Борьба за залог. Залогодержатель и иные кредиторы

Правовые подходы к решению проблемы соотношения прав...

(§ 1191–1203 Германского гражданского уложения1), привилегии и антикрез французского права (титулы XVII и XVIII Кодекса Наполеона2).

Следует отметить, что в настоящее время европейское законодательство также серьезно охраняет интересы кредиторов и залогодержателей, используя для этого не только залоговые формы обеспечения, но и формы, связанные с передачей титула.

Так, к примеру, Директива 2002/47/EC Европейского Парламента и Совета Европейского Союза «О механизмах финансового обеспечения» от 6 июня 2002 г.3, с изменениями, внесенными Директивой 2009/44/EC Европейского Парламента и Совета Европейского Союза от 6 мая 2009 г.4 (далее — Директива) устанавливает упрощенные правила установления обеспечения, нацеленные на защиту залогодержателей, устранение административных барьеров, формальных ограничений, ведущих к недействительности соглашений об обеспечении.

Под механизмом финансового обеспечения Директива понимает механизм финансового обеспечения с передачей титула или залогового механизма финансового обеспечения. Механизм финансового обеспечения с передачей титула означает следующее. Поставщик обеспечения передает получателю обеспечения в полную собственность или в полный титул (право) на финансовое обеспечение для цели обеспечения или иного покрытия исполнения соответствующих финансовых обязательств (к примеру, соглашения репо). Залоговый механизм финансового обеспечения означает ме-

1Гражданское уложение Германии. М., 2004.

2Французский Гражданский кодекс 1804 г. / Пер. И. С. Перетерского. М., 1941. См. также: Мочалова В.А. Гражданско-правовые вопросы обращения взыскания на заложенноенедвижимоеимущество: Научно-практическоепособие. М.: Юстицин-

форм, 2013.

3Directive 2002/47/Ec of the European Parliament and of the Council of 6 June 2002 On financial collateral arrangements // http://www.esma.europa.eu/system/files/ Dir_02_47.pdf

4Directive 2009/44/EC of the European Parliament and the Council of 6 May 2009 amending Directive no 98/26/EC on settlement finality in payment and securities settlement systems and Directive no 2002/47/EC on financial collateral arrangements as regards linked systems and credit... // http://www.parlament.md/LinkClick.aspx?fileticket=GA/ fUwTjqqo%3D&tabid=203&language=ro-RO.

21

Глава 2

ханизм, согласно которому поставщик обеспечения предоставляет получателю обеспечения или в его пользу финансовое обеспечение посредством залога, и когда собственность на финансовое обеспечение остается у поставщика обеспечения.

Общий подход обеспечения широких прав залогодержателя (получателя обеспечения) диктует установление правил, позволяющих залогодержателю использовать предмет залога. Залоговый механизм финансового обеспечения предполагает, что залогодержатель вправе использовать полученное обеспечение, предоставленное согласно залоговому механизму финансового обеспечения, но в этом случае он обязан передать равнозначное обеспечение для замены первоначального обеспечения не позднее даты погашения соответствующих финансовых обязательств либо осуществляет зачет стоимости равнозначного обеспечения против или употребляет ее в счет выполнения соответствующих финансовых обязательств (ст. 5 Директивы). Право использования при этом означает право использовать и распоряжаться финансовым обеспечением в качестве его собственника в соответствии с условиями залогового механизма финансового обеспечения.

На случай неисполнения основного обязательства Директива описывает способы принудительной реализации механизмов финансового обеспечения (ст. 4 Директивы). Данная норма устанавливает, что залогодержатель применительно к финансовым инструментам (акции, облигации и другие ценные бумаги, приобретаемые путем подписки, покупки или обмена и т.п.) и кредитным требованиям может их продать или оставить за собой, при этом зачтя их стоимость в счет выполнения соответствующего финансового обязательства. Оставление предмета залога за собой возможно, только если это было согласовано сторонами изначально при предоставлении залога, в том числе была согласована соответствующая стоимость предмета залога.

