!!Экзамен зачет 2026 год / pub_93979

пребывания, которое завершается их совершеннолетием или возрастом, близким к совершеннолетию. Поскольку большинство образовательных организаций сориентировано на возраст ребенка, его переход из одного учреждения в другое осуществляется администрацией. То же самое происходит в случае изменения состояния здоровья, развития ребенка, когда он, например, из образовательного учреждения переводится по показателям медико-психологической-педагогической комиссии в организацию социального обслуживания - дом инвалидов. Стремление как-то приблизить условия жизни ребенка к семейным вызвало к жизни создание, например, детских домов семейного типа, где находятся разновозрастные дети, пансионата, организаций, именуемых "киндердорф", и др.

В тех случаях, когда не удается сразу определить, куда следует устроить осиротевшего ребенка, органы опеки и попечительства прибегают к помощи детских учреждений, где ребенок устраивается на время (см. п. 2 комментируемой статьи).

Ребенок, оставшийся без родителей, помещается в одну из названных организаций под надзор, с чем согласиться нельзя. Любое из перечисленных учреждений - это не тюрьма, где главное - надзирать. Цель устройства в другом - в надлежащем воспитании, если речь идет об образовательном учреждении; лечении, когда нужно не только воспитывать, но и лечить, а нуждающемуся в медицинской, социальной коррекции нужна соответствующая помощь по всем направлениям. Что же касается ссылки на некоммерческие организации, то трудно понять, какие организации, предназначенные для осиротевших детей, имеются в виду, поскольку все перечисленные являются некоммерческими.

Развивая идею надзора за осиротевшими детьми, абз. 2 п. 1 комментируемой статьи обращает внимание на обязанность обеспечить условия пребывания несовершеннолетних в названных учреждениях. При этом делается ссылка на постановление Правительства РФ. К сожалению, СК не делает акцента на том, что главное - это условия воспитания.

2.Временное установление опеки и попечительства, передача на время в семью, заменяющую родителей, подразумевает помощь лицам, осуществляющим родительские права и обязанности, поскольку они почему-либо по причинам объективного порядка не могут заботиться о детях какое-то время (болезнь, командировка и т.п.). Тогда им навстречу приходит государство, позволяя устроить ребенка на четко определенное ими время в одно из детских учреждений. Но при этом их права и обязанности в отношении несовершеннолетнего не прекращаются, будь то родители, усыновители, приемные родители (о временной передаче ребенка в семью см. комментарий к абз. 2 п. 3, п. 4 ст. 155 СК). Но от такого временного устройства нужно отличать устройство брошенного ребенка на время в одно из детских учреждений, пока органами опеки и попечительства не будет найдена возможность устроить ребенка постоянно до его совершеннолетия. К таким учреждениям относятся: социально-реабилитационный центр для несовершеннолетних, социальный приют для детей, которые действуют на основе Примерных положений о специализированных учреждениях для несовершеннолетних, нуждающихся в социальной реабилитации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.11.2000 N 896 (в ред. от 10.03.2009)*(134). В том и в другом учреждении дети находятся в течение срока, необходимого для оказания экстренной социальной помощи и решения вопросов дальнейшего устройства, т.е. временно.

3.Контроль за условиями жизни ребенка в опекунской семье, у усыновителей, в приемной семье служит действенной гарантией обеспечения интересов несовершеннолетнего, который растет не в кровной семье. Аналогичное требование предъявляется и к учреждениям любого профиля, куда попадает ребенок на время

либо постоянно. Такой контроль осуществляется практически не всегда и не везде, а он особенно важен, поскольку ребенок живет не в семье, где в эмоциональном плане он получает все, что необходимо для его развития (конечно, имеется в виду семья полноценная). Обращая внимание на необходимость осуществления такого контроля, п. 3 комментируемой статьи призывает к тому, чтобы такой контроль не был поверхностным, формальным.

Вместе с тем он не должен превращаться в назойливое проникновение, к тому же некомпетентное вмешательство в деятельность организации, где живут осиротевшие дети.

