!!Экзамен зачет 2026 год / pub_93979

возможность лица быть усыновителем - дееспособность будущего усыновителя, отсутствие ограничений или лишения родительских прав, добросовестность в исполнении обязанностей опекуна (попечителя); в отношении бывших усыновителей - отсутствие факта отмены усыновления по их вине; выполнение требований к состоянию здоровья (отсутствие заболеваний, перечисленных в утвержденном Правительством РФ перечне), наличие постоянного места жительства и т.п. (ст. 127 СК); во-вторых, устанавливающие разницу в возрасте между усыновителем и усыновляемым (в России такая разница составляет 16 лет); в-третьих, согласие родителей и, возможно, других лиц на усыновление ребенка (условия получения согласия, его форма, право отозвать согласие, возможность обойтись без такого согласия); в-четвертых, согласие усыновляемого ребенка на усыновление (ст. 132 СК требует получения согласия детей, достигших 10 лет); в-пятых, возможность ребенка быть усыновленным (ст. 124 СК); в-шестых, согласие супруга усыновителя на усыновление ребенка (ст. 133 СК).

Вперечне, предусмотренном в абз. 2 п. 1 комментируемой статьи, не

упоминается регулирование имени, отчества и фамилии усыновленного ребенка (ст. 134 СК), возможность изменения даты и места его рождения (ст. 135 СК), записи усыновителей в качестве родителей усыновленного (ст. 136 СК), возможность, основания и последствия отмены усыновления (ст. 140-144 СК). Распространяется ли на эти отношения действие российского права в соответствии с коллизионной нормой абз. 2 п. 1 ст. 165 СК? Поскольку законодатель не ограничился общим указанием на применение российского семейного права при усыновлении в России российских детей иностранцами, а счел необходимым прямо указать на соответствующие статьи СК, вплоть до указания конкретных абзацев, едва ли можно распространять действие данной коллизионной нормы на отношения, выходящие за пределы приведенного списка статей.

Особенно важен в связи с этим вопрос о праве, подлежащем применению к отмене усыновления, поскольку в некоторых странах (например, во Франции, США) отмена усыновления по требованию усыновителя не допускается. На практике вопрос возникает при поступлении в российские суды заявлений иностранцев-усыновителей об отмене усыновления, произведенного ранее российским судом, в связи с выявившейся невозможностью адаптации ребенка в их семье. На наш взгляд, из требования закона (абз. 1 п. 1 ст. 165 СК) о применении к отмене усыновления права страны гражданства усыновителя вытекает, что российские суды не должны принимать решения об отмене усыновления с возвращением ребенка в детский дом, если соответствующее иностранное право не допускает такой отмены, а говорит лишь о переустройстве ребенка в другую семью.

"Одновременное" применение в соответствии с п. 1 ст. 165 СК и иностранного (по абз. 1) и российского (по абз. 2) семейного права означает, очевидно, что практически должны быть выполнены требования и того, и другого права. Если например, необходимая разница в возрасте между усыновителем и усыновленным по иностранному праву составляет более 16 лет, должны быть соблюдены требования этого более строгого иностранного закона.

Иностранный закон может содержать иные требования к усыновителю - такие требования тоже должны быть выполнены.

Специально подчеркивается в абз. 2 п. 1 комментируемой статьи необходимость соблюдения при усыновлении положений международных договоров РФ о межгосударственном сотрудничестве в области усыновления детей. Это правило соответствует общему правилу СК о приоритете норм международного договора (см. комментарий к ст. 6 СК). Учитывая важность международного сотрудничества в данной области, которое может обеспечить, в частности, контроль за условиями жизни и

воспитания усыновленных детей, являющихся гражданами Российской Федерации, за пределами территории России, в ст. 4 Федерального закона от 27.06.1998 N 94-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Семейный кодекс Российской Федерации"*(162) Правительству РФ было рекомендовано инициировать заключение подобных договоров

синостранными государствами. Пока по вопросам усыновления заключен лишь договор

сИталией*(163), однако разрабатываются аналогичные договоры и с другими странами. Вопросы усыновления решаются наряду с другими коллизионными вопросами и в договорах о правовой помощи.

