Gospodarske_pravo_Ukr_Nesinova2011

Тема 29. Використання у підприємницькій діяльності прав інших суб’єктів господарювання (комерційна концесія)

Тема 29. Використання у підприємницькій діяльності прав інших суб’єктів господарювання (комерційна концесія)

29.1.Договір комерційної концесії.

29.2.Порядокукладаннятазмістдоговорукомерційноїконцесії.Форма і реєстрація договору комерційної концесії. Комерційна субконцесія.

29.3.Права та обов’язки сторін за договором комерційної концесії. Винагорода за договором комерційної концесії.

29.4.Відповідальність правоволодільця за вимогами, що висуваються до користувача.

29.1. Договір комерційної концесії

Відносини,пов’язанізвикористаннямупідприємницькійдіяльності прав інших суб’єктів господарювання, регулюються ГКУ та відповідними законами України (ст. 376 ГКУ).

Відповідно до ст. 366 ГКУ за договором комерційної концесії одна сторона(правоволоділець)зобов’язуєтьсянадатидругійстороні(користувачеві) на строк або без визначення строку право використання в підприємницькій діяльності користувача комплексу прав, належних правоволодільцеві, а користувач зобов’язується дотримуватись умов використання наданих йому прав і сплатити правоволодільцеві обумовлену договором винагороду.

Договір комерційної концесії передбачає використання комплексу наданих користувачеві прав, ділової репутації і комерційного досвіду правоволодільця в певному обсязі із зазначенням або без зазначення території використання щодо певної сфери підприємницької діяльності.

Договір комерційної концесії повинен бути укладений у письмовій формі у вигляді єдиного документа. Недодержання цієї вимоги зумовлює недійсність договору. Договір комерційної концесії підлягає державній реєстрації органом, який здійснив реєстрацію суб’єкта господарювання, що за договором є правоволодільцем. Якщо правоволоділець зареєстрований як суб’єкт господарювання не в Україні, реєстрація договору комерційної концесії здійснюється органом, який зареєстрував суб’єкта господарювання, що є користувачем.

Увідносинахзтретімиособамисторонидоговорукомерційноїконцесії мають право посилатися на договір лише з дня його державної реєстрації. Відсутність реєстрації договору позбавляє сторони права в разі

431

Розділ 3. Особливості правового регулювання в окремих галузях господарювання

спорупосилатисянацейдоговір.Іншівимогищодоукладеннядоговору комерційної концесії встановлюються законом (ст. 367 ГКУ).

29.2. Порядок укладання та зміст договору комерційної концесії. Форма і реєстрація договору комерційної концесії. Комерційна субконцесія

Концесійна діяльність здійснюється на основі концесійних договорів, що укладаються відповідно до законодавства України з концесіонерами, в тому числі іноземними інвесторами, Кабінетом Міністрів України або уповноваженим ним органом державної влади, або визначеними законом органами місцевого самоврядування.

Строк дії концесійного договору встановлюється сторонами договору залежно від характеру та умов концесії. Цей строк не може бути меншим десяти років та більшим п’ятдесяти років. Кабінет Міністрів України може затверджувати типові концесійні договори для здійснення певних видів концесійної діяльності.

Вимоги до концесійних договорів, порядок їх укладення, а також інші питання правового регулювання концесійної діяльності визначаються законом про концесії, іншими законами.

Концесійний договір укладається на строк, визначений у договорі, який має бути не менше 10 років та не більше 50 років. Концесійний договір вважається укладеним з дня досягнення домовленості з усіх істотних умов і підписання сторонами тексту договору. Строк дії концесійного договору може бути змінений за згодою сторін в межах строків, передбачених вище. Кабінетом Міністрів України можуть бути затверджені типові концесійні договори для здійснення певних видів концесійної діяльності.

Істотнимиумовамидоговоруконцесіїє:сторонидоговору;видидіяльності,роботи,послуги,якіздійснюютьсязаумовамидоговору;об’єкт концесії(складівартістьмайнааботехнічнііфінансовіумовистворення об’єктаконцесії);умовинаданняземельноїділянки,якщовонанеобхіднадляздійсненняконцесійноїдіяльності;переліквидівдіяльності,здійснення яких підлягає ліцензуванню; умови встановлення, зміни цін (тарифів) на виготовлені (надані) концесіонером товари (роботи, послуги); строк дії договору концесії, умови найму, використання праці працівників – громадян України; умови використання вітчизняних сировини, матеріалів; умови та обсяги поліпшення об’єкта концесії та порядок компенсації зазначених поліпшень; умови, розмір і порядок внесення концесійних платежів; порядок використання амортизаційних відрахувань; відновлення об’єкта концесії та умови його повернення; відповідаль-