4. Вопрос о положении выпускников детских домов и других аналогичных учреждений относится к числу наиболее сложных и болезненных. Выходя в жизнь, выпускник, не имеющий работы, средств к существованию, жилья, близких, сталкивается с большими трудностями, даже если он имеет права, реализация которых позволяет ему адаптироваться к жизни в обществе. Возложение на органы опеки и попечительства обязанности быть попечителем такого подростка означает, что его судьба не может быть безразлична государству. Такой попечитель должен быть всегда готов выполнять обязанности по защите своего подопечного, помогать ему с получением жилья, работы. К тому же такой попечитель заинтересован найти конкретное лицо, способное более эффективно помогать подопечному, даже если он достиг совершеннолетия.

Статья 155.2. Деятельность организаций для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, по воспитанию, образованию детей, защите и представительству их прав и законных интересов

1.Устройство ребенка, лишившегося родительского попечения, в одну из организаций (медицинскую, оказывающую социальные услуги, некоммерческую), сопряжена с определенной затратой времени, необходимого для оформления целого ряда документов. В их числе те, что имеют прямое отношение к состоянию здоровья несовершеннолетнего, к определению причин утраты родителей. Все это время в порядке исключения ребенок уже может находиться в одном из названных учреждений, допустим, в изоляторе, но права и обязанности этого учреждения в отношении вновь прибывшего воспитанника возникают лишь с момента принятия органами опеки и попечительства акта об устройстве ребенка. Следовательно, п. 1 комментируемой статьи делает акцент на формальном моменте, с чем трудно согласиться. Надо полагать, что эти права и обязанности возникают, как только несовершеннолетний переступил порог учреждения, куда его направили.

2.При поступлении в одно из перечисленных учреждений несовершеннолетний становится его воспитанником без ограничения времени пребывания, если иное не предусмотрено СК. Причем он поступает на полное государственное попечение, целиком и полностью вверяется принявшему его детскому учреждению, которое становится опекуном или попечителем своего воспитанника в лице руководителя данного учреждения (главного врача в доме ребенка, директора в детском доме и т.п.). Поэтому такому несовершеннолетнему опекуны и попечители в лице других граждан не назначаются. И защита прав, интересов воспитанника целиком и полностью возлагается на руководителя учреждения, где находится его воспитанник. Если он попадает в это учреждение на время и его правовая связь с ранее назначенным опекуном (попечителем) не прерывается, то защиту интересов воспитанника осуществляют как опекун или попечитель, так и руководитель детского учреждения, которые несут солидарную ответственность за ребенка. Что же касается объема, характера прав и обязанностей руководителя детского учреждения, то они аналогичны

правам и обязанностям опекуна или попечителя (см. комментарий к ст. 148.1 СК).

3.Поиски путей устройства несовершеннолетнего, лишившегося родительского попечения, в семью вызвали своеобразную практику, которая заключается в том, что детское учреждение, где находится ребенок, берет на себя поиск семьи, готовой принять на свое воспитание воспитанника. Причем такую семью, граждане которой постоянно проживают на территории РФ (см. комментарий к п. 5 рассматриваемой статьи). Но п. 3 комментируемой статьи допускает такую передачу лишь на время (на период каникул, выходных и праздничных дней, на время отпуска членов семьи и т.п.) и не рассматривает ее как форму устройства ребенка в семью, с чем трудно согласиться. Устройство на время - это тоже устройство. Его привлекательность в том, что оно может завершиться оформлением возникших семейных, аналогичных родительским отношений, будь то усыновление или опека (попечительство). Даже если временное пребывание в семье не завершится установлением правовых отношений, оно полезно и нужно воспитаннику детского учреждения. Что же касается формальной стороны временной передачи воспитанника в семью, то вряд ли имеет смысл издавать администрации на этот счет соответствующее распоряжение, достаточно одного согласия, выраженного в устной форме. Но знать, куда, в какую семью идут дети, следует, ознакомившись с лицами, желающими принять ребенка. И конечно, если есть сомнения в пользе такого посещения детьми семьи, желаемого на то согласия быть не должно. Тем более что п. 3 комментируемой статьи специально оговаривает: "Данная передача не допускается, если пребывание ребенка в семье может создать угрозу причинения вреда физическому и (или) психическому здоровью ребенка, его нравственному развитию либо иную угрозу его законным интересам" (см. п. 6 комментируемой статьи).

