§ 3. Право на иск и регулятивное субъективное право

I. Исковые права предоставляются заинтересованным лицам в целях защиты регулятивных субъективных прав или охраняемых законом интересов. Однако они не могли бы служить общим средством защиты таких различных по своей природе объектов, какими являются регулятивные субъективные права и охраняемые законом интересы, если бы материально не обособлялись от тех и других и не выступали как третьи по отношению к ним. И только благодаря тому, что исковые права конституируются в качестве самостоятельных прав, существующих наряду с охраняемыми ими правами и интересами, они способны опосредствовать защиту как регулятивных субъективных прав, так и охраняемых законом интересов.

Сформулированному выше взгляду на исковое право как на самостоятельное субъективное право противостоят две концепции, одна из которых в нашей литературе связана с именем М. М. Агаркова, а другая — с именем М. А. Гурвича.

II. Опираясь на ошибочное утверждение Г. Ф. Пухты, будто иск в материальном смысле есть «составная часть самого права», «допол-

нение к его содержанию»16, М. М. Агарков дает такую трактовку права на иск: «Каждое гражданское право включает правомочие на его осуществление помимо и против воли другой стороны, т. е. в принудительном порядке ... Правомочие осуществить гражданское право в отношении определенного лица помимо и против воли последнего ... называется правом на иск в смысле гражданского права или правом на иск в материальном смысле (в противоположность праву на иск в процессуальном смысле, т. е. праву на судебную защиту). Право на иск в материальном смысле является составной частью того или иного гражданского права: права собственности, права требования из займа ... и т. д.»17. Насколько-эта трактовка оправдана научно и практически, можно су­дить по следующим обстоятельствам.

1. Поскольку М. М. Агарков признает за каждым гражданским правом способность

быть реализованным в принудительном порядке и одновременно вычленяет в структуре гражданского права правомочие на его при­нудительное осуществление, то это означает, что он проделывает тот же фокус, который позднее проделал Е. Я. Мотовиловкер, а именно — совершает немыслимое с точки зрения философии превращение свойства права в его составную часть и тем самым остается в сфере рассуждений, лишенных какого бы то ни было научного обоснования. Кроме отмеченного недостатка агарковская теория права на иск страдает внутренними противоречиями. В самом деле, если бы то, что говорит М. М. Агарков в приведенной выше цитате, было правильно, т. е. если бы право на иск действительно являлось составной частью того или иного гражданского права, то по логике вещей автор должен был бы приурочить возникновение права на иск к возникновению охраняемого им права (например права собственности). Между тем он с полной определенностью утверждает, что право на иск, в частности право на виндикацию, возникает у собственника лишь «с момента нарушения кем-либо его права»18. Однако это утверждение несовместимо с отстаиваемой М. М. Агарковым

трактовкой права на иск, и наоборот: если исковое право есть часть впоследствии нарушенного гражданского права, то нельзя говорить о том, что его возникновение происходит в момент правонарушения, ибо возникает то, что еще не существует, в то время как существование права на иск, поскольку оно мыслится в качестве части подвергнутого нарушению права, уже положено в существовании последнего; с другой стороны, если право на иск возникает только с момента правонарушения, то его нельзя рассматривать как составную часть нарушенного субъективного права, ибо несуществующее до нарушения право не может служить частью того, существование чего предшествовало правонарушению. Поэтому, чтобы быть последовательным, М. М. Агарков должен остановиться на одном из следующих положений: 1) возникновение права на иск происходит одновременно с тем правом, составной частью которого оно является;

2) право на иск возникает в момент правонарушения в качестве права, имеющего материально отделенное существование от охраняемого им гражданского права. Но вся соль в том, что первое положение, предполагающее наличие права на иск без корреспондирующей ему юридической обязанности и течение исковой давности при отсутствии правонарушения, не согласуется ни с цивилистической теорией,

которая исходит из того, что каждому субъективному праву корреспондирует встречная юридическая обязанность, ни с гражданским законодательством, которое связывает исковую давность с нарушением права как с объективным моментом, обусловливающим начало ее течения, а второе положение опрокидывает агарковскую трактовку права на иск.

2. Лежащее в основании этой трактовки традиционное представление о возможности принудительной реализации «каждого гражданского права» не имеет абсолютно ничего общего с действительностью. Как уже отмечалось, регулятивные гражданские права призваны опосредствовать нормальное течение упорядочиваемых ими процессов, в силу чего они не способны подлежать принудительному осуществлению юрисдикционным органом. Такая способность присуща только исковым правам, или притязаниям. Этим и объясняется тот факт, что в любом исковом процессе суд, вопреки конструкции М. М. Агаркова, реализует не нарушенное или оспариваемое регулятивное субъективное право (право собственности, право авторства, право, основанное на том или ином гражданском договоре, и т. д.), а вытекающее из его нарушения или оспаривания исковое притяза-

ние /притязание собственника о возмещении причиненного ему вреда, притязание истца о признании его автором произведения, притязание кредитора о компенсации убытков, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением договора обязанным лицом, и т. д./.