Абзац 3 п. 1 комментируемой статьи содержит специальное правило для случаев усыновления российских детей иностранными гражданами или лицами без гражданства, состоящими в браке с гражданами России: усыновление производится в порядке, установленном СК для граждан Российской Федерации, если, конечно, международный договор РФ не предусматривает иного.

Российское законодательство содержит ряд специальных правил, относящихся к процедуре усыновления российских детей иностранцами в России. 29 марта 2000 г. Правительством РФ были утверждены Правила передачи детей на усыновление, в которых определены порядок и условия такой передачи и контроля. Усыновление детей - российских граждан иностранными гражданами и лицами без гражданства допускается только в случаях, если не представляется возможным передать этих детей: а) на воспитание в семьи граждан Российской Федерации, постоянно проживающих в России; б) на усыновление родственникам детей независимо от гражданства и места жительства этих родственников (ст. 24 Правил передачи детей на усыновление).

Посредническая деятельность по усыновлению детей, т.е. любая деятельность других лиц в целях подбора и передачи детей на усыновление от имени и в интересах лиц, желающих усыновить детей, в России не допускается. Посреднической деятельностью, однако, не является деятельность органов опеки и попечительства и органов исполнительной власти по выполнению возложенных на них обязанностей по выявлению и устройству детей, а также деятельность специально уполномоченных иностранными государствами органов или организаций по усыновлению детей, которая осуществляется на территории России в силу международного договора РФ или на основе принципа взаимности. Эти органы и организации не могут преследовать в своей деятельности коммерческие цели (ст. 126.1 СК). Согласно Положению о деятельности органов и организаций иностранных государств по усыновлению (удочерению) детей на территории Российской Федерации и контроле за ее осуществлением усыновление детей, являющихся гражданами Российской Федерации, осуществляется с помощью иностранных государственных органов и организаций и иностранных некоммерческих неправительственных организаций, имеющих на территории РФ свои представительства (см. комментарий к ст. 126.1 СК). Вместе с тем нужно иметь в виду, что, как отметила в определении N 66-Г00-4 Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ*(164), подобные акты "не предусматривают предварительного досудебного порядка рассмотрения заявлений иностранных граждан, желающих усыновить российских детей, введение аккредитации представительств специально уполномоченных иностранными государствами органов и организаций, осуществляющих на территории Российской Федерации деятельность по усыновлению детей, таким досудебным порядком не является". В связи с этим Судебная коллегия признала неправильным оставление областным судом без рассмотрения заявления супругов - граждан США об установлении усыновления ребенка - гражданина России (областной суд сослался на несоблюдение заявителями установленного названными нормативными актами досудебного порядка, выразившееся в том, что не были привлечены соответствующие аккредитованные представительства).

В Обзоре, подготовленном отделом работы с законодательством Верховного Суда РФ и утвержденном 7 апреля 2004 г. постановлением Президиума Верховного Суда РФ*(165), отмечается, что участие представителя в процессе усыновления возможно только вместе с заявителем, а не вместо него.

Есть особенности в порядке пользования иностранцами государственным банком данных о детях, оставшихся без попечения родителей, и другие (см. комментарии к ст. 124, 126, 126.1 СК).

Пленум Верховного Суда РФ, давший судам в постановлении от 20.04.2006 N 8 разъяснения по вопросам процедуры усыновления российских детей иностранными гражданами и лицами без гражданства, в частности, определил свою позицию в отношении подсудности подобных дел. Так, применительно к случаям усыновления детей иностранцами, состоящими в браке с гражданами Российской Федерации, было указано: "Если данные лица состоят в браке с гражданами Российской Федерации, с которыми постоянно проживают на территории Российской Федерации, и желают усыновить (удочерить) пасынка (падчерицу), являющегося гражданином Российской Федерации, либо желают совместно с мужем (женой) усыновить иного ребенка - гражданина Российской Федерации, то, учитывая, что ГПК не устанавливает специальной подсудности таких дел, она определяется исходя из общих правил. Поскольку одним из усыновителей является иностранный гражданин либо лицо без гражданства, эти дела также подсудны соответственно верховному суду республики, краевому, областному суду, суду города федерального значения, суду автономной области и суду автономного округа по месту жительства ребенка (часть 2 статьи 269 ГПК РФ)" (п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20.04.2006 N 8).