4.Передача ребенка-воспитанника детского учреждения в семью допускается лишь на определенное время. Оно обозначается следующим образом:

- на срок не более чем один месяц; - при наличии исключительных обстоятельств при условии его непрерывности.

Этот срок не может превышать три месяца. Что считать исключительными обстоятельствами - практика еще не определила.

Следовательно, речь идет не о краткосрочном пребывании воспитанника в гостеприимной семье, исчисляемом днями и даже 1-2 неделями, а большом сроке, когда ребенок способен привязаться к принявшей его семье, а потому разрыв с нею крайне нежелателен. Чтобы его предотвратить, желательно побеседовать с теми, кто принимает у себя таких детей.

5.Оговорка относительно возможности передачи воспитанника детского учреждения только в семью, проживающую на российской территории, понятна. Если ребенок уедет в другое государство, велик шанс того, что он не вернется, и проконтролировать, зачем его увезли, в какие он попал условия, практически невозможно. Вот почему граждане, в семью которых временно передан ребенок, не вправе осуществлять его вывоз из Российской Федерации. К тому же процедура оформления выезда требует времени, которое может не совпадать с допустимым сроком временной передачи воспитанника детского учреждения в семью.

6.Передача воспитанника детского учреждения на время в семью не исключает ситуаций, когда возникает сомнение в целесообразности такой передачи. Тогда организация (учреждение), где постоянно находится несовершеннолетний, вправе обращаться в орган опеки и попечительства с просьбой провести обследование условий жизни семьи, готовой принять ребенка. Другими словами, получить информацию о гражданах, проявляющих такое гостеприимство по отношению к детям.

Ивовсе не обязательно, чтобы речь шла о гражданах, намеревающихся впоследствии

стать опекунами или попечителями. Ими могут быть лица, которые в свободное от работы время готовы организовать несовершеннолетним семейный отдых, общение с семьей, приобщение к семейным ценностям. Надо полагать, что такую проверку не обязательно поручать органам опеки и попечительства. Ее можно организовать и силами детского учреждения.

Статья 155.3. Права детей, оставшихся без попечения родителей и находящихся

ворганизациях для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей

1.Права детей, находящихся под опекой (попечительством), и тех, кто, лишившись родительского попечения, находится в организациях для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, в принципе совпадают за некоторыми исключениями. Конечно, забота о воспитаннике сама собой разумеется. Что же касается заботы опекуна или попечителя о своем подопечном, то п. 1 ст. 148 СК напоминает о ней специально. Для ребенка, находящегося под опекой (попечительством), важно обеспечение условий для содержания, воспитания, образования, всестороннего развития, уважения человеческого достоинства подопечного, таких условий, которые создает для него опекун или попечитель. И такие условия считаются по идее самими собой разумеющимися в детском учреждении (организации). Что же касается остальных прав воспитанника детского учреждения, то подавляющее большинство из них тождественно правам воспитанников детских учреждений (организаций). Исключается только их право на защиту от злоупотреблений со стороны сотрудников данного заведения, с чем трудно согласиться, поскольку и здесь права несовершеннолетних могут нарушаться. Что же касается умолчания относительно права воспитанника на защиту его имущественных прав, то вряд ли оно уместно, так как возникают ситуации, когда она нужна.

2.Каждый ребенок, имеет ли он родителей или нет, является обладателем принадлежащих ему прав (см. комментарий к ст. 55-57 СК).

Раздел VII. Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства

Содержащиеся в разд. VII СК нормы находятся в сфере действия основных принципов российского семейного права, выраженных, в частности, в ст. 1 СК. Вместе с тем они отражают и основные начала международного частного права. Как правило, эти нормы определяют, право какого государства подлежит применению к семейным отношениям с иностранным элементом (коллизионные нормы).