3. Определяя право на иск как содержащееся в субъективном гражданском праве «правомочие на его осуществление помимо и против воли другой стороны, т. е. в принудительном порядке», М. М. Агарков полностью абстрагируется от конкретных исковых прав, которые представляют собой что угодно, но только не правомочие на принудительное осуществление регулятивного субъективного права. Возьмем в качестве примера негаторное притязание, которое автор, под названием негаторного иска, включает в содержание права собственности19. Следуя агарковскому определению права на иск, пришлось бы признать, что негаторное притязание есть не что иное,

как правомочие собственника осуществить свое право собственности помимо и против воли правонарушителя. Однако закон определяет содержание этого притязания совершенно иначе. Посвященная ему ст. 156 ГК РСФСР гласит: «Собственник может требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения». Таким образом, согласно закону негаторное притязание заключается не в правомочии на принудительное осуществление нарушенного права собственности, а в праве требовать устранения препятствий, чинимых собственнику в осуществлении принадлежащего ему права. Указанное притязание, как и любое другое исковое притязание, может подлежать принудительной реализации юрисдикционным органом. Но из этого обстоятельства отнюдь не следует, что принуждение конституируется в виде меры возможного поведения управомоченного лица и в этом качестве входит в содержание искового права, в частности негаторного притязания. Являясь особым, самостоятельным началом и занимая внешнее по отношению к исковому праву положение, принуждение определяет право на иск не со стороны содержания, а со стороны одно-

го из возможных способов его реализации. Поэтому ни негаторное, ни любое иное притязание нельзя трактовать как правомочие на принудительное осуществление обеспечиваемого им гражданского права, тем более что охраняемые исковыми притязаниями регулятивные субъективные права начисто ли­шены способности к принудительному осуществлению, которую им, подчиняясь бездумной традиции, приписывает М. М. Агарков.

4. Когда М. М. Агарков пытается на конкретном материале доказать, что право на иск служит составным элементом того или иного гражданского права, он прибегает к примерам, которыми побивает самого себя. Проанализируем один из подобных примеров. Касаясь права на виндикацию, автор пишет, что оно неразрывно связано с правом собственности и поэтому входит в состав этого права20. Чтобы проверить этот вывод на истинность, рассмотрим следующую ситуацию. Предположим, что собственник вещи, находящейся в незаконном владении третьего лица, отчуждает ее приобретателю и уступает последнему свое виндикационное притязание. Поскольку в нашем законодательстве нет нормы, аналогичной § 931 BGB21, то в данном случае право собствен-

ности на вещь перейдет к цессионарию не в момент совершения цессии, а лишь после того, как ему удастся завладеть вещью22. Это означает, что до тех пор, пока вещь не поступит во владение цессионария, он будет являться управомоченным по притязанию об истребовании вещи, еще не будучи ее собственником, в то время как цедент будет выступать субъектом права собственности на вещь, уже не будучи управомоченным по виндикационному притязанию. Но при таком положении вещей устраняется как исходный тезис М. М. Агаркова о неразрывной связи права на виндикацию с правом собственности, так и базирующееся на нем утверждение, будто первое право есть составная часть второго. Однако это еще не все. Предположим, далее, что цессионарий заявил уступленное ему притязание в суд для принудительной реализа-

ции. В отличие от обычного виндикационного процесса, направленного на защиту права собственности, в процессе по принудительному осуществлению цедированного виндикационного притязания защите будет подлежать не право собственности цессионария — оно у него еще не возникло, — а ох­раняемый законом интерес истца в передаче ему приобретенной им вещи23. Отсюда явствует, что виндикационное притязание может опосредствовать защиту двух разных объектов: права собственности и охраняемого законом интереса. Но это было бы невозможно, если бы оно не противостояло тому и другому как нечто существующее наряду с ними и вне их. Таким образом, наличие у виндикационного притязания способности опосредствовать защиту как права собственности, так и охраняемого законом интереса свидетельствует о том, что оно, вопреки противоположному мнению М. М. Агаркова, не находится в непосредственном единстве с правом собственности и не существует как его элемент, а

выступает по отношению к нему в качестве самостоятельного субъективного гражданского права.

III. Исходя из точки зрения И. Унгера, — согласно которой иск в материальном смысле идентичен самому праву и представляет собой само право в его боевом состоянии (Kampfrecht)24, — исходя из этой основы, М. А. Гурвич развивает теорию права на иск, которая сводится к следующим основным положениям:

право на иск, или притязание, есть особое состояние субъективного гражданского права, в котором оно способно быть осуществленным в принудительном порядке; будучи тождественным по своей юридической природе субъективному гражданскому праву в его неисковом состоянии, право на иск является не новым правом, возникающим наряду и на основании гражданского права, а самим субъективным гражданским правом, созревшим для принудительного осуществления (как правило, через суд)25. Однако эта теория глубоко ошибочна.

