!Учебный год 2023-2024 / A_G_Karapetov_Ekonomicheskiy_analiz_prava_2016

на поверхности. Санкции должны налагаться на того, кто контролирует процесс разработки договорных условий и может предотвратить риск неопределенности текста с меньшими трансакционными издержками. Именно «разработчик» является тем лицом, которое данный риск может предотвратить проще всего1. Для этого ему достаточно просто проявить бóльшую внимательность и тщательность при выработке текста договора.

Альтернативные решения выглядят значительно хуже. Вариант адресовать соответствующие санкции-стимулы обеим сторонам за счет угрозы полного непризнания соответствующего спорного условия договора представляется крайне радикальным и не вполне удачным. Исключение спорного условия с его замещением диспозитивными нормами или восполнением образующегося пробела за счет аналогии закона, аналогии права или применения принципов разумности, добросовестности и справедливости, как то предписано в ст. 6 ГК РФ, возлагает на суд достаточно большую степень судебного усмотрения и дестабилизирует договорные отношения за счет подрыва ожиданий сторон, которым ex ante будет очень сложно предугадать то, какое содержание договора в итоге может определить суд ex post. Этот вариант борется с одними издержками за счет допущения не меньшего, если не большего объема других издержек, являющихся следствием дестабилизации регулятивной среды договорных отношений. Но самое главное состоит в том, что в рамках этого варианта искомый стимулирующий эффект распыляется, так как негативные последствия такого вмешательства суда могут в равной степени испытать как виновник самой проблемы (разработчик неясного условия), так и «жертва», принявшая (а зачастую вынужденная принять) предложенное условие, а то и обе стороны одновременно (если суд восполнит образующийся пробел способом, который не будет устраивать ни одну из сторон). Право же должно стремиться формировать стимулы адресным образом во имя обеспечения максимального регулирующего эффекта.

Вариант же адресовать соответствующие санкции-стимулы контрагенту, принимающему предложенное ему спорное условие, также не вполне разумен. Логика такого шага может состоять в том, чтобы стимулировать эту сторону (реципиента предложенных условий) проявлять бо́льшую активность при согласовании разногласий. Если реципиент будет осознавать, что молчаливое принятие неясных условий будет налагать те или иные санкции именно на него, это может стимулировать его к большей принципиальности и упорности при

1  Standard Contract Terms in Europe: A Basis for and a Challenge to European Contract Law / Ed. by H. Collins. Kluwer, 2008. P. 236.

ведении переговоров. Это, в свою очередь, может привести к желаемому результату – снижению количества неясных договорных условий. Но данный вариант стимулирования нами отвергается1.

Во-первых, реципиент во многих случаях в принципе не в состоянии предотвратить материализацию данного риска (например, когда он является потребителем или слабой стороной договора, лишенной фактической возможности существенно влиять на содержание договора). Так что подобные санкции, адресованные этой стороне в таких ситуациях, просто неуместны и вряд ли могут оказаться действенными.

Во-вторых, даже если представить себе ситуацию равноправных переговоров, очевидно, что ближе к источнику риска расположен именно разработчик. Если бы право, пытаясь предотвратить появление неустранимой неясности договорных условий, решило так или иначе воздействовать путем санкций на поведение реципиента, это порождало бы куда бо́льшие трения и издержки. Ведь этой стороне для исключения данного риска пришлось бы оспаривать уже разработанные и предложенные ей условия. Последнее же по определению означает в сравнительном плане более значительные трансакционные (прежде всего временны́е и юридические) издержки.

Поэтому наиболее экономичный вариант состоит в том, чтобы адресовать необходимые стимулы стороне, изначально разрабатывающей договорные условия. Иначе говоря, именно на эту сторону должны быть возложены санкции за допущение двусмысленности договорного текста.

Теперь зададимся вопросом, какие же собственно санкции могли бы наиболее эффективно подталкивать разработчика к тому, чтобы избегать неустранимой неясности договорных условий.

Наиболее адекватным стимулом такого рода и является принцип толкования contra proferentem. Он возлагает негативные последствия неясного текста договора исключительно на разработчика, предписывая судам толковать спорное условие в пользу реципиента. Соответственно, неясность и многозначительность договорного условия перестают быть серьезной проблемой для принимающей стороны и суда. Контрагент, которому предложено неясное условие, может достаточно легко, без серьезных издержек предугадать то, какое толкование данного условия будет воспринято судом, и в своем поведении именно на него и полагаться. Это же будет вынужден делать и нерадивый разработчик, осознающий, что в случае спора именно такая интерпретация будет поддержана судом. В итоге данное правило толкования достаточно эффективно координирует поведение сторон сделки, указывая на

1  О некоторых исключениях из данного вывода будет сказано далее.

наиболее выгодную принимающей стороне интерпретацию как на легко предсказуемый обеими сторонами элемент регулятивной среды контрактных взаимодействий.