Иностранный элемент в составе семейного правоотношения выражается чаще всего в участии в нем иностранных граждан (или лиц без гражданства). Однако отношения могут быть связаны с иностранным государством и иным образом. В нормах СК определение подлежащего применению права связывается не только с гражданством, а, например, с местом жительства участников или с местом совершения акта. Так, в отдельных статьях речь идет о супругах - российских гражданах, проживающих за границей или заключающих за границей брак.

Иностранный элемент в семейном отношении может выражаться, в частности: 1) в иностранном гражданстве хотя бы одного из его участников; 2) отсутствии гражданства хотя бы у одного из участников; 3) проживании участников правоотношения за границей; 4) нахождении объекта прав за границей (например, нахождении за границей недвижимости, принадлежащей супругам); 5) локализации за границей юридического факта (например, заключении за рубежом брака).

На основе толкования норм разд. VII СК и с учетом относящихся к международному частному праву общих положений п. 1 ст. 1186 ГК, в частности, положений, касающихся иностранного элемента в правоотношении, содержание разд. VII СК следует, очевидно, признать более широким, чем его название.

Иностранными гражданами признаются в России лица, не являющиеся гражданами Российской Федерации и имеющие гражданство иностранного государства (ст. 3 Закона о гражданстве Российской Федерации). В Законе о правовом положении иностранных граждан уточняется, что речь идет о физических лицах, и указывается на необходимость иметь доказательства наличия иностранного гражданства (ст. 2). К документам, удостоверяющим личность иностранного гражданина в России, относятся иностранные паспорта либо иные документы, установленные федеральным законом или признаваемые в соответствии с международным договором РФ в качестве документов, удостоверяющих личность иностранного гражданина (ст. 10 названного Закона). Под категорию иностранных граждан подпадают и подданные иностранного государства (понятие "подданство" употребляется в некоторых странах с монархической формой правления).

Из-за применения государствами разных принципов при решении вопросов приобретения гражданства может возникнуть ситуация двойного гражданства. Согласно ст. 6 Закона о гражданстве Российской Федерации гражданин России, имеющий также иное гражданство, рассматривается в России только как гражданин Российской Федерации. Вместе с тем ст. 62 Конституции допускает двойное гражданство российского гражданина в соответствии с федеральным законом или международным договором РФ.

Международный договор, о котором идет речь в ст. 62 Конституции и в Законе о гражданстве Российской Федерации, должен прямо предусматривать право граждан договаривающихся государств иметь одновременно гражданство обоих этих государств. Россия имеет Договор об урегулировании вопросов двойного гражданства с Таджикистаном от 7 сентября 1995 г.*(135) При отсутствии такого рода международного договора гражданин Российской Федерации, даже имеющий доказательства принадлежности к гражданству иностранного государства, должен рассматриваться в России не как лицо с двойным гражданством, а только как российский гражданин.

Лица без гражданства - это такие лица, которые, не являясь гражданами Российской Федерации, не имеют доказательств наличия гражданства иностранного государства. Исходя из ст. 15 Всеобщей декларации прав человека, провозгласившей право каждого на гражданство, Россия стремится к устранению и предотвращению безгражданства проживающих на ее территории лиц. Согласно ст. 4 Закона о гражданстве Российской Федерации Россия поощряет приобретение гражданства Российской Федерации лицами без гражданства, проживающими на территории России.

Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в России правами и несут обязанности наравне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором РФ (ч. 3 ст. 62 Конституции). Конституция, таким образом, приравнивает иностранных граждан и лиц без гражданства к российским гражданам, т.е. устанавливает для этих лиц национальный режим. Такую же норму содержит ст. 4 Закона о правовом положении иностранных граждан. Правило о национальном режиме соответствует общепризнанным нормам международного права. Так, основные требования к соблюдению и уважению прав человека, стандарты, которые должны учитываться во внутреннем законодательстве, можно найти в таких международных документах, как Устав ООН, Всеобщая декларация прав человека от 10 декабря 1948 г., Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах от 16 декабря 1966 г., Международный

пакт о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г., Конвенция о правах ребенка, Конвенция о гражданстве замужней женщины от 29 января 1957 г., Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин от 18 декабря 1979 г., Международная конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации от 21 декабря 1965 г., Конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г., а также Декларация о правах человека в отношении лиц, не являющихся гражданами страны, в которой они проживают, от 13 декабря 1985 г.