432

Тема 29. Використання у підприємницькій діяльності прав інших суб’єктів господарювання (комерційна концесія)

ність за невиконання або неналежне виконання зобов’язань, що випливають з концесійного договору; страхування концесіонером об’єктів концесії, взятих у концесію; порядок внесення змін та розірвання договору; порядок вирішення спорів між сторонами; право на отримання інформації та проведення перевірки виконання умов договору; порядок та умови передачі, у тому числі з наданням гарантії кредиторам, прав і зобов’язань,щовипливаютьзконцесійногодоговору;порядоквикористання об’єктів права інтелектуальної власності.

Для договорів концесії щодо об’єктів, що використовуються для здійснення діяльності з централізованого водо-, теплопостачання та водовідведення, істотними умовами додатково є: обов’язковість додержання ліцензійних умов концесіонером при здійсненні відповідного виду діяльності; умови утримання об’єкта концесії згідно з вимогами державних стандартів, норм та правил, що діють у відповідній сфері діяльності;умовипередачіконцесієдавцюоб’єктаконцесіїпіслязакінчення строку дії концесійного договору в належному технічному стані згідно з вимогами державних стандартів, норм та правил, що діють на час передачіувідповіднійсферідіяльності.Зазгодоюсторінуконцесійному договоріможутьбутипередбаченійіншіумови,втомучисліпередбачені спеціальними законами про концесійну діяльність в окремих сферах господарської діяльності.

Якщо для здійснення концесійної діяльності необхідна земельна ділянка, договір оренди земельної ділянки додається до концесійного договору. Умови концесійного договору є чинними на весь строк дії договору, в тому числі у випадках, коли після його укладення законодавчими актами встановлено правила, які погіршують становище концесіо- нера.Реорганізаціяконцесіонера–юридичноїособинеєпідставоюдля зміни умов або розірвання концесійного договору.

У разі якщо об’єктом концесії є об’єкт права державної власності, орган, уповноважений укласти концесійний договір в установленому Кабінетом Міністрів України порядку, повідомляє про укладення такого договору Фонд державного майна України, який веде реєстр концесійних договорів. Порядок ведення такого реєстру визначається КабінетомМіністрівУкраїни.Уразіякщооб’єктомконцесіїєоб’єктправакомунальної власності, орган, уповноважений укласти концесійний договір в установленомуКабінетомМіністрівУкраїнипорядку,реєструєтакийдоговір у виконавчому органі відповідної ради та повідомляє Фонд державного майна України про укладення такого концесійного договору. Порядок ведення обліку концесійних договорів, укладених органами місцевого самоврядування, визначається Кабінетом Міністрів України.

Договір комерційної концесії може бути змінений відповідно до положень, встановлених ст. 188 ГКУ. У відносинах з третіми особами

433

Розділ 3. Особливості правового регулювання в окремих галузях господарювання

сторони договору комерційної концесії мають право посилатися на зміни договору лише з дня державної реєстрації цієї зміни відповідно до ст. 367 ГКУ, якщо не доведуть, що третя особа знала або повинна була знати про зміну договору раніше.

Кожна зі сторін договору комерційної концесії, укладеного без зазначеного строку, має право в будь-який час відмовитися від договору, повідомивши про це другу сторону за шість місяців, якщо договором не передбачений триваліший строк.

Дострокове розірвання договору комерційної концесії, укладеного на визначений строк, а також розірвання договору, укладеного без визначення строку, підлягають державній реєстрації відповідно до ст. 367 ГКУ. При оголошенні правоволодільця або користувача неплатоспроможним (банкрутом) договір комерційної концесії припиняється (ст. 374 ГКУ). У ст. 375 ГКУ зазначається, що в разі зміни торговельної марки чи іншого позначення правоволодільця, права на використання яких входять у комплекс прав за договором комерційної концесії, цей договірзберігаєчинністьщодоновихпозначеньправоволодільця,якщо користувач не вимагає розірвання договору.

Уразіпродовженнячинностідоговорукомерційноїконцесіїкористувач має право вимагати відповідного зменшення належної правоволодільцеві винагороди. Якщо в період дії договору комерційної концесії припинилося право, користування яким надано за цим договором, договір продовжує свою чинність, крім положень, що стосуються права, яке припинилося, а користувач, якщо інше не передбачено договором, має право вимагати відповідного зменшення належної правоволодільцеві винагороди.

