое место, является вопрос о правомочиях суда привлекать эксперта либо специалиста как один из способов установления содержания иностранного права. Пункт 45 Постановления Пленума ВС № 23 указывает на право суда в соответствии с п. 2 ст. 14 АПК РФ привлечь эксперта либо специалиста, статус и деятельность которого определены действующим законодательством (ст. 55, 55.1 АПК РФ). При этом разъяснены положения п. 1 ст. 55 АПК относительно категории лиц, которым суд вправе поручить проведение экспертизы, и требований к ним. Так, экспертиза может быть поручена физическим и юридическим лицам. В качестве первых могут выступать российские или иностранные граждане, обладающие специальными познаниями в области иностранного права. В качестве вторых – образовательные, научные или учебные заведения РФ, имеющие структурные подразделения, которые занимаются исследованиями иностранного права. Очень важным являются разъяснения п. 45 Постановления Пленума ВС № 23, в которых определяются

25

соответствующие доказательства, подтверждающие наличие специальных познаний эксперта, а именно диплом об образовании и повышении квалификации, документы об ученой степени, научных публикациях, документы, подтверждающие опыт практической работы в области иностранного права, и др. При этом Постановлением Пленума ВС № 23 определено, что перед экспертом не могут быть поставлены вопросы правовой оценки отношений сторон и представленных доказательств. Суд правомочен поставить перед экспертом вопросы только о содержании норм иностранного права.

Пунктом 46 Постановления Пленума ВС № 23 разъясняются правила оценки заключения эксперта по вопросам о содержании норм иностранного права. Оценка представленного экспертом заключения осуществляется только судом как одно из доказательств по делу (ст. 75 АПК РФ) и в соответствии с правилами гл. 7 АПК РФ. При оценке заключения эксперта суд учитывает наличие в нем ссылок на нормы иностранного права, практику их официального толкования и применения, включая разъяснения судебных инстанций, примеры разрешения сходных конфликтных ситуаций, выдержки из правовой доктрины. Такое разъяснение соответствует требованиям п. 1 ст. 1191 ГК РФ, являющимся общими для установления содержания норм иностранного права всеми способами, закрепленными в законе, в том числе и на основе заключения эксперта. Пунктом 46 Постановления Пленума ВС № 23 разъяснены последствия неисполнения требования, рассмотренного в п. 45, о правомочиях эксперта ответить в заключении на вопрос только о содержании иностранного права. Если заключение эксперта представляет собой анализ отношений сторон и представленных по делу доказательств (ст. 67, 68 АПК РФ), то оно не признается относимым и допустимым доказательством.

Вывод судьи о возможности установления содержания норм иностранного права, подлежащих применению при разрешении дел по результатам своей оценки заключения эксперта, является правом судьи.

Признание и применение чужого права означает неизбежное его включение в систему национального законодательства, что вполне может быть небезопасным для национального правопорядка, и потому требует защиты национального правопорядка в случае, если последствия применения нормы иностранного права «явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку)». Названное требование как принцип, которому должны соответствовать нормы международного частного права, получило название оговорки о публичном порядке и закреплено в разделе VI ГК РФ (ст. 1193 ГК РФ). Нормы названной статьи содержат понятие

26

«публичный правопорядок», не имеющее закрепления в законодательстве. Указанная неопределенность нормы ст. 193 ГК РФ была устранена разъяснением, данным в п. 12 Постановления Пленума ВС № 24, согласно которому под публичным порядком следует понимать фундаментальные правовые начала (принципы), которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической, правовой системы РФ. При этом важным установлением является указание в названном пункте на то, что основанием применения оговорки о публичном порядке не может быть отсутствие в российском праве норм или правовых институтов, аналогичных нормам или правовым институтам применимого иностранного права.

Признание чужого права российским правопорядком обусловливает его применение в РФ независимо от того, применяется ли соответствующим иностранным правопорядком к отношениям такого рода российское право. Названное требование закреплено в разделе VI ГК РФ как принцип взаимности (ст. 1189 ГК РФ). При этом названное требование должно соотноситься с требованием защиты национального субъекта права за национальными границами от неправомерных ограничений их прав посредством ответных ограничений, получивших название принципа реторсии (ст. 1194 ГК РФ).

Один из важнейших принципов международного частного права, продиктованный целью правового регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, в доктрине получил название принципа наиболее тесной связи. Следует отметить, что это название, которое, с одной стороны, можно назвать говорящим, с другой стороны, имеет неясно установленное содержание. Самое общее определение содержания этого принципа – это требование к нормам, согласно которому выбор применимого права должен быть ориентирован на наилучшее из возможных урегулирование гражданско-правовых отношений, т.е. наиболее полно соответствующее природе регулируемых отношений. Законодательство РФ не содержит определения этого принципа. Однако в самой первой статье, открывающей раздел VI ГК РФ, а именно в ст. 1186, в п. 2 содержится указание, что если на основе указанного в п. 1 ст. 1186 ГК РФ правила невозможно будет определить применимое право, то применимым правом будет право страны, наиболее тесно связанное с гражданско-правовым отношением, требующим урегулирования. Поскольку правилом п. 1 ст. 1186 установлены источники международного частного права, можно сделать вывод, что п. 3 ст. 1186 определен критерий выбора источника права в качестве

27

применимого при условии неприменимости иных источников права. Такой критерий имеет признаки принципа, и, как показывает его применение, отражает требование к норме, регулирующей поиск применимого права, используемый в случае, если неисполнимы иные принципы.

Далее в таком же качестве последнего возможного ориентира при выборе применимого права этот принцип определен в п. 2 ст. 1188 ГК РФ.