Следует иметь в виду и то, что в 1996 г. Россия присоединилась к Уставу Совета Европы и стала участницей Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. Устав Совета Европы обязывает государства-члены признавать принцип верховенства права и принцип, в соответствии с которым все лица, находящиеся под юрисдикцией каждого из таких государств, должны пользоваться правами человека и основными свободами.

Национальный режим иностранным гражданам и лицам без гражданства предоставляли в России и до принятия Конституции. Применительно к семейным отношениям этот вопрос решался в ст. 160 КоБС. Отсутствие в разд. VII СК посвященной национальному режиму статьи, аналогичной ст. 160 КоБС, никак не означает изменения принципиального подхода к данному вопросу: иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в России национальным режимом в семейных отношениях на основании ч. 3 ст. 62 Конституции и упомянутой ст. 4 Закона о правовом положении иностранных граждан.

Таким образом, иностранные граждане и лица без гражданства независимо от места их жительства вправе, как и российские граждане, вступать на территории России в брак, расторгать его, иметь права и обязанности супругов, родительские права и т.д.

Часть 3 ст. 62 Конституции (как и ранее действовавшее законодательство) допускает, однако, возможность изъятий из национального режима. При этом "как сама возможность ограничений федеральным законом определенного права, так и их характер определяются законодателем не произвольно, а в соответствии с Конституцией, согласно ст. 55 (ч. 3) которой права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства"*(136).

Изъятия из национального режима (в сторону ограничения прав или, наоборот, их расширения по сравнению с правами российских граждан) могут быть согласно Конституции установлены только федеральным законом или международным договором РФ. Введение особых правил для иностранных граждан в каких-либо других актах неправомерно.

В качестве федерального закона СК предусматривает некоторые ограничения прав иностранных граждан по сравнению с правами российских граждан, но они минимальны. Так, есть особенности в порядке усыновления детей иностранными гражданами и лицами без гражданства (см. комментарий к п. 4 ст. 124 СК).

Вопрос о допустимости подобных ограничений при применении в отношении иностранцев российского семейного права обсуждался Конституционным Судом РФ при рассмотрении им 1 июля 1999 г. запроса Санкт-Петербургского городского суда о проверке конституционности абзаца второго п. 1 ст. 165 СК*(137). Санкт-Петербургский суд, в производстве которого находилось дело по заявлению граждан Финляндии об усыновлении малолетнего российского ребенка, мать которого, не участвуя в течение длительного времени в его воспитании и содержании, тем не менее не давала своего согласия на усыновление, оспорил конституционность положения абз. 2 п. 1 ст. 165 СК

РФ. Согласно этому положению для иностранных граждан исключается предусмотренная абз. 5 ст. 130 СК возможность усыновления на территории РФ ребенка, являющегося гражданином РФ, без согласия родителей, если последние по причинам, признанным судом неуважительными, более шести месяцев не проживают совместно с ребенком и уклоняются от его воспитания и содержания. По мнению заявителя, оспариваемое положение безосновательно ограничивает иностранных граждан по сравнению с гражданами Российской Федерации в праве на усыновление детей, а малолетних детей - в праве на семейное воспитание и, следовательно, противоречит ст. 17 (ч. 2), 46, 55 (ч. 3) и 62 (ч. 3) Конституции, а также ст. 21 Конвенции о правах ребенка.