Комерційна субконцесія. Договором комерційної концесії може бути передбачено право користувача дозволяти іншим особам користування наданим йому комплексом прав або часткою цього комплексу прав на умовах комерційної субконцесії, погоджених ним із правоволодільцем або визначених у договорі комерційної концесії.

Якщо договір комерційної концесії визнано недійсним, не дійсні також укладені на його основі договори комерційної субконцесії

(ст. 368 ГКУ).

Укладання користувачем договорів комерційної субконцесії надає правоволодільцю додаткові можливості розширення своєї товарнозбутової мережі. Тому в договорі комерційної концесії, як правило, закріплюється не право, а обов’язок користувача надати протягом визначеного строку певної кількості осіб право користування зазначеними правами на умовах субконцесії.

Договір комерційної субконцесії обов’язково погоджується з правоволодільцем або заздалегідь визначається в договорі комерційної

434

Тема 29. Використання у підприємницькій діяльності прав інших суб’єктів господарювання (комерційна концесія)

концесії. Надані на основі субконцесії права є похідними від прав, отриманих користувачем за основним договором, і не виходять за їх межі.

До договору комерційної субконцесії застосовуються положення продоговіркомерційноїконцесії,встановленіГосподарськимкодексом України, а також у гл. 76 Цивільного кодексу України. Договір комерційної субконцесії має похідний характер від договору комерційної концесії і тому його правова доля залежить від долі основного договору.

29.3. Права та обов’язки сторін за договором комерційної концесії. Винагорода за договором комерційної концесії

Уст.369ГКУрегламентується,щовинагородазадоговоромкомерційної концесії може виплачуватися користувачем правоволодільцеві у формі разових або періодичних платежів або в іншій формі, передбаченій договором.

Правоволоділець зобов’язаний:

–передати користувачеві технічну та комерційну документацію і надати іншу інформацію, необхідну користувачеві для здійснення прав, наданихйомуза договором комерційної концесії, а також проінструктувати користувача і його працівників з питань, пов’язаних з реаліза­цією цих прав;

–видати користувачеві передбачені договором ліцензії (дозволи), забезпечившиїхоформленняувстановленомузаконодавствомпорядку.

Якщо договором комерційної концесії не передбачено інше, правоволоділець зобов’язаний (ст. 370 ГКУ):

–забезпечити реєстрацію договору комерційної концесії;

–постійно надавати користувачеві технічне та консультативне сприяння, включаючи сприяння у навчанні та підвищенні кваліфікації працівників;

–контролювати якість товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуютьсяабонадаються)користувачемнапідставідоговорукомерційної концесії.

Зурахуванням характеру та особливостей діяльності, що здійснюється користувачем за договором комерційної концесії, користувач зобов’язаний (ст. 371 ГКУ):

–використовувати при здійсненні передбаченої договором діяльності торговельну марку та інші позначення правоволодільця визначеним у договорі способом;

–забезпечувативідповідністьякостітоварів,щовиробляютьсяним на основі договору, виконаних робіт, послуг, що надаються, якості таких

435

Розділ 3. Особливості правового регулювання в окремих галузях господарювання

самих товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються або надаються) безпосередньо правоволодільцем;

–дотримуватись інструкцій і вказівок правоволодільця, спрямованих на забезпечення відповідності характеру, способів та умов використання комплексу наданих прав використанню цих прав правоволодільцем;

–надавати покупцям (замовникам) додаткові послуги, на які вони могли б розраховувати, купуючи (замовляючи) товар (роботу, послуги) безпосередньо у правоволодільця;

–інформувати покупців (замовників) найбільш очевидним для них способом про використання ним торговельної марки та інших позначень правоволодільця за договором комерційної концесії;

–не розголошувати секрети виробництва правоволодільця та іншу одержану від нього конфіденційну інформацію;

–сплатити правоволодільцеві обумовлену договором винагороду. Договором комерційної концесії можуть бути передбачені обме-

ження прав сторін за цим договором, зокрема:

–обов’язок правоволодільця не надавати іншим особам аналогічні комплекси прав для їх використання на закріпленій за користувачем території або утримуватися від власної аналогічної діяльності на цій території;

–обов’язок користувача не допускати його конкуренції з правоволодільцем на території, де поширюється чинність договору комерційної концесії стосовно підприємницької діяльності, що здійснюється користувачем з використанням належних правоволодільцеві прав;

–відмова користувача від одержання за договором комерційної концесії аналогічних прав у конкурентів (потенційних конкурентів) правоволодільця;

–обов’язок користувача погоджувати з правоволодільцем місце розташування виробничих приміщень, що мають використовуватися при здійсненні наданих за договором прав, а також їх внутрішнє і зов­ нішнє оформлення.