Повышенная правовая защита залогодержателя проявляется ещеивтом, чтопообщемуправилу(еслииноенебылосогласовано изначально при установлении залога) способы реализации финансового обеспечения не могут содержать никаких требований, в силу

22

Правовые подходы к решению проблемы соотношения прав...

которых необходимо предварительное уведомление о намерении реализовать залог. Условия реализации одобряются судом, публичным должностным лицом или иным указанным в договоре лицом. Реализация предмета залога проводится посредством публичного аукциона или любым другим установленным законом или договором способом.

Вопрос абсолютной защиты прав залоговых кредиторов тесно связан, на наш взгляд, с давним спором о правовой природе залога.

Следует отметить, что мнение о вещно-правовой природе залога распространено в законодательстве ряда стран и в юридической литературе. Залог признается вещным правом в гражданском законодательстве Германии, Швейцарии1 и других государств. Среди аргументов сторонников данной позиции указывается преимущественное перед иными кредиторами право залогодержателя на удовлетворение обеспеченных требований из заложенной вещи, а также право залогодержателя на предъявление виндикационных и негаторных исков для защиты своего права против третьих лиц, в том числе и против собственника2.

В противовес вышеуказанной позиции приводятся доводы о том, что принцип преимущественного удовлетворения не соблюдается в процедуре банкротства, а предъявление виндикационного и негаторного исков имеет свои особенности, связанные с тем, что залогодержатель имеет право не на саму вещь, а лишь на ее стоимость. В результате этого залогодержатель может не виндицировать саму вещь, а лишь обратить на нее взыскание. Так, Д.И. Мейер полагал, что залог не является вещным правом, поскольку вещное право «является вырезком из права собственности в пользу другого лица: в праве собственности содержится право на отчуждение, но не это право принадлежит залогопринимателю, а ему принадлежит только право требовать, чтобы надлежащее присутственное место подвергло заложенное имущество продаже»3.

1Гражданское уложение Германии. М., 2004.

2См.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права: в 3 ч. М.: Зерцало, 2003. Т. 1 / Под ред. и с предисл. д.ю.н., проф. В.А. Томсинова. XLIV.

3Мейер, Д.И. Русское гражданское право / Д.И. Мейер. 3-е изд., испр. М.: КонсультантПлюс; Статут, 2003. С. 439.

23

Глава 2

Анализируя данный спор и аргумент о том, что при залоге залогодержатель имеет право не на саму вещь, а лишь на ее стоимость, в литературе высказываются следующие возражения. Во-первых, ценность (стоимость) неотделима ни от вещи, ни от имущественного права, являющихся ее носителями. Невозможно иметь право на стоимость вещи, не имея никаких прав на вещь. Во-вторых, если проследить историю залога со времен Древнего Рима, следует отметить, что право залогодержателя не всегда сводилось лишь к «требованию по реализации заложенного имущества». Во времена Древнего Рима залогодержатель мог получить право собственности на вещь в случае неисполнения обеспеченного обязательства (lex commissoria). Однако затем подобного рода сделки были объявлены императором Константином ничтожными (IV в. н.э.). Причиной отмены данного права явились злоупотребления залогодержателей, ущемлявших таким образом права залогодателей, поскольку при получении вещи в собственность залогодержатель не обязан был уплачивать залогодателю разницу между стоимостью вещи и суммой обеспеченной задолженности. В последующем соответствующее правило перекочевало в большинство современных гражданских кодексов. Данный пример показывает, что изначально у залогодержателя было право обратить вещь залогодержателя в свою собственность, т. е. залогодержатель имел право именно на вещь, а не на ее стоимость. Именно это право и проистекает из базовой идеи залога «вещь отвечает за долг». Ограничение, введенное императором Константином, никоим образом не изменило указанный выше принцип и, тем более, правовую природу залога. Установление определенного механизма реализации права залогодержателя, в том числе установление ограничения на получение залогодержателем вещи в собственность, направлено исключительно на недопущение возможных злоупотреблений по отношению к залогодателям

ине более того. Именно подобное уравновешивание взаимных прав

иобязанностей залогодателя и залогодержателя дало основание для идеи о том, что залогодержатель имеет право не на вещь, а на ее ценность или стоимость1.

