!Учебный год 2023-2024 / A_G_Karapetov_Ekonomicheskiy_analiz_prava_2016

Во-первых, это препятствие должно носить настолько непредвиденный, чрезвычайный характер, что принятие риска его возникновения не может быть разумно ожидаемо от обычного предпринимателя. В принципе фактор непредвидимости имеет значение и при определении вины: чем менее стандартным и предвидимым было возникшее препятствие, тем меньше оснований считать, что принятие мер по предотвращению таких препятствий входило в стандарт должной заботливости и осмотрительности. Но если препятствие носит настолько непредвидимый характер, что впору говорить о чрезвычайности, имеются основания подозревать, что такой риск вряд ли мог быть учтен сторонами при заключении договора и определении цены. Способность сторон предвидеть все возможные риски и учитывать их в цене носит ограниченный характер в силу фактора ограниченной рациональности. Кроме того, просчитывание таких рисков влечет рост трансакционных издержек. Далеко не всегда такая степень дальновидности может быть оправданна экономически, так как трансакционные издержки могут быть выше, чем цена соответствующего риска, умноженная на ничтожный процент его материализации. Соответственно, если препятствие носит настолько чрезвычайный характер, что трудно представить себе его учет при заключении договора и отражение принятия должником данного риска в цене, открываются экономические основания для обсуждения экономической нецелесообразности сохранения данного риска на должнике.

Во-вторых, это препятствие должно носить внешний по отношению к должнику характер, не находиться в сфере хотя бы и теоретического контроля должника. Выше мы показали, что по общему правилу коммерческий должник является оптимальным носителем риска возникновения случая, так как, как правило, способен лучше предвидеть, проще предотвращать и страховать соответствующий риск. Но такие сравнительные преимущества должника в несении риска возникновения препятствий проявляются в тех случаях, когда препятствие связано

сэкономической деятельностью должника, его делами, отношениями

стретьими лицами и т.п. Когда же препятствие находится за рамками сферы контроля должника и не связано с его личностью, а имеет масштабный характер, затрагивает не только должника, но и многих других участников оборота, не так легко утверждать, что должник – принципиально лучший носитель риска, чем кредитор. Например, далеко не факт, что в договоре между иностранным поставщиком и российским покупателем риск введения российскими властями запрета на импорт соответствующих товаров является препятствием, которое проще предвидеть иностранному поставщику, а не российскому покупателю.

В-третьих, препятствие должно быть объективно, а не субъективно непредотвратимым. В рамках случая препятствие освобождает должника от ответственности, даже если кто-то другой на месте должника мог бы предотвратить возникновение препятствия, а невозможность его предотвратить вызвана специфическими для должника обстоятельствами (например, особенностями структуры его бизнеса). При непреодолимой силе речь должна идти о том, что никто на месте должника не смог бы предотвратить препятствие. Например, одна конкретная компания вряд ли может предотвратить выход всех своих работников, входящих в национальный профсоюз, на централизованную забастовку по решению центрального профсоюзного комитета за улучшение условий труда в отрасли в целом. Но данная компания вполне может предотвратить выход на забастовку своих сотрудников, недовольных условиями труда в этой конкретной компании. Это условие вполне соответствует тому, что предписывает экономический анализ. Если нарушение (в данном случае в результате неспособности предотвратить или преодолеть возникшее препятствие) произошло в связи с некими специфическими для должника обстоятельствами, то это тот риск, лучшим носителем которого является именно должник. Ему проще его предвидеть, предотвращать и страховать.

Иногда в качестве еще одного условия непреодолимой силы называют то, что непреодолимая сила должна влечь невозможность исполнения. На этот фактор прямо указывают п. 3 ст. 401 ГК РФ, да и само понятие «непреодолимая сила». В этом иногда видится отличие от случая, в рамках которого исполнение может быть теоретически и возможным, но приложение соответствующих усилий по исполнению

всложившихся обстоятельствах нельзя рассматривать в качестве соответствующего стандарту должной заботливости и осмотрительности.