Был разъяснен также вопрос о родовой подсудности дел об отмене усыновления российских детей иностранцами. Учитывая, что в соответствии с ч. 2 ст. 269 ГПК дела об усыновлении ребенка, являющегося гражданином Российской Федерации, гражданами Российской Федерации, постоянно проживающими за пределами территории России, иностранными гражданами или лицами без гражданства рассматриваются соответственно верховным судом республики, краевым, областным судом, судом города федерального значения, судом автономной области и судом автономного округа по месту жительства или месту нахождения усыновляемого ребенка, Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что дела об отмене усыновления ребенка в указанных случаях также должны разрешаться вышеназванными судами (п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20.04.2006 N 8).

Абзацы 1 и 2 п. 1 комментируемой статьи говорят о применении права того или иного государства только в случаях усыновления в России российского ребенка. Вопрос об усыновлении в России ребенка, являющегося иностранным гражданином, затрагивается в абз. 4 этого пункта. Однако общей коллизионной нормы эта часть не содержит, указывая лишь на применение иностранного права в отношении требования согласия ребенка на усыновление и на обязательность получения согласия законного представителя ребенка и компетентного органа государства, гражданином которого является ребенок. По смыслу этой нормы применению как общее правило подлежит, очевидно, российское право, а иностранное право - только в отношении согласия на усыновление. Учреждение, производящее усыновление ребенка - иностранного гражданина, должно в соответствии с абз. 4 п. 1 ст. 165 СК получить согласие законного представителя ребенка и компетентного органа государства, гражданином которого является ребенок, а также, если это требуется в соответствии с законодательством указанного государства, согласие ребенка на усыновление.

2. Правило п. 2 комментируемой статьи направлено на защиту прав усыновляемых детей и носит общий ограничительный характер: независимо от

гражданства усыновителя (следовательно, и от подлежащего применению законодательства) при нарушении прав ребенка, установленных российским законодательством и международными договорами РФ, например Конвенцией о правах ребенка, усыновление не может быть произведено, а произведенное усыновление подлежит отмене. Пленум Верховного Суда РФ в упомянутом постановлении от 20.04.2006 N 8 разъяснил, что под интересами детей при усыновлении следует, в частности, понимать создание благоприятных условий (как материального, так и морального характера) для их воспитания и всестороннего развития (п. 15).

3. Пункт 3 комментируемой статьи имеет в виду осуществляемую за пределами Российской Федерации консулами России защиту прав и законных интересов детей, являющихся гражданами России и усыновленных иностранными гражданами или лицами без гражданства.

Защиту и покровительство за пределами России гражданам Российской Федерации гарантирует Конституция (ч. 2 ст. 61). В соответствии с Венской конвенцией о консульских сношениях от 24 апреля 1963 г.*(166), в которой участвует более 150 государств, в том числе и Россия, к числу консульских функций относятся, в частности, защита в государстве пребывания интересов граждан представляемого государства в пределах, допускаемых международным правом, и охрана в рамках, установленных законами и правилами государства пребывания, интересов несовершеннолетних и иных лиц, не обладающих полной дееспособностью, которые являются гражданами представляемого государства (ст. 5 названной Конвенции). В Консульском уставе Российской Федерации (подп. 10 п. 2 ст. 5) в качестве одной из консульских функций указано на принятие мер по охране прав и законных интересов находящихся на территории консульского округа граждан Российской Федерации, над которыми требуется установить опеку или попечительство, и специально урегулированы консульские действия в отношении усыновленных (усыновляемых) несовершеннолетних граждан Российской Федерации (ст. 19). Так, консул должен извещать соответствующий федеральный орган исполнительной власти о ставших ему известными случаях усыновления российских несовершеннолетних граждан с нарушением порядка, установленного законодательством России, в том числе об усыновлении в соответствии с законодательством государства пребывания без предварительного разрешения на то органа исполнительной власти соответствующего субъекта РФ, а также разъяснять органам государства пребывания и усыновителям последствия такого усыновления. Консул также информирует российских граждан, постоянно проживающих на территории консульского округа, иностранных граждан и лиц без гражданства, желающих усыновить российского ребенка, проживающего в России, по их просьбе о порядке усыновления, установленном законодательством РФ.