Обмежувальні умови можуть бути визнані не дійсними, якщо суперечать законодавству (ст. 372 ГКУ).

Передача об’єктів у концесію не зумовлює перехід права власності на цей об’єкт до концесіонера та не припиняє права державної чи комунальної власності на ці об’єкти. Майно, створене на виконання умов концесійного договору, є об’єктом права державної чи комунальної власності. Майно, яке придбав концесіонер на виконання умов концесійногодоговору,належитьйомунаправівласностітаможепереходити у власність держави або територіальної громади після закінчення строку дії концесійного договору відповідно до умов, передбачених

436

Тема 29. Використання у підприємницькій діяльності прав інших суб’єктів господарювання (комерційна концесія)

цим Законом та концесійним договором. Концесіонеру належить право власності на прибуток, отриманий від управління (експлуатації) об’єкта концесій, а також на продукцію, отриману в результаті виконання умов концесійного договору.

Амортизаційні відрахування, нараховані на основні фонди, отримані у концесію або створені у зв’язку з виконанням умов концесійного договору, залишаються у розпорядженні концесіонера і використовуються виключно на відновлення основних фондів, отриманих у концесію або створених у зв’язку з виконанням умов концесійного договору. Концесіонер має право відповідно до умов концесійного договору за рахунок власних коштів здійснювати реконструкцію, технічне пере­ оснащення,поліпшеннямайна,отриманоговконцесію.Правовласності наполіпшене,реконструйоване,технічнопереоснащенемайнозалишається відповідно за державою або територіальною громадою. Концесіонер має право на адекватне і ефективне відшкодування витрат, зроб­ лених у зв’язку з поліпшенням майна, отриманого в концесію, за рахунок отриманого прибутку, якщо інше не передбачено концесійним договором.

Ст.369ГКУпередбачає,щовинагородазадоговоромкомерційної концесії може виплачуватися користувачем правоволодільцеві у формі разових або періодичних платежів або в іншій формі, передбаченій договором.

Норма, яка міститься у вказаній статті, має диспозитивний характер, надаючи сторонам право самостійно визначати порядок і форми виплативинагороди,щоповиннознайтивідповіднезакріпленнявдоговорі комерційної концесії.

На практиці форма винагороди може бути різною. Вона визначаєтьсясторонамивдоговорізалежновідспецифікиконкретнихвідносин. Вказана стаття дає сторонам деякі рекомендаційні варіанти вирішення цьогопитання.Платежізадоговоромкомерційноїконцесіїприйнятоподіляти на: первісний одноразовий платіж (внесок); періодичні (поточні) платежі; додаткові платежі.

Первісний одноразовий (разовий) платіж являє собою своєрідну платукористувачазанадануможливістьвступитиуфранчайзинговепідприємництво.Первіснийодноразовийвнесокповиненпокриватитакож певний перелік послуг правоволодільця, пов’язаних з налагодженням підприємництва користувача (первісне навчання фахівців, постачання устаткування, допомога в його установці, надання необхідної документації і консультування з її застосування та ін.).

Періодичні (поточні) платежі називають платою за управлінські послуги. Поточні платежі показують, наскільки ефективно діє та чи інша франчайзингова система, тому що виплачуються вони правоволоділь-

437

Розділ 3. Особливості правового регулювання в окремих галузях господарювання

цю звичайно від суми прибутку або від обсягу реалізації товарів (робіт, послуг). Тому чим вище показники результатів господарської діяльності користувача, тим більше сума поточного платежу правоволодільцю.

Додаткові платежі користувач здійснює, як правило, у випадку, якщо прибігає до тих послуг правоволодільця, які не передбачені договором комерційної концесії. До додаткових послугправоволодільця належать: консультування з поточних проблем, які виникають в результаті управління бізнесом; надання в оренду будинків, споруджень та іншогомайна;проведеннянезалежноїаудиторськоїперевіркикористувачау випадку ненадання їм необхідної фінансової звітності та ін.

29.4. Відповідальність правоволодільця за вимогами, що висуваються до користувача

Відповіднодост.373ГКУправоволоділецьнесесубсидіарнувідповідальність за вимогами, що висуваються до користувача комерційної концесії в разі невідповідності якості товарів (робіт, послуг), які продаються (виконуються, надаються) користувачем.