На наш взгляд, узкое прочтение фразы о невозможности исполнения в контексте п. 3 ст. 401 ГК РФ может вызывать вопросы. Представляется, что непреодолимая сила будет иметь место и тогда, когда возникшее препятствие, обладающее всеми описанными выше характеристиками, не влечет невозможности исполнения, но затрудняет процесс исполнения настолько, что буквальное исполнение договора трудно разумно ожидать от должника. Например, в случае если неожиданно разразившиеся военные действия блокируют перевозку товара по соответствующей территории автотранспортом, то это не делает исполнение в принципе невозможным, так как теоретически товар может быть доставлен покупателю десятками самолетов по цене

вразы дороже, чем то, на что рассчитывал поставщик. В конце концов поставщик может и рискнуть повезти товар автоколонной через зону боевых действий с колоссальными рисками для жизни водителей и со-

менитом деле Headley v. Baxendale 1854 г., – является сейчас широко признанной в праве ряда стран (США, Англия, Италия, Франция, Бельгия), а также в актах международной унификации договорного права (например, ст. 74 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.)1. Согласно этому правилу кредитор не может взыскать с должника убытков больше, чем должник мог предвидеть в момент заключения договора. В рамках литературы по экономическому анализу права достаточно серьезные споры в последнее время развернулись в отношении вопроса о том, насколько верные стимулы создает данное правило. Ведь кредитор, чтобы рассчитывать на компенсацию всех своих убытков, вынужден раскрывать информацию о своих возможных потерях от нарушения, а следовательно,

ио том, как он намеревается использовать полученное по договору,

идругую коммерческую информацию, что может повлиять на результаты переговоров, цену и иные условия сделки2.

Российское право пока данный критерий не закрепило, и теоретически кредитор может рассчитывать на взыскание и таких убытков, которые были непредвидимы должником при заключении договоров.

Попытаемся разобраться с экономическими pro и contra данного правила. Принцип предвидимости убытков ограничивает взыскание убытков теми потерями, которые разумный участник оборота на месте должника и с учетом имеющейся у него на момент заключения договора информации мог предвидеть как следствие допущенного в будущем нарушения.

Возможность нарушения договора не может исключать при его заключении ни один должник. При этом такой должник должен представлять себе ту степень заботливости и осмотрительности, которая будет адекватна интересу кредитора в реальном и надлежащем исполнении. Чем выше возможные убытки кредитора от нарушения договора, тем сильнее его интерес в надлежащем исполнении и тем,

1  Сравнительно-правовой анализ и истоки критерия предвидимости убытков см.: Ferrari F. Comparative Ruminations on the Foreseeability of Damages in Contract Law // La. L. Rev. 1992–1993. Vol. 53. P. 1257–1269. Анализ актов международной унификации договорного права и практики рассмотрения споров по данному вопросу см.: Афанасьев Д.В. Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ: критерий предвидимости убытков при международной купле-продаже товаров // Убытки и практика их возмещения / Отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2006. С. 541–561.

2  Bebchuk L.A., Shavell S. Reconsidering Contractual Liability and the Incentive to Reveal Information // Stanford Law Review. 1998–1999. Vol. 51. P. 1615–1627; Idem. Information and the Scope of Liability for Breach of Contract: The Rule of Hadley v. Baxendale // J. L. Econ. & Org. 1991. Vol. 7. P. 284–312; Johnston J.S. Strategic Bargaining and the Economic Theory of Contract Default Rules // Yale Law Journal. 1990–1991. Vol. 100. P. 615–664; Epstein R.A. Beyond Foreseeability: Consequential Damages in the Law of Contract // Journal of Legal Studies. 1989. Vol. 18. P. 105 и др.

соответственно, бо́льшие усилия должника, более высокий уровень заботливости и осмотрительности будут адекватны такому интересу. При этом более высокий уровень заботливости и осмотрительности требует, как правило, бо́льших инвестиций от должника и наоборот. Для таксиста выезжать к клиенту с часовым «запасом» на случай возможных пробок вполне оправданно экономически, если он должен отвезти клиента в аэропорт для заключения большого контракта, и совсем неоправданно, если он должен отвезти его в кинотеатр. Соответственно, экономически оправданно, чтобы должник знал о рис­ ках кредитора, сопряженных с нарушением договора, и мог заранее представлять себе требуемый от него в силу характера этого интереса уровень заботливости и осмотрительности, спланировать объем необходимых затрат на исполнение и отразить их в своей резервной цене. Если должник не знает о рисках конкретного кредитора, он будет закладывать в цену среднее значение данного риска. И это приводит к тому, что возникает информационная асимметрия, которая угрожает лишить сделку статуса Парето-улучшающей. На самом деле, если бы должник знал о необычно высоких рисках кредитора, он бы мог и не заключить договор, не имея возможности абсолютно гарантировать себя от возможности нарушения договора и не желая принимать на себя риск столь высокой ответственности, либо заключить договор по значительно отличающейся цене, заложив в нее свои более значительные затраты на принятие дополнительных мер предосторожности. В то же самое время, если реальное значение риска кредитора ниже среднего значения, будет возникать ситуация, когда должник будет прикладывать и закладывать в цену неоправданно большие усилия, что может также помешать заключению некоторого числа договоров.