Согласно п. 4 ст. 19 Консульского устава Российской Федерации консул в порядке, установленном Правительством РФ, осуществляет в государстве пребывания учет несовершеннолетних российских граждан, усыновленных проживающими на территории консульского округа российскими гражданами, иностранными гражданами или лицами без гражданства, а также информирует соответствующий федеральный орган о нарушении прав и законных интересов таких усыновленных и о неблагополучии в семье усыновителей.

Порядок постановки усыновленных детей, являющихся российскими гражданами, на учет консульскими учреждениями РФ определен Правилами постановки на учет консульскими учреждениями Российской Федерации детей, являющихся гражданами Российской Федерации и усыновленных иностранными гражданами или лицами без гражданства, утвержденными постановлением Правительства РФ от 29.03.2000 N 275

(в ред. от 11.04.2006)*(167).

4. Пункт 4 комментируемой статьи предусматривает признание в России усыновления ребенка - российского гражданина, проживающего за границей, если оно произведено компетентным органом иностранного государства, гражданином которого является усыновитель. Требуется лишь установить, что орган исполнительной власти субъекта РФ, на территории которого ребенок или его родители проживали до выезда за границу, дал предварительное разрешение на усыновление. Аналогичное правило содержалось и в прежней редакции ст. 165 КоБС, но если там речь шла о производстве усыновления органами государства, на территории которого проживает ребенок, то п. 4 ст. 165 СК говорит об органах государства, гражданином которого является усыновитель. Иначе определен и орган, дающий разрешение на усыновление.

Компетентность органа, производящего усыновление, о которой упоминается в п. 4 данной статьи, определяется в иностранных государствах по-разному. Например, в Швейцарии усыновление производится в судах или административных органах по месту жительства усыновителя или супругов, совместно усыновляющих ребенка. Споры об усыновлении рассматриваются судами, компетентными по делам об усыновлении или оспаривании происхождения. Допускается усыновление в швейцарских органах и в том случае, когда усыновитель - швейцарский гражданин не имеет места жительства в этой стране, если усыновление в стране, где он живет, невозможно или нельзя разумно требовать, чтобы заявление об усыновлении было подано по месту жительства за рубежом (ст. 75, 76 Закона о международном частном праве 1987 г.).

Хотя ст. 165 СК об этом не говорит, признаются, очевидно, в России действительными и усыновления, произведенные за границей в отношении иностранных граждан - это вытекает из ст. 415 ГПК, согласно которой в России признаются решения иностранных судов относительно статуса гражданина государства, суд которого принял решение.

Статья 165 СК, в отличие от ранее действовавшего законодательства, не содержит норм, предоставляющих возможность усыновления детей, являющихся российскими гражданами и проживающих за границей, в консульских учреждениях Российской Федерации. Это связано с изменением порядка усыновления детей: согласно ст. 125 СК усыновление должно производиться судом по правилам, предусмотренным ГПК. Однако консулы в соответствии со ст. 5 Закона об актах гражданского состояния и ст. 25 Консульского устава РФ производят государственную регистрацию усыновления; по заявлениям граждан Российской Федерации, постоянно проживающих за пределами территории России, иностранных граждан и лиц без гражданства принимают решения о внесении исправлений и изменений в записи, составленные в Российской Федерации, вносят исправления и изменения в записи актов гражданского состояния, находящиеся у них на хранении; выполняют некоторые иные полномочия, связанные с регистрацией актов гражданского состояния, в частности усыновления.

Договоры России о правовой помощи и Минская конвенция 1993 г. (как и Кишиневская конвенция 2002 г.) решают коллизионные вопросы усыновления в общем единообразно. Как и в ст. 165 СК, в них предписано применение законодательства государства, гражданином которого является усыновитель. Если ребенок имеет гражданство другого государства, при усыновлении или его отмене необходимо получить согласие законного представителя и компетентного государственного органа, а также согласие ребенка, если это требуется по законодательству государства, гражданином которого он является.

