!Учебный год 2023-2024 / A_G_Karapetov_Ekonomicheskiy_analiz_prava_2016

губо коммерческих обязательствах. Конечно, можно представить себе непрофессионального предпринимателя, но абсолютно непонятно, почему право должно это заботить и создавать во имя вспоможения таким предпринимателям проблемы для большинства рациональных коммерческих участников оборота, которые своей ежедневной договорной практикой «голосуют» за то, что им удобнее включать плату за отсрочку платежа в цену.

Но сказанное не означает, что сама идея начислять законные проценты в отношении денежных долгов в рамках двусторонних возмездных договоров в корне ошибочна. За период с момента просрочки плата за пользование деньгами в цену не включается, так как стороны не рассчитывают на то, что произойдет просрочка в оплате. Соответственно, законные проценты должны начисляться с момента просрочки, обеспечивая тем самым внесение платы за пользование капиталом, не включенной в цену договора. Иначе говоря, проценты по данной статье должны начисляться именно на просроченный денежный долг. При этом ничто не мешает сторонам в договоре установить иной момент начала расчета процентов по ст. 317.1 ГК РФ (например, установить в двустороннем возмездном договоре в качестве такого момента передачу товара, выполнение работ или оказание услуг).

Именно такое толкование ст. 317.1 ГК РФ, если она сохранится и не будет отменена, соответствует экономической сущности правоотношений. Как уже отмечалось, альтернативным решением являются полная отмена ст. 317.1 ГК РФ и увеличение объема ответственности должника за просрочку по ст. 395 Кодекса.

Как же право может определить мажоритарное диспозитивное правило? К сожалению, на вопрос об оптимальном с экономической точки зрения содержании диспозитивных норм договорного права не всегда можно найти ответ в том, что согласовывают стороны на практике. В реальности на некоторых рынках может иметься ограниченная конкуренция или могут заявлять о себе проблемы асимметрии информации или ограниченной рациональности. Так что то, что часто встречается в договорах такого рода на практике, может в некоторых случаях очень далеко отстоять от того, что представляется как наиболее экономически оправданное решение. Это классическая проблема выстраивания правовых решений в виде копирования какой-либо социальной практики. Если следовать такой логике, то нужно легализовать распространенную на практике недобросовестную эксплуатацию ограниченных рациональности и информированности потребителей и многое из того, что легализовывать кажется абсолютно неприемлемым.

Из этого не следует, что учет реальной договорной практики абсолютно бесполезен в деле формирования содержания диспозитив-

ных правил. Нередко содержание реальных сделок достаточно точно указывает на мажоритарное и в целом оптимальное диспозитивное решение. Вышеотмеченный пример со ст. 317.1 ГК РФ достаточно ярко это демонстрирует. Наша мысль состоит лишь в том, что слепо вводить в правовое поле такую практику, не перепроверяя соответствующие выводы посредством самостоятельного политико-правового анализа, крайне опасно.

Другая серьезная проблема, возникающая при попытке сформулировать мажоритарное диспозитивное правило, состоит в сложности определения мажоритарного решения в ситуации, когда доступной информации о сложившейся договорной практике у правотворца нет.

Втаких случаях правотворцу приходится умозрительно реконструировать гипотетический выбор большинства контрагентов. В значительной степени такой анализ приобретает характер спекуляций. При осуществлении правотворцем подобных реконструкций приходится считаться с тем, что у каждой из сторон может быть свое собственное представление о наиболее оправданном содержании соответствующего условия. Многие из реальных продавцов, если бы задумались о желательном для них содержании условия об ответственности за скрытые дефекты, выбрали бы вариант исключения ответственности за таковые и перенесения риска выявления скрытых дефектов на покупателя (принцип caveat emptor). В то же время многие из реальных покупателей выбрали бы обратное решение и считали бы оптимальной для себя абсолютную ответственность продавца за скрытые дефекты. Более того, оптимальное даже для одной из сторон решение во многом зависит от массы субъективных факторов (склонности к риску или, наоборот, неприятия риска, конкретных экономических потребностей, рыночной власти и т.п.). В этих условиях реконструкция решения, которое считало бы оправданным большинство контрагентов, просто очень затруднена.

Как же правотворцу продраться через все эти сложности и определить наиболее экономически оправданное диспозитивное решение? Ответ, который предлагает экономический анализ права, следующий. Вместо того чтобы думать о гипотетическом выборе реальных участников оборота, правотворец должен пытаться определить решение, которое абстрактно является наиболее экономически эффективным.