Если право хочет обеспечить раскрытие должнику информации о возможных последствиях нарушения для того, чтобы должник мог выбрать адекватную степень заботливости и осмотрительности и отразить их в своих ценовых предпочтениях, оно должно простимулировать кредиторов (обладателей такой информации) раскрыть ее должнику при заключении договора1. В этом плане существенное преимущество правила предвидимости убытков состоит в том, что оно подталкивает кредитора раскрывать должнику информацию о необычно высоких рисках возможного нарушения и тем самым стимулирует совершение сделок на основе информированного выбора и предотвращает совершение сделок, не влекущих улучшения по Парето2.

1  Shӓfer H.-B., Ott C. The Economic Analysis of Civil Law. Edward Elgar Publishing, 2004. P. 333.

2  Cooter R., Ulen T. Law and Economics. 5th ed. Boston, MA: Pearson Addison, 2008. P. 274–275.

размер наценки, чтобы быть уверенным в том, что в случае нарушения договора продавцом и срыва операции он сможет взыскать свои убытки в полном размере. Логика данной игровой ситуации показывает, что в условиях ограниченной информации о вероятности нарушения первичный продавец, узнав о той высокой наценке и, соответственно, резервной цене посредника, наверняка в процессе переговоров начнет настаивать на более, на его взгляд, справедливом распределении этой наценки (просто начнет требовать повышения цены) или вовсе может попытаться выйти на конечного покупателя напрямую. В результате эта логика может отбивать у посредника стимулы раскрывать эту информацию, так как будет лишать его части прибыли от сделки.

В итоге введение правила о предвидимости убытков создает крайне противоречивые с политико-правовой точки зрения стимулы, идущие вразрез со стратегическими интересами сторон. Так, например, будущий должник, который, как правило, заинтересован в том, чтобы показать, насколько мала вероятность того, что он нарушит договор, будет вынужден для того, чтобы убедительно претендовать на повышение цены в связи с рисками возникновения у кредитора необычно высоких убытков, наоборот, показывать высокую вероятность собственного нарушения договора. А будущий кредитор, при заключении договора обычно пытающийся показать низкую ценность получаемого от должника (т.е. свою низкую резервную цену), в случае применения правила предвидимости убытков будет вынужден, наоборот, раскрывать всю свою прибыль от сделки, причем чем она больше, тем более опасно утаивание этой информации. В итоге применение правила о предвидимости может вызывать значительные политико-правовые затруднения, которые приводят некоторых западных исследователей к выводу о его неадекватности1.

Во-вторых, правило предвидимости убытков построено на идее о том, что убытки должны быть предвидимы на момент заключения договора. Но зачастую кредитор при заключении договора не раскрывает должнику соответствующую информацию просто в силу того, что возможность появления соответствующих необычно высоких убытков на случай нарушения должником договора самому кредитору открылась уже после заключения договора. Это особенно характерно для долгосрочных договоров, при заключении которых сам кредитор может еще не знать о том, каковы могут быть его убытки в случае нарушения. Получается, что даже если кредитор после заключения договора, но еще до наступления просрочки предупредит должника о том, к чему может привести нару-

1  Johnston J.S. Strategic Bargaining and the Economic Theory of Contract Default Rules // Yale Law Journal. 1990–1991. Vol. 100. P. 615–664.

шение, то это не будет иметь никакого значения и не поможет кредитору получить право на полную компенсацию. Если перенести момент определения предвидимости на момент нарушения договора, мы решаем эту проблему, но за счет подрыва основной экономической идеи, стоящей за правилом предвидимости. Должник, получивший такую информацию уже после заключения договора, оказывается в непростом положении: если бы он обладал информацией о рисках возникновения у кредитора значительных убытков при нарушении на момент заключения договора, то мог бы поостеречься от его заключения или потребовать иного размера оплаты, в которую были бы заложены затраты на повышенные меры предосторожности. Если же предвидимость определяется на момент нарушения, цену изменить уже будет невозможно. Тем не менее некоторые правопорядки эта проблема не смущает.