Коллизионные вопросы усыновления решаются в ст. 165 СК и в международных договорах РФ во многом сходно. Однако существуют и расхождения в регулировании. Так, в договорах о правовой помощи отсутствует норма, аналогичная норме абз. 2 п. 1

ст. 165 СК, - отсылка в соответствующих случаях к законодательству страны гражданства усыновителя не соединена с предписанием соблюдения одновременно и требований законодательства другого государства. Возникает вопрос о необходимости соблюдения требований абз. 2 п. 1 ст. 165 СК при усыновлении российских детей гражданами государств, с которыми имеется договор о правовой помощи или Минской конвенция 1993 г., решающие коллизионные вопросы усыновления. Видимо, следует исходить из общего правила о преимуществе нормы международного договора (см. комментарий к ст. 6 СК). Однако это общее правило должно действовать в данном случае применительно к решению вопроса о подлежащем применению материальном праве. Процедура же усыновления договорами не регулируется, поэтому здесь действуют правила внутреннего законодательства (например, правила ст. 125, 126 СК).

Что касается Кишиневской конвенции 2002 г., то, воспроизводя в ст. 40 соответствующие нормы Минской конвенции 1993 г. относительно усыновления и не меняя, по-видимому, основной привязки к гражданству усыновителя, она вводит оговорку о том, что эта основная привязка применяется, "если внутренним законодательством Договаривающейся Стороны, гражданином которой является ребенок, не установлено иное". Оговорка эта для российской практики необычна, так как ставит применение нормы международного договора в зависимость от коллизионного регулирования во внутреннем законодательстве, которому придается приоритетный характер.

В некоторых других договорах России коллизионная норма об усыновлении сформулирована иначе, чем в ст. 165 СК и чем в договорах о правовой помощи и Минской конвенции 1993 г. Так, согласно ст. 10 Договора между Российской Федерацией и Республикой Казахстан о правовом статусе граждан Российской Федерации, постоянно проживающих на территории Республики Казахстан, и граждан Республики Казахстан, постоянно проживающих на территории Российской Федерации, от 20 января 1995 г.*(168) усыновление и его отмена в случае, когда усыновителем является гражданин одной стороны, постоянно проживающий на территории другой стороны, а усыновляемый является гражданином стороны проживания (т.е. страны, на территории которой он постоянно проживает), регулируется законодательством этой стороны. В случае, когда усыновляемый - гражданин одной стороны постоянно проживает на территории другой стороны, к усыновлению (отмене усыновления) применяется законодательство стороны (его) гражданства. Аналогичное правило содержит ст. 12 Договора о правовом статусе граждан между Российской Федерацией и Туркменистаном от 18 мая 1995 г.*(169) В договоре с Италией от 6 ноября 2008 г. условия, при которых ребенок может быть усыновлен (установление того, что ребенок остался без попечения родителей и не представилось возможным устроить его в семью в государстве происхождения и т.п.), определяются законодательством государства происхождения. Этим же законодательством определяется необходимость получения согласия ребенка на усыновление.

Россия участвует в Конвенции о правах ребенка, в которой нашли отражение общие принципы усыновления детей. Согласно Конвенции государства-участники должны обеспечивать учет при усыновлении в первую очередь интересов ребенка; усыновление должно производиться только компетентными властями в соответствии с применимыми законами и процедурами; усыновление в другой стране может рассматриваться в качестве альтернативного способа ухода за ребенком, если ребенок не может быть передан на воспитание или помещен в семью, которая могла бы обеспечить его воспитание или усыновление, и если обеспечение какого-либо подходящего ухода в стране происхождения ребенка является невозможным; при усыновлении ребенка в другой стране должны применяться такие же гарантии и нормы,

какие применяются в отношении усыновления внутри страны; государства должны принимать все необходимые меры для обеспечения того, чтобы в случае усыновления

вдругой стране устройство ребенка не приводило к получению неоправданных финансовых выгод связанным с этим лицам (ст. 21).