Вкачестве гипотетических контрагентов, чью волю пытается реконструировать правотворец, в этом случае берутся идеально рациональные индивиды, имеющие в качестве своей целевой функции максимизацию своего экономического благосостояния. Правотворцу следует выбирать то правило, которое в глазах таких идеализированных участников оборота максимизирует положительную разницу между общими выгодами и издержками, которые данное правило продуцирует.

компании и третьи лица, учтенная в цене премия за принятие риска может часто оказываться ниже, чем цена страхования рисков у страховщиков, что и стимулирует стороны осуществлять такое «внутреннее страхование».

Но что если стороны связанные с договором риски возникновения непредвиденных потерь и иные подобные риски прямо в договоре не распределили? В связи с тем, что стороны нередко забывают прямо согласовать распределение рисков, диспозитивное правило должно возложить соответствующий риск либо на одну, либо на другую сторону. Как же определить «оптимального носителя риска»? Рациональные контрагенты в случае согласования данного вопроса в большинстве случаев возложили бы риск на того, кто мог бы его предвидеть, предотвратить или застраховать проще (superior risk bearer)1. Почему?

Представим, что сторона А может предвидеть вероятность материализации риска, а соответственно, предотвратить или застраховать его намного хуже, чем сторона Б. При этом как бы ни был распределен данный риск, это распределение будет учтено в цене договора, если, конечно, контрагенты рациональны. Ведь, как уже отмечалось, цена и все остальные неценовые условия тесно взаимосвязаны. Издержки по управлению соответствующим риском, возложенные на одну из сторон, будут учтены в ее субъективных представлениях о рентабельности договора. Поэтому если риск будет возложен на сторону А, ей придется учесть в своих представлениях о приемлемой цене данного договора высокие издержки по управлению риском. Далеко не факт, что такая цена устроит сторону Б. В итоге сделка может просто не состояться. Если же риск будет возложен на сторону Б, влияние на цену будет намного ниже, так как издержки Б по управлению данным риском ниже. Соответственно, снижается вероятность срыва заключения договора. Даже если угрозы срыва заключения договора из-за возложения риска на А нет (так как значительно изменившаяся резервная цена А все равно оставляет сторонам возможность извлечь некий кооперативный излишек), очевидно, что возложение риска на Б увеличивает общий кооперативный излишек и делает договор более выгодным для сторон.

Поэтому неудивительно, что идеально рациональные стороны разместят риск на той из них, которая способна дешевле и проще управлять данным риском.

Например, при распределении риска выявления после исполнения договора скрытых пороков в титуле на объект купли-продажи или в его качестве очевидно, что в большинстве случаев оценить реальное зна-

1  Подробнее см.: Архипов Д.А. Распределение договорных рисков в гражданском праве. Экономико-правовое исследование. М., 2012.

чение такого риска намного проще продавцу, который уже некоторое время владел этой вещью, чем покупателю, который вряд ли имеет какую-то информацию, способную пролить свет на вопрос о чистоте титула или качественных характеристиках товара. Представим, что до момента распределения риска продавец готов продать вещь по цене не ниже 100 тыс. руб., а покупатель – купить по цене не выше 110 тыс. руб. Таким образом, кооперативный излишек (общий экономический выигрыш) сторон, если они смогут договориться, составляет 10 тыс. руб. Далее представим, что, как это и бывает в большинстве случаев, для продавца данный риск нести проще, так как он обладает бо́льшим объемом информации о правовой истории вещи и ее качестве. Он может быть, например, абсолютно уверен в чистоте титула или высоком качестве товара, и тогда в случае возложения на него договором или нормами права соответствующего риска его резервная цена не сильно изменится, и общий выигрыш останется нетронутым. Или, например, полной уверенности у продавца нет, но ему проще застраховать риск или предотвратить его (например, изучив детальнее правовую историю вещи или собрав информацию о качестве, возможно, давно принадлежащего ему товара). Допустим, что подобные издержки продавца составляют 3 тыс. руб., которые закладываются в его ценовые предпочтения. Теперь с учетом возложения риска на продавца он уже не заключит договор по цене ниже 103 тыс. руб. Сделка все еще скорее всего состоится, так как резервная цена покупателя выше.