1См.: Марковник Н.Р. Правовая природа и понятие залога имущественных прав // http://elib.bsu.by/bitstream/123456789/42844/1/3-3.pdf

24

Правовые подходы к решению проблемы соотношения прав...

Л.А. Кассо исходил из того, что право залога является абсолютным, т. е. предоставляет абсолютную защиту против любого его нарушителя, независимо от предмета залога1, чем достигается единство природы залога.

К сторонникам данной позиции также можно отнести В.И. Синайского, которыйполагал, чтоправозалоганеотноситсяни квещным, никобязательственнымправам, авходитвсамостоятельную группу абсолютных прав – «прав присвоения»2.

Подходы владельческой и абсолютной защиты залоговых кредиторов, заложенные римским правом, разделяются во многом и современными российскими авторами. Подобная точка зрения часто обосновывается ссылками на ст. 334 ГК РФ, согласно которой в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником этого обязательства получить удовлетворениеизстоимостизаложенногоимущества(предметазалога) преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит заложенное имущество (залогодателя).

Эта норма толкуется рядом авторов таким образом, что ГК РФ даетправозалогодержателюустранитьвсехиныхкредиторовотобращения взыскания на предмет залога в силу преимущественного права получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества.

Вместе с тем, на наш взгляд, напрямую правило прописано лишь применительно к ситуации, когда обязательство перед залогодержателем не исполнено или исполнено ненадлежащим образом. О случаях, когда нарушений обязательства перед залогодержателем нет, в ГК РФ напрямую ничего не указано.

Однако право преимущественного удовлетворения своих требований перед другими кредиторами зачастую понимается очень широко. Из него выводят право залогодержателя подать иск об исключениизаложенногоимуществаизописивлюбомслучае, если

1См.: Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. М.: Статут, 1999.

С. 174–175.

2См.: Синайский В.И. Русское гражданское право; вып. 1: Общая часть. Вещное право. Киев: Типография Р.К. Лубовского, 1914. С. 288–289.

25

Глава 2

иные лица инициируют процесс обращения взыскания или ареста заложенного имущества должника.

Так, Е. Демушкина полагает, что защита права залога от притязаний третьих лиц в российском праве недостаточно реализована, чтонеспособствуетразвитиюипотечногокредитования, ивысказывается за то, чтобы исключить возможность обращения взыскания на заложенное имущество по требованию третьих лиц1.

Д.Н. Морозов также отмечает, что поскольку залогодержатели имеют очевидный законный интерес в сохранении предмета залога, обращение взыскания на заложенное имущество по требованию иных лиц не должно допускаться2.

Следует отметить, что указанная позиция была зафиксирована и в проекте Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ«Онекоторыхвопросахприменениязаконодательстваозалоге». В качестве одного из вариантов решения, согласно которому залогодержатель вправе в судебномпорядкепотребоватьдосрочного исполнения, обеспеченного залогом обязательства и обращения взыскания на заложенное имущество, а также обратиться к взыскателю с иском об освобождении имущества от ареста. При рассмотрении иска об освобождении имущества от ареста не имеет значения соотношение стоимости заложенного имущества и размера обеспечиваемогообязательства. КакуказываетА.В.Егоров3, поитогамсостоявшегося обсуждения в поддержку данного варианта не высказался никто.

Плюсы и минусы данного подхода были затронуты ранее при описании сложившейся арбитражной практики защиты прав залогодержателя. На наш взгляд, указанная позиция излишне «прозалоговая», игнорирующая законные интересы иных кредиторов.