В2000 г. Россия подписала (но пока не ратифицировала) Гаагскую конвенцию о защите детей и сотрудничестве в отношении иностранного усыновления от 29 мая 1993 г. Конвенция применяется в случаях, когда ребенок, постоянно проживающий в одном из договаривающихся государств, будучи усыновленным, переезжает в другое договаривающееся государство. Она распространяется только на такие усыновления, в результате которых возникают постоянные отношения между сторонами как между родителями и детьми (ст. 2). Конвенция ставит своей целью установить общие положения с учетом принципов, изложенных в Конвенции о правах ребенка и Декларации о социальных и правовых принципах, касающихся защиты и благополучия детей, особенно при передаче детей на воспитание и их усыновлении на национальном и международном уровнях, от 3 декабря 1986 г.

Всоответствии с провозглашенными в ней целями Конвенция: а) устанавливает гарантию того, чтобы международное усыновление (удочерение) производилось только

винтересах ребенка и при соблюдении его основных прав, признанных международным правом; в) создает систему сотрудничества между странами-участницами в области усыновления. Сотрудничество осуществляется через назначаемые каждым из государств Центральные органы; с) обеспечивает признание в договаривающихся государствах усыновлений, произведенных в соответствии с Конвенцией. Коллизионных норм Конвенция не содержит.

Названная Конвенция, в частности, устанавливает, что компетентные органы государства происхождения (т.е. государства места постоянного проживания усыновляемого ребенка) допускают усыновление только при соблюдении определенных в Конвенции требований (ребенок может быть усыновлен; нет возможности устройства ребенка в семью в государстве происхождения; заинтересованные лица информированы о последствиях усыновления; согласие на усыновление дано добровольно и без получения за это какого-либо денежного вознаграждения; учтено желание и мнение ребенка и т.д.). Компетентные органы принимающего государства, со своей стороны, определяют "пригодность" потенциальных усыновителей к усыновлению. Подробно регулируются обязанности Центральных органов стран-участниц и уполномоченных ими организаций, а также сама процедура усыновления.

Статья 166. Установление содержания норм иностранного семейного права 1. Обязанность применения иностранного семейного права, если это следует из

коллизионных норм разд. VII СК, существует по смыслу п. 1 комментируемой статьи независимо от того, ссылаются ли стороны на это иностранное право. Применяющий иностранное право орган делает это по своей инициативе, если только в самом законе не установлено иное (см. комментарий к ст. 163 СК).

Применяют иностранное право прежде всего рассматривающие семейные дела суды в силу содержащихся в СК коллизионных норм. Но и органы ЗАГС, регистрируя, например, брак с иностранным гражданином, должны применять в соответствии с коллизионной нормой ст. 156 СК к условиям заключения брака такого гражданина семейное право страны его гражданства. С проблемой применения иностранного семейного права сталкиваются и органы нотариата, например, при удостоверении брачного договора между супругами, один из которых является иностранным гражданином, поскольку супруги могут подчинить свои имущественные отношения

иностранному праву. Применение органами нотариата иностранного права предусмотрено в ст. 104 Основ законодательства РФ о нотариате.

Содержание иностранного права суд (или иной правоприменительный орган) знать не обязан, как это имеет место в отношении права собственного государства. Но если в силу коллизионной нормы применению подлежат нормы иностранного права, суд обязан принять меры к установлению содержания этих норм. При этом получение только текста соответствующей нормы иностранного права может оказаться недостаточным. Выяснение содержания иностранной нормы включает, в частности, установление того, что она является на данный момент действующей, того, как она толкуется в свете законодательства и практики иностранного государства, включает ее анализ в сопоставлении с другими понятиями соответствующей правовой системы, уяснение ее смысла с учетом действия иной юридической терминологии. Следует при этом принимать во внимание то значение, которое в данном государстве придается судебной практике (роль судебного прецедента особенно велика в странах англо-американского права).