Как мы видим, ситуация оказывается очень неоднозначной. Неудивительно в связи с этим, что далеко не все правопорядки согласны с правилом об определении предвидимости убытков на момент заключения договора. Так, например, немецкое право не предусматривает правила о предвидимости убытков на момент заключения договора и ратует за компенсацию убытков, которые находятся в адекватной причинно-след- ственной связи с нарушением, при этом фиксируя адекватную причинность посредством обращения к типичным, обычно возникающим при подобных нарушениях убыткам, определяемым на момент нарушения1.

В-третьих, если критерий предвидимости убытков будет применяться и к случаям, когда должник нарушил договор умышленно, а не в силу неких объективных препятствий, это будет поощрять эффективное нарушение договора. Должнику будет намного проще предвидеть цену своего правонарушения и определять его эффективность, а следовательно, усиливаются стимулы к умышленным, расчетливым нарушениям должниками своих обязательств. В силу того, что мы крайне скептически относимся к идее эффективного нарушения, на наш взгляд, имеются серьезные основания не применять критерий предвидимости убытков за рамками случаев неосторожности. Например, в той же Франции, где принцип предвидимости по общему правилу действует, он в силу ст. 1150 ГК Франции (как минимум в редакции, действовавшей до 2016 г.) не применяется, а убытки взыскиваются полностью тогда, когда нарушение носит грубый умышленный характер (dol)2. Аналогичное решение закреплено в ст. 1225 ГК Италии. Пра-

1  Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract: A Comparative Account. Oxford: Clarendon Press, 1988. P. 162–164.

2  Nicholas B. The French Law of Contract. Oxford, 2003. P. 230–231. Также см.: Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract: A Comparative Account. Oxford: Clarendon Press, 1988. P. 154–156.

вило о предвидимости убытков защищает должника на случай риска нарушения, но не должно выступать в качестве стимула к совершению умышленных, недобросовестных нарушений1.

Можно ли с учетом всех этих аргументов «за» и «против» правила о предвидимости убытков прийти к какому-то однозначному суждению в отношении целесообразности его рецепции? Думается, да. Правило предвидимости убытков может быть признано оправданным, но с двумя существенными оговорками.

Первая состоит в том, что право кредитора взыскать убытки должно ограничиваться только в тех случаях, когда кредитор не раскрыл должнику частную информацию о необычно высоких убытках, которые могут у кредитора возникнуть в случае нарушения, в ситуации, когда раскрытие такой информации диктуется принципом добросовестности. Если кредитор, не имея к тому никаких серьезных экономических резонов, не сообщает должнику о необычно значительных для себя негативных последствиях возможного нарушения должником договора

итем самым препятствует должнику адекватно оценить принимаемый на себя риск, определить соответствующий интересу кредитора уровень мер заботливости и осмотрительности, а затем в случае нарушения пытается взыскать все необычно высокие убытки, его поведение недобросовестно. В такой ситуации применение ограничения в виде критерия предвидимости убытков может быть признано адекватным.

Например, если генподрядчик не сообщает субподрядчику о том, что в договоре с заказчиком предусмотрено право заказчика на отказ от договора при малейших нарушениях срока сдачи объекта или установлены значительные, необычно высокие неустойки за пропуск сроков сдачи, его попытка взыскать с субподрядчика, незначительно сорвавшего срок сдачи своих работ и спровоцировавшего тем самым про­ срочку исполнения своих обязательств генподрядчиком и применение к нему столь жестких санкций со стороны заказчика, все возникшие

инепредвиденные субподрядчиком убытки должна быть пресечена. Раскрытие субподрядчику информации о таких условиях договора с заказчиком не могло повредить генподрядчику на переговорах с субподрядчиком, и единственным последствием такого раскрытия было бы то, что субподрядчик мог бы лучше определить требуемую от него степень заботливости и осмотрительности и запросить адекватную цену за повышенные усилия. Соответственно, умолчание о таких условиях договора с заказчиком вряд ли может быть признано оправданным

1  О связи критерия предвидимости убытков и доктрины эффективного нарушения см.: Scalise R.J., Jr. Why No «Efficient Breach» in the Civil Law?: A Comparative Assessment of the Doctrine of Efficient Breach of Contract // American Journal of Comparative Law. 2007. Vol. 55. P. 737 ff.