Отказывая в принятии запроса названного суда к рассмотрению, Конституционный Суд РФ указал: "Согласно статье 62 (часть 3) Конституции Российской Федерации иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации. Из данной статьи во взаимосвязи со статьей 17 (часть 2) и другими статьями Конституции Российской Федерации, касающимися прав и свобод человека и гражданина, следует, что речь идет о случаях, устанавливаемых лишь применительно к таким правам и обязанностям, которые являются правами и обязанностями именно гражданина Российской Федерации, т.е. возникают и осуществляются в силу особой связи между государством и его гражданами. Данный вывод, сделанный Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлении от 17 февраля 1998 года по делу о проверке конституционности положения части второй статьи 31 Закона СССР от 24 июня 1981 года "О правовом положении иностранных граждан в СССР"*(138), распространяется и на оспариваемое положение абзаца второго части первой статьи 165 Семейного кодекса Российской Федерации, поскольку допускаемое им применение абзаца пятого статьи 130 только по отношению к гражданам Российской Федерации, по существу, является дополнительной гарантией защиты конституционных прав родителей и усыновляемых детей, обусловленной их российским гражданством.

При этом иностранным гражданам и лицам без гражданства предоставляется право в судебном порядке решать вопросы усыновления детей, являющихся гражданами Российской Федерации, без согласия родителей, но только в случаях, когда последние неизвестны или судебными решениями признаны безвестно отсутствующими, недееспособными либо лишены родительских прав.

Таким образом, оспариваемое положение носит процедурный характер, конституционно допустимо и не ущемляет прав иностранных граждан, в том числе на судебную защиту своих интересов в установленном для них законодательством РФ порядке. Кроме того, следует учесть, что согласно ст. 20 и 21 Конвенции о правах ребенка государства, признающие и допускающие систему усыновления, устанавливают порядок рассмотрения возникающих в связи с этим дел своими национальными законами".

Определяя право, подлежащее применению к тому или иному семейному отношению, коллизионные нормы разд. VII СК восполнили пробелы в законодательстве. Так, были сформулированы отсутствовавшие в КоБС коллизионные нормы о недействительности брака, личных неимущественных и имущественных отношениях супругов, правах и обязанностях родителей и детей, алиментных обязательствах совершеннолетних детей и других членов семьи и др. Расширение коллизионного регулирования семейных отношений обусловлено значительным изменением положения России в мировом сообществе, переходом к большей открытости общества,

развитием контактов российских граждан с иностранными гражданами, увеличением числа браков с иностранными гражданами, учащением случаев разного гражданства членов семьи. Расширение регулирования соответствует и мировым тенденциям. За последние годы в ряде стран были приняты новые законы о международном частном праве, как правило, включающие, помимо общих норм, развернутую систему коллизионных норм семейного права (в Италии - в 1995 г., Лихтенштейне - в 1996 г., Венесуэле - в 1998 г., Тунисе - в 1998 г., Южной Корее - в 2001 г. (новая редакция закона), Бельгии - в 2004 г., Болгарии - в 2005 г., а также в Грузии - в 1998 г., Эстонии - в 2002 г., Украине - в 2005 г.). Было существенно обновлено соответствующее законодательство в Австрии, Германии и других странах. При этом коллизионные нормы усложнились и дифференцировались.

Хотя в целом круг регулирования в разд. VII СК по сравнению с разд. V КоБС расширен, однако в нем отсутствуют нормы, относящиеся к опеке и попечительству (ст. 166 КоБС) и к регистрации и действию актов гражданского состояния (ст. 167, 168 КоБС). Это связано с принятием нового ГК, где опека и попечительство урегулированы в ст. 31-41, а коллизионные вопросы опеки и попечительства - в ст. 1199. Вопросы же регистрации актов гражданского состояния получили разрешение в ст. 47 ГК. Законом об актах гражданского состояния определены органы, осуществляющие регистрацию актов гражданского состояния, порядок регистрации этих актов, полномочия консулов за пределами территории РФ на государственную регистрацию актов гражданского состояния (ст. 5 названного Закона). Следует учитывать и положения ст. 25 Консульского устава Российской Федерации от 5 июля 2010 г.*(139), а также Административный регламент исполнения государственной функции по государственной регистрации актов гражданского состояния граждан Российской Федерации, проживающих за пределами территории Российской Федерации, утвержденный приказом МИД России от 03.09.2008 N 13579*(140).