Вчисле органов, к которым суд (или иной орган) может обратиться за содействием и разъяснениями, ст. 166 СК называет прежде всего Минюст России. В соответствии с Положением о Министерстве юстиции Российской Федерации, утвержденным Указом Президента РФ от 13.10.2004 N 1313 (в ред. от 05.05.2010)*(170), на него возложена задача обмена правовой информацией с иностранными государствами. Поэтому при обращении к нему судов (органов ЗАГС, органов нотариата) с запросами относительно иностранного права Министерство может в рамках предоставленных ему полномочий обеспечить получение в порядке оказания правовой помощи необходимых сведений от центральных учреждений юстиции соответствующих государств, предоставляющих ее на основании международных договоров, законодательства и на началах "международной вежливости". Все договоры

оправовой помощи и Минская конвенция 1993 г. прямо указывают на предоставление информации центральными учреждениями юстиции.

Правоприменительные органы вправе в соответствии со ст. 166 СК обращаться за содействием и разъяснениями содержания иностранных правовых норм и к другим компетентным органам Российской Федерации. Возможно, например, обращение в МИД России, в российские консульские учреждения за границей. Информацию в пределах своей компетенции могут предоставлять научно-исследовательские учреждения, хотя возможности таких учреждений часто оказываются ограниченными.

Поскольку комментируемая статья говорит об органах Российской Федерации, возникает вопрос о возможности получения информации об иностранном праве от органов иностранных государств. Например, от консулов, представляющих в России соответствующие государства. Правило ст. 166 СК следует, на наш взгляд, толковать расширительно. По смыслу данной статьи правоприменительный орган должен стремиться к установлению содержания и правильному применению иностранного закона, используя для этого разнообразные доступные ему способы. Надо сказать, что ст. 1191 ГК предусматривает для суда возможность обращения помимо Минюста России "в иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей..." Это правило позволяет суду обращаться в любые российские и иностранные органы и организации, которые в силу своего статуса и характера деятельности связаны с получением и анализом информации об иностранном праве. Ограничение круга запрашиваемых применительно к семейному праву учреждений только компетентными органами Российской Федерации в этих условиях представляется неоправданным.

Вцелях установления содержания иностранного семейного права суд или органы

ЗАГС и иные органы могут привлечь экспертов. Возможность привлечения в этих целях экспертов предусмотрена и в ст. 1191 ГК. И в иностранном законодательстве привлечение экспертов является одним из способов установления содержания иностранного права (Австрия, Великобритания, Италия, США, Украина, Эстония и др.).

Для установления содержания иностранного права возможно обращение к лицам, связанным с адвокатской деятельностью: Федеральным законом от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (в ред. от 23.07.2008)*(171) допускается оказание адвокатами иностранного государства юридической помощи на территории РФ по вопросам права данного иностранного государства.

В соответствии с ч. 3 п. 1 комментируемой статьи заинтересованным лицам предоставлено право представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного семейного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду или иным органам в установлении содержания норм иностранного семейного права. Представляемые сторонами документы должны сопровождаться переводом на русский язык и быть надлежаще удостоверенными. Право "иным образом" содействовать суду, подчеркивающее состязательность процесса, может реализоваться и в представлении стороной заключения компетентного лица о содержании норм иностранного права. Но надо иметь в виду, что если по требованиям, связанным с осуществлением предпринимательской деятельности, суд может возложить на стороны бремя "доказывания" содержания норм иностранного права (ст. 1191 ГК), то по семейным делам (как и по всем другим, кроме предпринимательских, гражданско-правовым требованиям) суду такого права не предоставлено.

Толковаться норма иностранного семейного права должна так же, как она толкуется "у себя на родине", т.е. в соответствующем иностранном государстве (учитывается официальное толкование, судебная практика, доктрина). Информация о толковании может быть получена тем же путем, что и информация о самом законе.

Следует иметь в виду, что помимо двусторонних договоров о правовой помощи и Минской конвенции 1993 г. Россия участвует в Европейской конвенции об информации относительно иностранного законодательства от 7 июня 1968 г.*(172) (вступила в силу для России 13 мая 1991 г.) и в Соглашении стран СНГ об обмене правовой информацией (Москва, 21 октября 1994 г.); в последнем предусмотрен обмен правовой информацией через национальные электронные базы (национальные центры правовой информации), создаваемые странами - участницами Соглашения.