Но что произойдет, если риск эвикции или выявления скрытых дефектов будет размещен на покупателе. Полной уверенности в чистоте титула у него уже точно не будет. Так что его ценовые предпочтения изменятся практически гарантированно. При этом само это изменение будет намного серьезнее, чем у продавца, так как для покупателя, обладающего куда меньшей информацией о правовой истории вещи или качественных характеристиках, предотвратить материализацию риска выявления скрытых дефектов или пороков в титуле (например, за счет углубленного изучения цепочки предшествующих отчуждений, более серьезных инвестиций в проверку качества при приемке, а также страхования соответствующих рисков) будет сложнее и дороже. Допустим, что издержки покупателя на управление риском эвикции или выявления скрытых дефектов приобретаемой вещи либо просто субъективно определяемая премия за принятие на себя риска будут составлять 12 тыс. руб. В такой ситуации резервная цена покупателя снизится до 98 тыс. руб. и окажется ниже резервной цены продавца, что просто заблокирует возможность заключения договора. Соответственно, разумные стороны вряд ли когда-нибудь такое условие о распределении риска эвикции или выявления скрытых дефектов

согласуют. Но даже если издержки покупателя на управление риском эвикции или выявления скрытых дефектов будут составлять 8 тыс. руб. и стимулы к совершению сделки все еще сохраняются, то общий кооперативный излишек снижается до 2 тыс. руб. Сделка становится менее выгодной для сторон, и ее потенциал как инструмента повышения экономического благосостояния снижается.

В связи с этим рациональные стороны должны распределять подобные риски наиболее эффективно, т.е. возлагать их на ту из них, которая способна управлять данным риском дешевле и проще. В такой ситуации в цену включается меньший объем издержек, снижаются шансы на срыв заключения сделки и максимизируется общий кооперативный излишек. Даже там, где переговорные возможности одной из сторон очень серьезны, ей выгоднее использовать свою переговорную силу путем навязывания максимально выгодной для себя цены (близкой к резервной цене контрагента), а не посредством навязывания неэффективного условия о распределении риска. В нашем примере с риском эвикции продавцу выгоднее взять на себя риск эвикции, чтобы резервная цена покупателя осталась на уровне 110 тыс. руб., а далее использовать свою переговорную силу для того, чтобы «продавить» цену продажи на уровне 109 тыс. руб., присвоив бо́льшую часть кооперативного излишка. Если он в такой ситуации навяжет перенос риска на покупателя и резервная цена покупателя снизится до 102 тыс. руб., при всей своей переговорной силе продавец не сможет убедить покупателя заключить сделку по цене выше 102 тыс. руб. Соответственно, продавцу не удастся продать вещь по цене выше этой суммы. В итоге при принятии на себя риска продавец использует свою переговорную силу намного более эффективно.

Тут надо, правда, вспомнить, что информированность и рациональность ограничены и в реальной договорной практике часто встречается достаточно неэффективное распределение риска. Далеко не всегда контрагенты с сильными переговорными возможностями понимают вышеописанную логику. И далеко не всегда их более слабые партнеры способны адекватно отразить в своих ценовых предпочтениях принятие рисков.

Но при составлении диспозитивного правила о распределении риска правотворец может опираться на гипотезу об идеально рациональных контрагентах и моделировать наиболее экономически эффективное правило, которое такие контрагенты бы выбрали в большинстве случаев. Как минимум там, где можно заранее определить, какой из сторон договора подобного типа в большинстве случаев будет проще управлять риском, правотворец может фиксировать отнесение риска на эту сторону в диспозитивном правиле. Если в конкретной ситуации контрагентам такое распределение покажется не отвечающим их

интересам, они смогут от него отойти. Но если решение действительно является экономически эффективным в большинстве случаев, то отступление от него будет редким явлением. Соответственно, помимо того, что само содержание нормы подсказывает сторонам наиболее эффективное решение, повышающее общее благосостояние, правильный регуляторный выбор снижает трансакционные издержки. От сторон в меньшем числе случаев требуется затрагивать в своем договоре данный вопрос.