Существенно изменен в разд. VII СК подход к определению подлежащего применению права. Если ранее практически применялось лишь российское право, то теперь в коллизионных нормах предусмотрены отсылки, допускающие применение не только российского, но и иностранного права. При этом определяющим чаще всего признается законодательство страны гражданства участников семейного отношения или места их жительства (в России или за границей). Нередко оба эти критерия используются совместно, дополняя друг друга. Применяются и другие критерии. В некоторых случаях допускается выбор подлежащего применению права самими сторонами (см. комментарий к п. 2 ст. 161 СК).

В разд. VII учтен опыт иностранных государств, в законодательстве которых коллизионные вопросы семейного права обычно решаются исходя из применения закона страны гражданства или постоянного места жительства лица, а также договорная практика России. Так, в договорах с восточноевропейскими и некоторыми другими странами о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам*(141) право, подлежащее применению к семейным отношениям, определяется не только на основании законодательства страны, суд которой рассматривает дело, но и исходя из гражданства или места жительства супругов, детей и т.д. Аналогичная позиция отражена и в заключенной в Минске 22 января 1993 г. странами СНГ Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам*(142) (далее в этой главе - Минская конвенция 1993 г.) и в Протоколе к ней от 28 марта 1997 г., которым внесены некоторые изменения и в коллизионные нормы семейного права. Подписанная странами СНГ, в том числе Россией, 7 октября 2002 г. в Кишиневе Конвенция с тем же названием, что и Минская конвенция 1993 г. (Россия ее пока не ратифицировала; далее - Кишиневская конвенция 2002 г.*(143)),

практически воспроизводит все ее положения относительно коллизионного регулирования семейных отношений. Подверглись изменению лишь две коллизионные нормы (см. комментарий к ст. 162, 165 СК).

Понятие места жительства, употребленное в коллизионных нормах, определяется в России с учетом правил ст. 1187 ГК, согласно п. 1 которой толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Статья 20 ГК устанавливает, что местом жительства считается место, где лицо постоянно или преимущественно проживает. Местом жительства несовершеннолетних, не достигших 14 лет, или лиц, находящихся под опекой, признается место жительства их законных представителей - родителей, усыновителей или опекунов. При этом по смыслу закона, признак преимущественного проживания должен привлекаться лишь при отсутствии первого признака - постоянного проживания (т.е. при отсутствии или невозможности установить место постоянного жительства).

Рассматривая по запросу Исполнительного комитета СНГ вопрос о толковании п. 1 ст. 28 и п. 1 ст. 29 Минской конвенции 1993 г., содержащих правила о подсудности и подлежащем применению праве по делам о расторжении брака, Экономический Суд СНГ указал*(144), что "для целей Конвенции от 22 января 1993 г. вопрос о месте жительства надлежит разрешать на основе норм национального, в частности гражданского, права государства по месту нахождения суда, устанавливающего свою компетентность". Отметив, что законодательство стран - участниц Конвенции однозначно определяет понятие места жительства как место (населенный пункт) постоянного или преимущественного проживания (кроме Азербайджана, ст. 27 ГК которого устанавливает, что местом жительства признается место, где физическое лицо обычно проживает, и что лицо может иметь несколько мест жительства), Суд признал, что "используемый в нормах гражданского законодательства, определяющих место жительства лица, сочинительный союз "или" является разделительным, что означает употребление его в значении "или то или это" (что-нибудь одно). Поэтому если лицо, к которому предъявлен иск о разводе, имеет место постоянного жительства, то именно оно должно определять компетентность суда по рассмотрению дела. При наличии у лица нескольких мест жительства и отсутствии при этом места, где он постоянно проживает, подлежит применению второе понятие - "преимущественное проживание". Временное выбытие гражданина, в том числе за границу на определенный срок, не означает потерю им места жительства в государстве его гражданства. Поэтому в данном случае нет оснований для признания его проживания в другом государстве "преимущественным", как это имело место в практике отдельных судов, тем более что нормы национального права о месте жительства применяются для регулирования отношений внутри этого государства". Далее Суд указал: "Национальное законодательство не определяет, что понимается под местом постоянного жительства. В доктрине международного частного права под ним понимается "место средоточия жизненных связей лица, центр его существования". Следовательно, является ли место жительства супруга в государстве, гражданином которого он является, местом его постоянного жительства, решается судом на основе выяснения всех обстоятельств, характеризующих его как место "средоточения его жизненных связей" (проживание совместно с ним детей, постоянная работа, длительность проживания, наличие вида на жительство и т.д.)".