2. Согласно п. 2 комментируемой статьи при неустановлении, несмотря на предпринятые меры, содержания иностранного семейного права применяется российское законодательство. Это правило, однако, установлено на случай действительной невозможности получить информацию, оно может быть применено, лишь если все пути такого получения исчерпаны.

Неправильное применение коллизионной нормы и иностранного семейного права, к которому она отсылает, может послужить основанием для отмены или изменения судебного решения.

Статья 167. Ограничение применения норм иностранного семейного права

В силу оговорки о публичном порядке (ordre public) иностранное право, к которому отсылает коллизионная норма, не применяется, если такое применение противоречило бы публичному порядку данной страны. Как видно, норма комментируемой статьи может ограничивать действие коллизионных норм разд. VII СК. Хотя КоБС тоже включал статью аналогичного содержания (ст. 169), до последнего

времени она практически не действовала ввиду применения в российском коллизионном семейном праве, как правило, отсылок к российскому законодательству. С расширением применения иностранного семейного права, увеличением числа отсылок к нему в коллизионных нормах разд. VII СК значение нормы о публичном порядке возрастает.

Оговорка о публичном порядке содержится в праве всех без исключения государств, во многих из них (Австрия, Болгария, Бразилия, Венгрия, Германия, Греция, Италия, МНР, Польша, Португалия, Сирия, Таиланд, Швейцария и т.д.) она выражена в законодательстве, в частности, в законах о международном частном праве, в ГК или СК. Отсутствие специальной нормы в законодательстве не мешает государствам (США, Франции и др.) широко применять такую оговорку на практике. Она включается и в международные договоры. Доктрина повсеместно признает необходимость оговорки о публичном порядке как определенного защитного механизма, имея в виду, что отсылка коллизионной нормы формулируется широко и может привести к применению законодательства любого иностранного государства.

В законодательстве разных стран и даже в самом российском законодательстве, как и в международных договорах, применяются разные формулировки оговорки о публичном порядке. Но во всех случаях речь идет об основах, т.е. основополагающих принципах правопорядка. Сохраняют свое значение указания Верховного Суда РФ о том, что "под публичным порядком Российской Федерации понимаются основы общественного строя российского государства. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания" (определение Судебной коллегии по гражданским делам от 25 сентября 1998 г.). В Постановлении Президиума Верховного Суда РФ от 2 июня 1999 г. (по другому делу) было указано, что под публичным порядком следует понимать "основные принципы, закрепленные в Конституции Российской Федерации и законах Российской Федерации"*(173). Например, основополагающим принципом можно считать закрепленное в ст. 19 Конституции равноправие мужчины и женщины. Основные начала семейного законодательства отражены и в ст. 1 СК (см. комментарий к ней).

Однако необходимо учитывать, что в комментируемой статье речь идет не об общей оценке действующего в иностранном государстве законодательства в области брака и семьи, а о возможности применения конкретных норм этого законодательства к конкретным ситуациям. В этой статье, как и в ранее действовавшей ст. 168 КоБС, говорится о противоречии основам правопорядка не самих иностранных законов, а их применения в России. Так, нормы иностранного права, допускающие полигамию, противоречат основным принципам российского семейного права, но это не означает, что полигамные браки, заключенные в стране, где они признаются, не могут порождать юридических последствий, признаваемых в нашей стране; нельзя, в частности, возражать против признания алиментных обязательств членов полигамной семьи.

Возможно, подобный вопрос может возникнуть и в связи с признанием юридических последствий заключения союза однополых лиц, узаконенного в некоторых странах, в частности в Дании, Испании, Нидерландах, Норвегии, Швеции. Что касается самих однополых союзов, то в соответствии с российским законодательством они в России не допускаются и не рассматриваются как браки. Согласно п. 3 ст. 1 СК один из основных принципов семейного права - добровольность "брачного союза мужчины и женщины", а в соответствии с п. 1 ст. 12 СК для заключения брака необходимо "взаимное добровольное согласие мужчины и женщины, вступающих в брак". Признание заключенных за границей однополых союзов в качестве браков на основании ст. 158 СК поэтому, на наш взгляд, не может иметь места. Не вытекает