Аналогичная логика работает и при распределении правом иных подобных рисков. Так, например, она помогает определить распределение рисков при переводе безналичных средств. Оптимальное с экономической точки зрения решение состоит в том, что каждая из сторон (плательщик и получатель) должна нести риск неисправности собственных банков. Поэтому оптимальный момент платежа при переводе средств платежными поручениями – это момент зачисления средств на корреспондентский счет банка получателя. Было бы крайне неэффективно возлагать на плательщика риск отзыва лицензии или иных проблем у банка получателя, помешавших ему зачислить направленные плательщиком средства на расчетный (лицевой) счет получателя. Плательщик, как правило, не контролирует банк получателя и куда с меньшей вероятностью может предвидеть возможные проблемы с его финансовой устойчивостью. Соответственно, установление в качестве диспозитивного правила решения, при котором моментом платежа будет зачисление средств непосредственно на расчетный (лицевой) счет получателя, было бы неэффективным распределением риска. Лучшим носителем риска неисправности банка получателя является сам получатель. В равной степени неэффективным является и решение, при котором моментом платежа будет признан момент списания денег со счета плательщика, так как такое решение перенесет риск неисправности банка плательщика с самого плательщика как оптимального носителя данного риска на получателя, не владеющего релевантной информацией о платежеспособности банка плательщика.

Таким образом, экономически оптимальным для большинства случаев является правило, согласно которому денежный долг считается погашенным в момент зачисления средств на корреспондентский счет банка получателя (конечно же при условии надлежащего оформления платежного поручения). В настоящий момент это правило закреплено для случаев, когда плательщика и получателя обслуживают разные банки, в п. 10 ст. 5 Закона о национальной платежной системе1. Особый

1  Кстати, экономический анализ позволяет понять, почему в отличие от граждан- ско-правового подхода к распределению указанного «платежного риска» в налоговом

случай имеет место тогда, когда стороны обслуживаются в одном банке: здесь перечисление средств осуществляется внутрибанковскими проводками без отражения на корреспондентском счете. Соответственно, здесь оптимальным правилом будет определение момента платежа как момента зачисления средств на счет кредитора (что и отражено в п. 9 ст. 10 упомянутого Закона).

Другой пример – распределение почтовых рисков при отправке юридически значимых извещений и уведомлений. Правовые системы обычно сталкиваются с дилеммой: на кого стоит возложить риск задержки и утери письма – на отправителя или на адресата? Экономический анализ диктует следующее решение. Так как форму и способ отправки письма выбирает отправитель, он находится ближе к источнику данного риска – соответствующей курьерской или почтовой организации. Если бы право возложило почтовые риски на адресата и считало бы извещение приобретающим юридическую силу уже в момент отправки или по истечении некоего периода времени после отправки даже при отсутствии доказательств своевременной доставки, то отправитель не имел бы стимулов выбирать самый надежный способ отправки и направлять письмо заблаговременно с тем, чтобы у адресата был шанс получить письмо своевременно. Когда же право возлагает почтовый риск на отправителя, именно того, кто инициирует отправку корреспонденции и выбирает момент и способ отправки, оно стимулирует его принимать взвешенное решение, учитывая как свои интересы, так и интересы адресата. Так, если, например, до истечения некоего срока на акцепт остается несколько дней, при несении почтового риска отправителем ему следует выбрать максимально ускоренный способ отправки. Если бы в такой ситуации действовал «принцип отправки», отправителю бы не было особых резонов заботиться об интересах адресата: он бы выбрал самый дешевый и наименее оперативный способ доставить письмо. В этом плане ГК РФ с 2013 г. абсолютно логично закрепил принцип доставки в качестве общего диспозитивного правила (ст. 165.1).

Эта же экономическая логика позволяет прийти к выводу о том, что при отправке юридически значимых сообщений по почте риск ошибочного вручения сотрудниками почтового отделения связи по месту нахождения адресата неуполномоченному адресатом лицу или иных

праве момент уплаты налогов определяется как момент принятия банком платежного поручения налогоплательщика при наличии у того достаточных средств на счете (подп. 1 п. 3 ст. 45 НК РФ). По сути при таком подходе риск неисправности банка плательщика перекладывается на государство. Это вполне разумно с экономической точки зрения, так как в большинстве случаев именно государство обладает куда большей информацией о платежеспособности банков, осуществляя за ним пристальный пруденциальный надзор силами ЦБ РФ.

сбоев в работе этого отделения почтовой связи должен нести адресат. Именно последний находится ближе к источнику риска (собственному отделению почтовой связи) и может предотвратить такой сбой (например, открыв абонентский ящик в своем отделении почтовой связи). Отправитель повлиять на этот этап доставки письма никак не в состоянии. Соответственно, с экономической точки зрения эффективнее возложить данный риск на адресата и тем самым простимулировать его налаживать более надежное взаимодействие со своим отделением почтовой связи.

