!Учебный год 2023-2024 / A_G_Karapetov_Ekonomicheskiy_analiz_prava_2016

стью или акциями или распоряжавшиеся долями в ООО (до введения обязательного нотариального удостоверения сделок по распоряжению долями), добровольно обращались к нотариусу за удостоверением факта распоряжения? Ответ очевиден любому практикующему юристу: такие случаи были крайне редки. Иначе говоря, мы имеем примерно тот же неудобный для сторонников введения обязательной нотариальной формы распоряжения недвижимостью и некоторыми другими активами результат, что и в случае с практикой добровольного нотариального удостоверения договоров.

Но здесь следует заметить, что стороны при принятии решения о добровольном обращении к нотариусу будут принимать в расчет только свои интересы. И действительно, в данном случае выигрыш от снижения литигационных издержек может не оправдываться прямыми и альтернативными ex ante трансакционными издержками, связанными с обращением к нотариусу. Но стороны при принятии такого решения, будучи эгоистами и, естественно, не учитывая интересов третьих лиц (потенциальных последующих покупателей или залогодержателей этого же актива), не примут в расчет тот экономический выигрыш, который приносит нотариальная форма распорядительного акта для таких третьих лиц и упрочения оборота в целом. Соответственно, может показаться, что в силу таких экстерналий сам факт отсутствия практики добровольного удостоверения распорядительных актов не свидетельствует в пользу негативного баланса издержек и выгод от введения обязательной нотариальной формы распоряжения правами на те или иные активы.

И действительно, наличие экстерналий всегда усложняет процесс поиска ответа на вопрос об экономической эффективности тех или иных правовых решений. Как минимум рыночный принцип и автономия воли сторон в таких ситуациях в самом деле не всегда срабатывают.

В принципе стороны в ряде случаев могут также оказаться заинтересованными в обеспечении интереса третьих лиц в надежности фиксации перехода прав, и тогда, говоря экономическим языком, экстерналии будут естественным образом интернализированы. Логика здесь простая: чем более серьезные трансакционные издержки придется нести третьим лицам при приобретении прав на это имущество, тем больше это снижает его ликвидность, тем меньшую сумму за него удастся получить. Соответственно, осознание этой перспективы может подтолкнуть покупателя к тому, чтобы настаивать на более надежной фиксации добровольности факта распоряжения.

Но такое влияние может оказаться не столь выраженным в случаях, когда имущество приобретается не для немедленной перепродажи и не для немедленного помещения под залог. В таких случаях покупатель

может не видеть впереди ясную перспективу перепродажи или передачи имущества в залог и не учесть данный фактор при оформлении перехода права. Кроме того, не стоит сбрасывать со счетов и фактор ограниченной рациональности. Выгоды от приращения ликвидности приобретаемого имущества отсрочены и не предопределены (в случае неуверенности покупателя в своих планах по дальнейшей перепродаже или помещению имущества в залог), в то время как издержки по нотариальному удостоверению необходимо нести здесь и сейчас. Так что мы приходим к выводу о том, что фактор негативных экстерналий не устраняется, и, соответственно, тот факт, что стороны добровольно не обращаются к нотариусу, сам по себе не свидетельствует о том, что нотариальное удостоверение распоряжения экономически неэффективно.

Иначе говоря, в контексте вопроса об удостоверении распоряжения мы имеем несколько иные целевые приоритеты, защищая не столько покупателя и продавца, сколько третьих лиц, приобретающих права на это имущество уже у покупателя, за счет упрочения позиций таких третьих лиц на случай попыток оспаривания их прав изначальным собственником. Соответственно, аргумент о том, что стороны договоров сами добровольно распорядительные акты почти никогда не оформляют нотариально, здесь решающего значения не имеет. И мы остаемся один на один с классическим анализом экономической эффективности по критерию Калдора-Хикса, когда от введения института кто-то выиграет (например, потенциальные залогодержатели или те, кто будет перекупать имущество у покупателя), а кто-то неизбежно проиграет (например, первичный покупатель, который не намеревается перепродавать имущество). В такого рода случаях определить экономически эффективное решение крайне затруднительно. Аналитических аргументов тут недостаточно1, и для каких-то выводов требуется полноценное статистическое исследование, которого у нас под рукой нет.