Принцип наиболее тесной связи, с одной стороны, имеет явный, очевидный признак неопределенности, так как содержит избыточно обобщенное требование, с другой – именно своей широтой обеспечивает необходимую гибкость норм, регулирующих частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом. Можно без преувеличения утверждать, что принцип наиболее тесной связи лежит в основе поиска применимого права во всех случаях, так как любая коллизионная привязка всегда формируется согласно правовой природе регулируемого отношения.

Значительную определенность в содержание принципа наиболее тесной связи внесли разъяснения, приведенные в п. 6 Постановления Пленума ВС от 09.07.2019 № 24, установившие критерии определения судом наиболее тесной связи при выборе применимого права. Применимым правом, выбираемым на основе установления тесной связи, может быть право конкретного государства, с которым у различных элементов правоотношения есть преобладающая территориальная связь. Это значит, что у такого элемента правоотношения, как физическое лицо, в этом государстве должно быть место жительства или оно должно быть гражданином этого государства; юридическое лицо должно быть связано с государством, право которого выбирают как применимое, основным местом деятельности и местом учреждения; обособленное подразделение юридического лица как сторона договора должно быть связано с государством, чье право устанавливается в качестве применимого, местом нахождения. Такой элемент правоотношения, как объект гражданских прав, по поводу которого возникло правоотношение, требующее урегулирования применимым правом, должен быть связан с ним местом нахождения. Кроме территориальной связи, суд при определении применимого права на основе наиболее тесной связи, может выбрать право того государства, которое наилучшим образом позволит «реализовать общепризнанные принципы гражданского права и построения отдельных его институтов (защита добросовестной стороны, недопустимость извлечения преимуществ из своего недобросовестного поведения, запрет злоупотребления правом, защита слабой стороны, предпочтительность сохранения действительности сделки, запрет необоснованного отказа от исполнения обязательств и т.п.)».

28

Выбор применимого права является основным назначением норм международного частного права, применяемых для регулирования всех трансграничных частноправовых отношений, кроме отношений, возникающих из договора. Свобода договора как одно из начал гражданско-правового регулирования исключает необходимость поиска применимого права, так как стороны договора свободны, равноправны и независимы, обладают правом выбрать применимое право для заключения, исполнения, изменения и расторжения договора. Таким образом, автономия воли, означающая возможность выбора сторонами применимого правопорядка к договору, одновременно означает, что для регулирования договорных отношений не только нет объективной необходимости в коллизионном регулировании, но что такая возможность исключает его применение для регулирования договорных отношений в трансграничном пространстве. Иными словами, принцип автономии воли противостоит всем остальным специальным принципам коллизионного регулирования и не может быть объединен с ними в систему. Между тем принцип автономии воли является органической частью системы принципов, что доказывается следующим.

Институт договора – органическая часть гражданско-правовых отношений вообще и гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом, в частности. Кроме того, что институт договора занимает значительное место как самостоятельный институт международного частного права, договорные отношения словно бы прорастают в других гражданско-правовых отношениях, становясь органической основой их формирования и развития. Так, например, правовое регулирование международных перевозок и международных расчетов основано на договоре. Договорные отношения проникли в регулирование брачно-семейных и наследственных отношений. Значительно представлен правовой институт договора в правовом регулировании охраны интеллектуальных прав1. Договор является настолько значительной частью частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, что принцип, которому должен отвечать правовой механизм регулирования договорных отношений, не может не быть частью системы принципов правового регулирования. Но включение его в систему принципов противоречит правилам формирования системы, так как не отвечает требованию объединения в цельную совокупность по одному основанию. Можно было бы привести следующий довод в пользу невключения автономии воли в систему принципов

1Нисколько не утратила своей значимости оценка договора, данная Юстинианом: «Все право сотворено договором, установлено необходимостью и закреплено обычаем».

29

коллизионного регулирования. Договорные отношения как отдельный самостоятельный вид гражданско-правовых отношений, не нуждающийся в коллизионном регуляторе, могут быть выведены из предмета коллизионного регулирования и подчинены обычному классическому правовому регулированию материальными нормами права, избранного сторонами договора. Но правовая реальность указывает на то, что стороны договорных отношений, для которых выбор применимого права не обязанность, а право, нередко не пользуются этим правом и так же, как и остальные субъекты гражданско-правовых отношений, оказываются перед проблемой выбора применимого права, т.е. в ситуации, когда стороны договора не подчинили свои отношения по договору определенному праву по соглашению между ними, к договорным отношениям могут быть применены только коллизионные нормы. Таким образом, отношения сторон по договору могут быть урегулированы как материально-правовым, так и коллизионным правовым регулятором. В силу сказанного объединение всех выше рассмотренных принципов коллизионного регулирования и автономии воли происходит по одному и тому же основанию, представленному как назначение метода, а именно поиск применимого права.

Равнозначность (равная правовая сила каждого из включенных в правовой механизм правопорядков) и разнонаправленность правового регулирования и, следовательно, неизбежность столкновения разных правопорядков с одной стороны и такая же объективная необходимость урегулировать имущественные отношения, осложненные иностранным элементом, с другой напрямую указывают на объективную необходимость поиска правового регулятора, не допускающего столкновения. Иными словами, методом правового регулирования могут быть только нормы, позволяющие избежать коллизии правовых норм разных правопорядков, которые по-разному регулируют одни и те же трансграничные частноправовые отношения.

1.3. Метод международного частного права

При рассмотрении вопроса о методе международного частного права нужно исходить из следующего.

1. В данной теме метод международного частного права может быть рассмотрен только в самом общем виде, так как метод любой отрасли права вообще и международного частного права в частности реализуется в массиве норм отрасли права. Рассмотрение содержания метода международного

30