Часто сторонники экономического анализа права предлагают в качестве правового решения проблемы распределения рисков вместо установления некоего четкого диспозитивного правила предоставить судам функцию по ex post определению оптимального носителя риска с учетом конкретных обстоятельств дела. Им представляется, что это может позволить более точно определять оптимального носителя риска. Такие авторы пытаются предложить судам сложные алгоритмы определения оптимального носителя риска с учетом массы различных переменных1. С таким подходом сложно согласиться. Информационные и познавательные ограничения делают эту задачу крайне трудновыполнимой для судей. Так, например, им придется учитывать то, каково отношение каждой из сторон к риску, или разбираться в сложностях, связанных с тем, что в конкретной ситуации одна сторона может проще предотвратить материализацию риска, в то время как другая – его застраховать. Отказ правовой системы от установления четких ex ante правил распределения риска и делегация этой функции судам приведут к дестабилизации отношений сторон. Заранее определить исход дела будет крайне сложно, координировать свое поведение и определять четкий алгоритм действий после заключения договора будет проблематично, а литигационные издержки существенно вырастут. Эти проблемы, на наш взгляд, явно превышают издержки от возможных ошибок в установлении на уровне закона ex ante общих правил распределения риска без учета обстоятельств заключения конкретного договора.

Поэтому праву стоит придерживаться иной модели: стараться с опорой на типичное положение дел сформулировать ex ante на уровне диспозитивных норм закона или прецедентной практики высших судов распределение риска, которое правотворцу представляется экономически эффективным для большинства случаев, в полной мере осознавая, что для некоторых сделок, совершаемых в обороте, такое распределение может не оказаться эффективным. В последних случаях праву стоит смириться с неэффективностью регулирования и понадеяться на то, что

1  См., например: Shӓfer H.-B., Ott C. The Economic Analysis of Civil Law. Edward Elgar Publishing, 2004. P. 292.

рациональные контрагенты отступят от такого диспозитивного правила и установят в своем договоре то распределение, которое с учетом конкретных обстоятельств будет более эффективным. Эта стратегия в долгосрочном плане породит меньше проблем, чем отказ от регулирования данного вопроса ex ante и переход к ex post восполнению договора и расширение судебной дискреции. Как уже отмечалось, в нашем понимании экономического анализа права прочность институтов и их выстраивание с учетом долгосрочных регуляторных последствий оказывают куда более серьезное позитивное влияние на экономический рост, чем институциональная среда, в которой приоритет отдается сиюминутным расчетам издержек и выгод для каждого конкретного случая судом.

§ 3. Устойчивость диспозитивных норм

Диспозитивная норма отличается тем, что стороны вольны от нее отступить за счет прямого согласования иного правила. При этом закрепленная диспозитивная норма может обладать разной степенью устойчивости.

Например, в условиях, когда заключение того или иного типа договоров происходит в большинстве случаев при сильной диспропорции переговорных возможностей и отсутствии каких-либо серьезных переговоров, монопольное влияние одной из сторон на содержание договора приводит к тому, что договор заключается по принципу «принимай или уходи» (take-it-or-leave). В такой ситуации диспозитивные нормы, которые не устраивают сильную сторону, часто легко отвергаются. Как уже отмечалось, это особенно характерно для диспозитивных норм, регулирующих «периферийные» аспекты договорного взаимодействия, в случае, если речь идет о потребительских договорах. В сугубо коммерческих договорах, где рациональный контрагент, несмотря на слабые переговорные возможности, должен эластично реагировать на периферийные условия, способен более или менее ясно соизмерить неценовые и ценовые условия и не заключит договор, в котором комплекс ценовых и неценовых условий в совокупности ему невыгоден, свобода сильной стороны в навязывании отступлений от диспозитивных норм несколько меньше. Но и здесь очевидно, что устойчивость диспозитивных правил невысока. Отсутствие реальных переговоров и использование стандартной проформы сильной стороны позволяют достаточно свободно и с минимальными трансакционными издержками отступать от диспозитивных норм, пусть и не настолько серьезно, чтобы это приводило к заключению невзаимовыгодного контракта.

Другая ситуация имеет место тогда, когда договор заключается в результате относительно равноправных переговоров. В такого рода случаях