Глава 4. ПОРОКИ ВОЛИ КАК ОСНОВАНИЕ ДЛЯ НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ ДОГОВОРА

Классическое учение о сделке предусматривает правила об оспоримости сделки, совершенной с пороком воли. К ним можно отнести, в

1  В то же время такие исследования имеются. Экономический анализ правила о нотариальной форме сделок по распоряжению недвижимостью и аргументы в пользу такого правила см.: Knieper R. An Economic Analysis of the Notarial Law and Practice. Munich: C.H. Beck, 2010 (автор защищает тезис о том, что экономия на информационных и литигационных издержках, возникающая в результате введения нотариального удостоверения сделок с недвижимостью, превышает размер издержек на нотариальное удостоверение).

Во многих случаях смысл в признании сделки недействительной может отсутствовать, но это не должно освобождать недобросовестное лицо от ответственности за убытки. Статья 179 ГК РФ устанавливает право на взыскание убытков, но из прочтения нормы п. 4 данной статьи может возникнуть представление, что убытки взыскиваются только вместе с аннулированием сделки. С точки зрения экономического анализа такое прочтение не является логичным.

Этот вопрос о праве на сепаратное взыскание убытков без аннуляции сделки как таковой особенно актуален в случае с обманом. К сожалению, практика контрактирования нередко демонстрирует нам примеры того, как контрагенты лгут друг другу при заключении договора, сообщая ложную информацию о предмете договора и сопутствующих обстоятельствах. Жертва такого обмана могла положиться на соответствующую информацию и в результате понести убытки. При этом оспаривание договора может не соответствовать интересам жертвы, являясь в заданных условиях слишком суровой и непропорциональной реакцией. В таких ситуациях крайне важно, чтобы право сохраняло за жертвой обмана право на иск об убытках. Иначе другая сторона, осознавая, что аннулирование сделки может оказаться не в интересах жертвы, получает стимулы к безответственному сообщению ложной информации. В связи с этим следует приветствовать включение в ГК РФ в рамках редакции, вступившей в силу с 1 июня 2015 г., ст. 431.2, устанавливающей ответственность за предоставление ложных заверений. Согласно данной статье сторона, предоставившая ложные заверения до, в момент или после заключения договора о тех или иных обстоятельствах, обязана возместить другой стороне, полагавшейся на такие заверения, возникшие у нее убытки. Близкую норму о сепаратной от оспаривания сделки ответственности за убытки лица, сообщившего ложную информацию при заключении договора, предусматривает и DCFR (ст. II-7:204).

Установление ответственности за ложные заверения имеет важное экономическое значение не только потому, что это создает стимулы к воздержанию от оппортунистических договорных практик. Наличие у контрагента гарантий того, что в случае ложности предоставляемой ему информации он сможет всегда как минимум взыскать убытки независимо от того, будет ли у него интерес в аннуляции договора, позволяет ему увереннее оценивать целесообразность заключения договора на соответствующих условиях, а также экономить трансакционные издержки на перепроверку предоставляемой информации.

Например, допустим, что акционерное общество предоставляет другой стороне заверения в отношении того, что заключаемый договор для общества не является крупной сделкой или, являясь таковой, одобрен

вотношении природы сделки, стороны договора, характеристики объекта договора, либо в результате описки или опечатки (ст. 178 ГК РФ).

Вэкономическом плане доктрина заблуждения позволяет стороне освободиться от договора, который в силу заблуждения в отношении тех или иных значимых фактов не влечет улучшения по Парето и не был бы заключен, если бы данная сторона обладала всей полнотой информации. На первый взгляд экономическая логика в применении этой доктрины имеется. Но при ее применении суд сталкивается с двумя опасностями.

Первая состоит в том, что достоверное выявление заблуждения является крайне сложным предприятием, так как требует ex post оценки судом тех знаний, которыми соответствующая сторона обладала при заключении договора. Если дело оказалось в суде, то заинтересованная

воспаривании договора сторона будет иметь стимулы искажать реальность, спекулятивно заявляя о заблуждении. Соответственно, положиться на ее заявления в отношении того, что она допустила ошибку, крайне сложно, если другая сторона будет возражать и настаивать на исполнении договора. Суду выяснить ex post истинное положение дел часто оказывается крайне сложно. Растет вероятность вынесения ошибочного решения. Соответственно, применение доктрины заблуждения в целях оспаривания сделки может создать стимулы к недобросовестному оспариванию договоров, при заключении которых не было никакой ошибки. Все это способно дестабилизировать оборот.