1См.: Демушкина Е. Вещно-правовая защита при осуществлении права залогодержателя на удовлетворение требований за счет стоимости недвижимого имущества // Хозяйство и право. 2009. № 2. С. 92.

2См.: Морозов Д.Н. О вещно-правовых способах защиты прав залогодержате-

ля // Закон. 2009. № 12. С. 198

3См.: Егоров А.В. Конкуренция залогодержателя и иных кредиторов по российскому и германскому праву // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2011.

№5. С. 36.

26

Правовые подходы к решению проблемы соотношения прав...

Критики данной концепции полагают, что преимущественное право залогодержателя получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами при подобном подходе безосновательно и несправедливо трансформируется в право «забронировать» вещь от взыскания любых иных лиц.

ВКонцепции развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009)1 (п. 3.1.2.) отмечалось, что необходимо сохранить в ГК и Федеральном законе от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» нормы, позволяющие использовать заложенное имущество для удовлетворения требований кредиторов первой и второй очереди преимущественно перед требованиями залогодержателей.

Ещеоднимизаргументовпротивподобногоперекосавсторону защиты прав залогодержателей является практика так называемых «дружеских» залогов, иных злоупотреблений залогодателей, когда залог устанавливается специально для выведения имущества из массы, на которую можно обратить взыскание.

Кроме того, необходимо отметить, что со временем по мере уплаты долга стоимость предмета залога и размер обеспеченного залога долга становятся несоразмерными, право же залогодержателяпредъявитьискобосвобождениизаложенногоимуществаотареста безотносительно размера долга становится в этом случае явно несправедливым по отношению к иным кредиторам.

Всвязи с этим в п. 3.1.6 Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации отмечалось, что в целях нейтрализации действий залогодателей, направленных на создание «мнимых» залогов, изащитыправтретьихлицвГКРФследуетввести общее правило, аналогичное норме, сформулированной в ст. 71

1Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009) // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ», 2009. № 11, ноябрь, .

27

Глава 2

Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»1.

Статья 71 Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» описывает обязательства, которые могут обеспечиваться ипотекой предприятия, и устанавливает, что ипотекой предприятия может быть обеспечено обязательство, сумма которого составляет не менее половины стоимости имущества, относящегося к предприятию. Ипотекой предприятия обеспечивается денежное обязательство, подлежащее исполнению не ранее чем через год после заключения договора об ипотеке. В случае, когда договором предусмотрено, что ипотекой предприятия обеспечивается обязательство с менее продолжительным сроком исполнения, право на обращение взыскания на предмет ипотеки по неисполненному или ненадлежащим образом исполненному обязательству возникает у залогодержателя по истечении года с момента заключения договора об ипотеке.

Комментируя указанную инициативу, В.В. Витрянский, к примеру, отметил, что, на его взгляд, подобное правило не является необоснованно ограничивающим свободу оборота2.

А.В. Егоров, давая оценку указанному предложению, считает, что такой меры будет недостаточно, оборот же при этом может быть ограничен весьма существенно3.

Крометого, вКонцепцииразвитиягражданскогозаконодательства Российской Федерации было отмечено, что необходимо предоставить иным кредиторам должника право исполнять за должника обязательство, обеспеченное залогом, если размер такого обязательства несоизмеримо мал по сравнению со стоимостью заложенного имущества.

Анализируя экономическую составляющую отношений между должниками и кредиторами, как залоговыми, так и незалоговыми, проф. Lynn M. LoPucki (проф. Линн М. Лопаки) приходит к выводу о том, что существующая система предоставления преимуществ

1Федеральный закон от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» // Собрание законодательства РФ, 20.07.1998, № 29, ст. 3400.

2Витрянский В.В. Интервью // ЭЖ-Юрист. 2009. № 15.

3ЕгоровА.В. Конкуренциязалогодержателяииныхкредиторовпороссийскому

игерманскому праву // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2011. № 5. С. 27.