За вимогами, що висуваються до користувача як виробника продукції(товарів)правоволодільця,останнійвідповідаєсолідарнозкористувачем.

Вказана стаття спрямована на захист прав споживачів товарів (робіт, послуг) які виробляються (виконуються, надаються) користувачем. Встановлено субсидіарну відповідальність правоволодільця за вимогами, що висуваються до користувача комерційної концесії у разі невідповідності якості товарів (робіт, послуг), які продаються (виконуються, надаються) користувачем за договором комерційної концесії. Загальні положення про субсидіарну відповідальність закріплені в ст. 619 ЦК України.

До пред’явлення вимог до правоволодільця, який несе субсидіарну відповідальність, споживач повинен висунути вимогу до користувача. Якщо користувач відмовився задовольнити вимогу споживача, або споживачнеодержаввідньогопротягомрозумногострокувідповідьна пред’явлену вимогу, споживач може заявити вимогу в повному обсязі до правоволодільця. Правоволоділець повинен до задоволення вимоги, пред’явленої до нього споживачем, сповістити про це користувача, а у випадку пред’явлення позову, – заявити клопотання про залучення користувача до участі в справі. У випадку недотримання цих вимог правоволодільцем користувач має право висунути проти регресної вимоги правоволодільця заперечення, що він мав проти споживача.

438

Тема 29. Використання у підприємницькій діяльності прав інших суб’єктів господарювання (комерційна концесія)

Ст. 373 ГК закріплює солідарну відповідальність користувача і правоволодільця у випадку, коли користувач є виробником продукції (товарів) правоволодільця. Таким чином, якщо користувач не тільки продає, але і сам виробляє товар правоволодільця, то споживач має право заявити вимоги як обом сторонам, так і кожній з них. У цій ситуації виникає пасивне солідарне зобов’язання, яке надає споживачу (кредитору)правовимагативиконаннявідкожногозборжниківуповномуобсязі або від усіх боржників спільно. Якщо виконання, надане одним з боржників – користувачем або правоволодільцем, виявиться неповним, споживач вправі вимагати недоотримане з іншого боржника. Зобов’язання вважаєтьсявиконанимтількиувипадкуповногойоговиконання.Загальні питання солідарних зобов’язань регулюються ст. 541, 543 ЦК України.

Питання для самостійного вивчення

1.Комерційна концесія у законодавстві інших країн.

2.ФранчайзингтакомерційнаконцесіязазаконодавствомУкраїни.

3.Розвиток комерційної концесії в Україні.

4.Контроль за дотриманням вимог за договором комерційної кон-

цесії.

Тести для поточного контролю

29.1.Сторони за договором комерційної концесії:

– постачальник та отримувач;

– правоволоділець та користувач;

– власник та користувач;

– концесіонер та концесор.

29.2.Якщо правоволоділець зареєстрований як суб’єкт господарювання не в Україні, реєстрація договору комерційної концесії здійснюєтьсяорганом,якийзареєструвавсуб’єктагосподарювання,щоє:

–користувачем;

–правоволодільцем;

–користувачем або правоволодільцем.

29.3.Зазагальнимправиломдоговіркомерційноїконцесіїпідлягає державнійреєстраціїорганом,якийздійснивреєстраціюсуб’єктагосподарювання, що за договором є:

–правоволодільцем;

–користувачем;

–користувачем або правоволодільцем.

439

Розділ 3. Особливості правового регулювання

вокремих галузях господарювання

29.4. Договір комерційної концесії:

–може бути оформлений у письмовій формі шляхом листування між сторонами;

–підлягає державній реєстрації;

–підлягає оформленню у письмовій, нотаріально посвідченій фор-

мі.

29.5.Концесійний договір укладається на строк, визначений у договорі, який має бути:

–не менше 10 років та не більше 50 років;

–не менше 5 років та не більше 10 років;

–не менше 3 років.

29.6.При оголошенні правоволодільця або користувача неплатоспроможним (банкрутом) договір комерційної концесії:

–зупиняється;

–припиняється;

–визнається недійсним.

29.7.Надати протягом визначеного строку певній кількості осіб право користування зазначеними правами на умовах субконцесії в договорі комерційної концесії, як правило, закріплюється:

–не право, а обов’язок користувача;

–право користувача.

29.8.За вимогами, що висуваються заявляються до користувача як виробника продукції (товарів) правоволодільця, останній:

–відповідає солідарно з користувачем;

–несе субсидіарну відповідальність;

–не несе будь-якої відповідальності.

440