1. Не подлежит никакому сомнению, что исковое право отличается по своей юридической природе от охраняемого им регулятивного гражданского права. Так, например, виндикационное притязание не тождественно субъективному праву собственности, ибо они:

а) связывают разных обязанных лиц (право собственности направлено против всех, виндикационное притязание — исключительно против владельца вещи); б) могут принадлежать разным субъектам (виндикационное притязание может быть уступлено, в то время как право собственности остается у цедента26); в) имеют разное содержание (право собственности дает господство над вещью и обязывает каждого воздерживаться от нарушения собствен­нических правомочий, а виндикационное притязание, наоборот, обязывает владельца к возврату вещи, т.е. к положительному действию); г) обладают разными юридическими свойствами (виндикационному притязанию присуща способность под-

лежать принудительной реализации юрисдикционным органом, в то время как право собственности такой способности, лишено); д) относятся к разным категориям гражданских прав (право собственности является вещным, а виндикационное притязание — обязательственным субъективным правом27). Виндикационное притязание — это самостоятельное охранительное гражданское право, существующее наряду с охраняемым им регулятивным правом собственности. Отсюда следует, что гурвичевская трактовка виндикационного притязания как права собственности, принявшего состояние права на иск28, есть чистая фикция.

2. Пытаясь всеми правдами и неправдами доказать, что притязание является самим субъективным гражданским правом, созревшим для принудительного осуществления, M. А. Гурвич забывает о том, что в целом ряде

случаев допущенная должником неисправность влечет возникновение у кредитора нескольких притязаний. Например, нарушение продавцом условий о качестве проданной вещи дает покупателю право требовать расторжения договора и возмещения причиненных убытков (ч. 1 ст. 246 ГК РСФСР). В противоположность нарушенному регулятивному праву покупателя каждое из этих притязаний обладает способностью подлежать принудительному осу­ществлению юрисдикционным органом. С другой стороны, притязание о расторжении договора купли-продажи отличается от притязания о возмещении убытков и от нарушенного права покупателя как по своему содержанию, так и по субъектному составу связанных им лиц, поскольку оно адресуется не продавцу, а юрисдикционному органу. Но коль скоро эти притязания не совпадают ни друг с другом, ни с нарушенным правом покупателя, то их нельзя рассматривать как самое нарушенное регулятивное право, созревшее для принудительной реализации29, тем более что последнее вообще не способно быть осуществленным в принудительном порядке.

3. Правонарушение может повлечь за собой прекращение регулятивных гражданских прав. Так, например, в результате неправомерного уничтожения вещи право собственности на нее утрачивается. При последовательном проведении теории М. А. Гурвича пришлось бы заключить, что право на иск у потерпевшего лица в этом случае отсутствует:

ведь там, где нет права собственности, не может быть и его искового состояния. Между тем ст. 444 ГК РСФСР наделяет бывшего собственника правом требовать от делинквента возмещения причиненного вреда, т.е. признает за ним право на иск как средство защиты охраняемого законом интереса потерпевшего в восстановлении своего имущественного положения. Чтобы как-то выбраться из затруднения и обойти специфическую трудность, свя­занную со спецификой рассматриваемой ситуации, М. А. Гурвич утверждает, что в этом и аналогичных ему случаях подлежащее защите право возникает сразу в состоянии права на иск, которое для него является единствен-

ным возможным состоянием30. Однако превращение М. А. Гурвичем деликтного притязания в предмет судебной защиты противоречит смыслу ст. 6 ГК РСФСР, из которой следует, что деликтное притязание как право, фиксирующее в себе один из указанных в ней способов защиты, есть не охраняемое, а охраняющее начало и, стало быть, не защищается, а осуществляется судом в целях защиты нарушенного права собственности или, что имеет место в нашем примере, охраняемого законом интереса бывшего собственника в восстановлении своего имущественного положения. Таким образом, рассматриваемый случай является для гурвичевской теории права на иск камнем преткновения, который она преодолевает только благодаря тому, что вступает в противоречие с законом.

4. При анализе права на иск М. А. Гурвич упускает из виду, что посредством исковых прав могут защищаться как регулятивные гражданские права, так и охраняемые законом интересы. А это возможно лишь в том случае, если исковые права имеют самостоя­тельное и отделенное от них существование, т. е. если они безогово-

30

рочно положены по отношению и к тем, и к другим как находящиеся друг вне друга. Так, например, вытекающее из нарушения права собственности деликтное притязание есть отличная от него реальность; и именно потому, что оно не находится в непосред­ственном единстве с правом собственности и не существует как его непосредственная определенность, а относится к нему как к чему-то вне себя сущему, — именно поэтому данное притязание может опосредствовать защиту как нарушенного права собственности, так и охраняемого законом интереса бывшего собственника в восстановлении своего имущественного положения. Наличие у исковых прав способности выступать средством защиты охраняемых законом интересов служит неопровержимым доказательством того, что они имеют оторванное от регулятивных гражданских прав существование и не являются особым состоянием последних.

IV. После всего изложенного становится ясно, что проповедуемые М. М. Агарковым и М. А. Гурвичем концепции права на иск изображают действительность недействительным образом. Исковые права (притязания) представляют собой средство защиты регуля­тивных гражданских прав и охраняемых зако-

ном интересов и в этом качестве внешни и тем, и другим, т. е. обладают самостоятельностью по отношению к охраняемым ими объектам, в силу чего они не могут выступать ни составным элементом, ни особой стадией развития регулятивных субъективных прав.