28

Правовые подходы к решению проблемы соотношения прав...

кредиторам, получившим обеспечение, в том числе в виде залога, способствует необоснованному использованию подобных институтов даже в тех случаях, когда в этом нет необходимости, безосновательному предоставлению залога.

Рассуждая о негативных последствиях предоставления преимущества залоговым кредиторам, профессор Линн М. Лопаки акцентирует внимание на несправедливых негативных последствиях этого, в первую очередь, для невольных кредиторов, тех, кто стал таковыминеподобройволе, авсилувнешнихобстоятельств, впервую очередь для деликтных кредиторов1.

Аналогичную позицию занимает проф. Paul M. Shupack (проф. Пол М. Шапэк). Последний отмечает, что в мире, где у деликтных кредиторов был бы приоритет над обеспеченными (залоговыми) кредиторами, обеспеченные кредиторы обусловили бы выдачу своих кредитов оплатой должником дополнительной премии, достаточной, чтобы компенсировать обеспеченным кредиторам этот дополнительный риск. Таким образом, обеспеченные (залоговые) кредиторы не понесли бы никаких потерь.

В то же время, анализируя данную ситуацию с точки зрения государства и экономики, проф. Шапэк утверждает, что деликтные кредиторы необязательно были бы более обеспечены в мире, где у них был приоритет перед залоговыми кредиторами. В качестве аргумента он приводит следующие соображения. В мире, где обеспеченный долг на первом месте, и деликтные кредиторы получают только то, что осталось после удовлетворения требований обеспеченных кредиторов, предприниматели могут взять в долг больше денег. Следовательно, это предоставляет больше экономических возможностей для ведения бизнеса, общество в целом более богато, и возможно, даже сами деликтные кредиторы более обеспечены2.

На наш взгляд, неправильно было бы делать влияние на экономику в целом решающим фактором при разрешении законодателем

1Lynn M. LoPucki. The unsecured creditor’s bargain // Virginia Law Review. 1994. Vol. 80. N 80. P. 1887–1965.

2Paul M. Shupack. Solving the Puzzle of Secured Transactions, 41 Rutgers L. P. 1100–01.

29

Глава 2

данной проблемы. Более взвешенным вариантом нам представляется тот, который учитывает интересы частных лиц, а не только общества в целом.

2. Обращение взыскания на заложенное имущество по требованию третьих лиц с сохранением залога

Существует мнение, согласно которому в случае неисполнения обязательства не может быть препятствий для обращения взыскания на заложенное имущество в плане его реализации. Однако в данном случае покупатель должен встать на место залогодателя и нести все обязанности залогодателя1.

Даннаяточказрениябылатакжеотраженав проектеПостановленияПленумаВысшегоАрбитражногоСудаРФозалоге. Согласно указанному варианту при продаже имущества в ходе исполнительного производства залог сохраняется. Оценка заложенного имущества определяется на основе оценки его рыночной стоимости за вычетом сумм, на которые вправе претендовать залогодержатель из выручки от продажи заложенного имущества. Если должник в исполнительном производстве предоставил свое имущество в залог в обеспечение собственных обязательств, по смыслу закона и в целях предотвращения неосновательного обогащения приобретателя предмета залога необходимо исходить из следующего. К приобретателю заложенного имущества переходят обязанности должника по обязательству, обеспеченному залогом, в пределах стоимости предмета залога. При этом о переводе долга на приобретателя заложенного имущества должно быть указано в информации о проведении торгов.

Аналогичная позиция отражена и в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации. В п. 3.1.6 указанной Концепции предложено допустить обращение взыскания на заложенное имущество по требованиям, не обеспеченным залогом этого имущества и не пользующимся преимуществом перед требо-

1 Федоров А.В., Шарон А.А. Обращение взыскания на заложенное имущество: обзорсудебнойпрактики// Юридическаяработавкредитнойорганизации. 2012. №1.

30