Поэтому крайне важно, чтобы право допускало оспаривание сделок по такому основанию только в самых вопиющих случаях, когда у суда нет никаких сомнений в отношении наличия заблуждения и его существенности. Заблуждение должно быть настолько серьезным, что договор не был бы заключен заблуждавшейся стороной, если бы она знала о реальном положении дел (п. 1 ст. 178 ГК РФ), и при этом сам факт заблуждения и его существенный характер должны быть абсолютно очевидны. Подобная сдержанность судов в применении доктрины заблуждения может значительно снизить риск судебной ошибки, стимулы к недобросовестному оспариванию вполне нормальных сделок и неоправданные литигационные издержки сторон.

Если право по общему правилу будет воздерживаться от признания сделок недействительными в случаях, когда наличие ошибки неочевидно или она носит несущественный характер, оно будет посылать четкие сигналы проявлять бо́льшую внимательность именно той стороне, которая в большинстве случаев способна предотвратить риск заключения не улучшающей по Парето сделки. Да, такой подход в ряде случаев может привести к тому, что судебную защиту получит контракт с пороком воли, не влекущий взаимного выигрыша. Но в долгосрочной

перспективе этот сдержанный и жесткий подход способен принести куда больше пользы. Если каждый из контрагентов будет осознавать, что риск собственного заблуждения лежит на нем, это будет его стимулировать проявлять должную заботливость и осмотрительность и принимать решение о заключении договора на основе всей релевантной информации. Обратное бы означало, что риск заблуждения одной стороны переносится на другую, в то время как последней предотвратить материализацию данного риска практически невозможно. В итоге в случае активного применения доктрины ошибки и частого оспаривания сделок по этому основанию это будет приводить к тому, что риск подобного оспаривания начнет учитываться в цене договора. Так как стороне, чье возможное заблуждение может стать основанием для аннулирования договора, намного проще предотвратить такой риск или адекватно оценить вероятность собственного заблуждения, возложение данного риска на нее способно повлиять на цену значительно меньше. В итоге ограничительный подход к применению доктрины ошибки будет увеличивать кооперативный излишек и в меньшей степени блокировать возможные взаимовыгодные трансакции.

Сказанное особенно актуально в отношении сугубо коммерческих сделок, сторонами которых являются профессиональные предприниматели. Жалобы подобных участников оборота, осуществляющих свою деятельность на свой страх и риск, на допущенные ошибки не должны вовсе отвергаться «на входе», но должны оцениваться судами с особой подозрительностью.

Вторая опасность состоит в том, что оспаривание сделок из-за ошибки создает серьезные риски для другой стороны. Последняя могла положиться на факт заключения договора, осуществить «специфические инвестиции». Признание договора недействительным создает угрозу для ее экономического положения и способно подорвать доверие к контракту и ударить по нормальной практике рыночного контрактирования, разрушив условия для заключения договоров, требующих значительных инвестиций.

В связи с этим важно, чтобы правовая система допускала оспаривание сделки только в тех случаях, когда контрагент является недобросовестным и либо сам спровоцировал такую ошибку, либо шел на заключение договора, зная или имея все основания знать о заблуждении своего партнера. Такое правило позволит контрагенту, которому неизвестно о заблуждении другой стороны, спокойно полагаться на факт заключения договора и осуществлять «специфические инвестиции». Недобросовестному же контрагенту такое правило посылает стимулы к тому, чтобы воздержаться от эксплуатации очевидной ему ошибки партнера или донести до последнего информацию о возмож-

коммерческим договорам, так и в отношении всех остальных сделок. Если право будет позволять аннулировать сделки по причине заблуждения ее стороны в отношении мотивов или иных обстоятельств, способствовавших ее заключению, в ситуации, когда контрагент об этом заблуждении не мог знать, откроется «ящик Пандоры», и ни на какой контракт нельзя будет положиться. Экономические издержки будут колоссальными. Соответственно, применительно к данному случаю право суда отклонить иск об оспаривании при добросовестности контрагента также должно превращаться в его обязанность.