Экономический Суд также признал, что судами, разрешающими вопросы компетенции по бракоразводным делам (относительно представления удостоверения личности, подтверждения постоянного или временного проживания и т.д.) должны учитываться и положения Закона о правовом положении иностранных граждан. Однако

это законодательство, как указал Суд, "не служит непосредственно цели установления компетенции по разрешению правовых вопросов с участием иностранных граждан".

Толкование Экономическим Судом понятия места жительства иностранного гражданина имеет, очевидно, общее значение и должно применяться, во-первых, не только по делам о разводе, а и по другим семейным делам, во-вторых, и за пределами действия Минской конвенции 1993 г.

Лишь две нормы разд. VII СК: об установлении содержания норм иностранного семейного права (ст. 166) и об ограничении применения норм иностранного семейного права (ст. 167) - посвящены общим вопросам действия в России иностранных правовых норм. Между тем применительно к коллизионным нормам семейного права возникают и другие общие проблемы, связанные с их действием: о взаимности, квалификации понятий, применении императивных норм, об обратной отсылке и др. Поскольку СК допускает применение к имущественным и личным неимущественным отношениям членов семьи, не урегулированным семейным законодательством, гражданского законодательства, если это не противоречит существу семейных отношений (ст. 4), а также допускает применение гражданского законодательства по аналогии (ст. 5), при недостаточности регулирования в СК к семейным отношениям с иностранным элементом следует применять нормы разд. VI части третьей ГК, тем более, что и в том, и в другом случае речь идет об общих нормах международного частного права. В частности, применяются нормы ГК о квалификации юридических понятий (ст. 1187), применении права страны с множественностью правовых систем (ст. 1188), взаимности (ст. 1189), об императивных нормах (ст. 1192).

Что касается обратной отсылки иностранного права к семейному праву России, то поясним ее применение на примере. В соответствии с п. 2 ст. 156 СК при вступлении в России проживающего здесь иностранного гражданина в брак к условиям заключения его брака применению подлежит законодательство страны его гражданства (п. 2 ст. 156 СК). Если же это иностранное законодательство содержит коллизионную норму, предусматривающую применение к условиям вступления в брак права страны, где вступающее в брак лицо проживает (т.е. в данном случае отсылает к российскому праву), орган, заключающий брак, приняв эту отсылку, применит не иностранное, а российское право.

Общее правило (п. 1 ст. 1190 ГК) запрещает применять обратную отсылку. Исключения из этого правила сформулированы в п. 2 данной статьи, согласно которому обратная отсылка коллизионной нормы иностранного права к российскому праву принимается, если речь идет о праве, определяющем правовое положение физического лица, а именно о случаях, предусмотренных в ст. 1195-1200 ГК (дееспособность, право на имя и т.д.). Что следует применять к семейным отношениям - п. 1 или п. 2 ст. 1190 ГК? Хотя изъятия в п. 2 ст. 1190 ГК прямо перечислены и формально, как всякие изъятия, не должны толковаться расширительно, надо учитывать, что в данном случае стоит вопрос не о расширении применения обратной отсылки к гражданским отношениям, а о применении правил ГК к семейным отношениям при восполнении отсутствующего в СК регулирования. Исходя из существа семейных отношений, на наш взгляд, принятие обратной отсылки иностранного права к семейному праву России следует признать возможным, но только если речь идет об определении правового положения физического лица. Заметим, что в иностранных государствах при регулировании отношений с иностранным элементом не в отдельных отраслевых актах (как в России), а в едином законе, вопрос о применении обратной отсылки к семейному праву отдельно не рассматривается. Например, в ст. 14 швейцарского закона о международном частном праве 1987 г. при общем запрещении применять обратную отсылку установлено, что она может применяться в отношении вопросов гражданского