ГК РФ в п. 3 ст. 178 абсолютно правильно запрещает аннулировать сделки из-за заблуждения в отношении мотивов сделки, но в подп. 5 п. 2 той же статьи фиксирует несколько странную норму, которая относит к числу оснований для оспаривания сделки заблуждение одной из сторон в отношении обстоятельств, которые указаны в договоре или из которых она с очевидностью для другой стороны исходила при заключении договора. Соотношение этих двух норм – вопрос достаточно туманный. Как представляется, тут имеет место определенное противоречие, так как указанные в подп. 5 п. 2 ст. 178 ГК РФ обстоятельства будут в большинстве случаев указывать и на те самые мотивы, которые п. 3 названной статьи признает иррелевантными. Например, если покупатель закупает у производителя оборудование для целей исполнения госконтракта и это прямо указано в договоре с производителем или очевидно ему, то эта ситуация однозначно соответствует гипотезе двух указанных взаимоисключающих правил.

Как представляется, ГК РФ пытается в этом вопросе, образно выражаясь, усидеть на двух стульях одновременно. Выходом из положения видится такое решение. Заблуждение в отношении мотивов сделки может стать основанием для ее оспаривания только в случае, когда

(а) контрагенту было известно (например, когда они указаны в тексте договора прямо) или должно было быть известно о таких мотивах и при этом (б) доказано, что контрагент недобросовестен (т.е. знал или должен был знать об ошибке заблуждавшейся стороны).

Предложенное выше решение способно стабилизировать договорные отношения и минимизировать риск произвольного «стряхивания» договорных обязательств под предлогом ошибок в мотивах. Безусловно, реализация такого ограничительного подхода может привести к возникновению рисков заключения и принудительной защиты отдельных контрактов, которые в силу заблуждения одной из сторон не отвечают критерию Парето. Но эту неэффективность на микроуровне разумнее терпеть во имя обеспечения устойчивости оборота, которая способствует росту экономического благосостояния в долгосрочной перспективе. Реализация ограничительного подхода к применению

ст. 178 ГК РФ к сугубо коммерческим договорам значительно минимизирует риск судебной ошибки и аннуляции контрактов, при заключении которых не было на самом деле никакого заблуждения, а также исключает риск подрыва ожиданий добросовестного контрагента, не способствовавшего ошибке и не знавшего о ней. На наш взгляд, достаточно очевидно, что экономические выгоды от такого ограничительного решения и стабилизации договорных отношений значительно превосходят издержки, если взять в фокус анализа долгосрочные последствия. Прочность и предсказуемость договорных связей (особенно в сфере сугубо коммерческих сделок) – одни из самых важных элементов комфортной институциональной инфраструктуры обеспечения устойчивого экономического роста.

Таким образом, нет никакой необходимости подрывать эту стабильность с целью спасти отдельных коммерсантов от последствий своего не вполне информированного выбора. При условии добросовестности контрагента нерадивые коммерсанты должны испивать до дна чашу своих просчетов, чтобы в будущем более осторожно относиться к сбору информации в преддверии заключения договора. Их урок другим наукой будет.

§ 3. Угроза совершения правомерных действий

Когда договор заключается в результате угроз одной из сторон совершить неправомерные действия (не исполнить договор, причинить вред имуществу, применить физическое насилие, распространить ложную и порочащую информацию о партнере в прессе или среди клиентов и т.п.), ни у кого не возникает сомнений в том, что такой договор может быть аннулирован. Но что если угроза состояла в совершении формально правомерных действий? ГК РФ на этот счет молчит. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал в Информационном письме от 10 декабря 2013 г. № 162 «Обзор практики применения арбитражными судами статей 178 и 179 Гражданского кодекса Российской Федерации» (п. 14), что угроза совершения правомерных действий может стать основанием для оспаривания сделки, если такая угроза искажает волю другой стороны и совершение таких действий, являющихся предметом угрозы, не связано напрямую с существом, содержанием или последствиями оспариваемого договора. В качестве примера в указанном Информационном письме приводится случай, когда одна из сторон принуждала другую сторону к заключению договора, грозя сообщить в правоохранительные органы о фактах неуплаты налогов, а также случай, когда речь шла об угрозе скупить дебиторскую задолженность другой стороны, заявить иск и арестовать имущество