Суду же этот принцип открывает достаточно простой способ определения содержания спорных договорных условий, не требующий вовлечения в процесс толкования договора своего политико-правового усмотрения и позволяющий ему разрешать спор все-таки на основе договора, а не заменяя его вовсе на собственные представления о разумности и справедливости.

Иначе говоря, принцип contra proferentem является крайне удачным инструментом снижения уровня непредсказуемости в отношениях сторон и при разрешении споров, который минимизирует издержки сторон на координацию своего поведения, а суда – на приведение договора в исполнение.

Соответственно, единственной стороной, которая проигрывает от применения данного принципа толкования, остается разработчик. По сути именно за его счет покупаются те преимущества, на которые было указано выше. Осознание им этого факта ex ante создает достаточно сильные стимулы к тому, чтобы стремиться разрабатывать максимально ясные и четкие договорные условия1. Тем самым право посредством подобного карательного2 варианта интерпретации будет стимулировать контрагента, предлагающего соответствующее договорное условие, прояснять его смысл ex ante и тем самым предотвращать нежелательные издержки, сопряженные с неясностью договорного текста.

В результате применения судами принципа contra proferentem само отношение коммерсантов к разрабатываемым ими текстам договоров может постепенно меняться. После того как коммерсант хотя бы один или два раза столкнется в суде с применением против него принципа contra proferentem, осознание чувствительности данной санкции и важности более тщательного подхода к отшлифовке договорного текста может прийти к нему достаточно быстро. Выясняется, что куда проще и дешевле привлечь юристов и оптимизировать условия, которые данный контрагент намерен предлагать своим клиентам и партнерам (как стандартные, так и разрабатываемые ad hoc). В итоге со временем

1  Posner R.A. Economic Analysis of Law. 8th ed. New York: Aspen Publishers, 2010. P. 135. 2  В американской литературе ряд авторов относит правило contra proferentem к категории так называемых penalty default rules, имеющих своей целью при неясности или неполноте контракта не нахождение того режима, который разумные стороны на месте контрагентов скорее всего имели бы в виду, а создание стимулов к раскрытию информации (information-forcing effect). См. подробнее: Ayres I. Default Rules for Incomplete Contracts // The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law. Palgrave Macmillan,

1998. P. 587.

количество судебных споров о толковании неясных договорных условий начнет снижаться, и будет наиболее эффективно достигнут желаемый регулятивный результат. Как уже отмечалось, он будет проявляться не только в минимизации рисков заключения договоров при несовпадении ожиданий сторон из-за неясных договорных условий, но и в упрощении работы судов по определению содержания договорных обязательств.

Конечно, принцип contra proferentem не панацея, и проблему неустранимой неясности договорных условий с его помощью можно решить далеко не всегда. Так, например, у суда могут возникнуть неразрешимые проблемы с определением авторства спорного условия. Пункт 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 марта 2014 г. № 16 в ответ на это дает крайне важное и вполне разумное разъяснение, согласно которому при возникновении споров об авторстве, пока не доказано иное, предполагается, что автором спорного условия «было лицо, являющееся профессионалом в соответствующей сфере, требующей специальных познаний (например, банк по договору кредита, лизингодатель по договору лизинга, страховщик по договору страхования и т.п.)». Но очевидно, что могут иметься ситуации, когда это упрощающее доказывание правило не сработает (например, при заключении договора купли-продажи недвижимости или контрольного пакета акций). Также в ряде случаев это авторство будет коллективным, и применение данного принципа толкования будет естественным образом заблокировано. Не всегда суд сможет выбрать одно из нескольких толкований спорного условия на основе оценки его предпочтительности для реципиента: обе допустимые интерпретации могут носить нейтральный характер по отношению к интересам контрагентов. Более того, данный принцип может иметь и иные пределы своего применения, в частности, вступая в конфликт с рядом иных методов прояснения неясного договорного условия. Набор методов толкования, нацеленных на определение смысла условия, не проясняемого ни за счет буквального толкования, ни путем определения истинной воли сторон, вряд ли может быть сведен к одному лишь принципу contra proferentem. Но во многих случаях он действительно может и должен применяться в целях стимулирования практики согласования более транспарентных и ясных договорных текстов и снижения числа случаев, когда суды вместо того, чтобы просто приводить договорные условия в исполнение, вынуждены заниматься предварительным выявлением смысла запутанных и не­ ясных договорных условий.

Описанная стимулирующая роль принципа contra proferentem, хорошо изученная в деталях в рамках современного экономического анализа права, была очевидна юристам на уровне политико-правовой интуиции на протяжении многих сотен лет. Так, например, Фрэнсис

нимально, в то время как эффект снижения литигационных издержек достаточно чувствителен. Соответственно, неудивительно, что многие правопорядки (в том числе и ГК РФ) в жесткой или более мягкой форме стимулируют совершать сделки в письменном виде. Жесткий вариант проявляется в признании устных сделок недействительными, более мягкий – в том, что судам запрещается анализировать свидетельские показания при установлении факта совершения и содержания устной сделки (ст. 162 ГК РФ). В наши задачи здесь не входит разбор последней санкции. Достаточно зафиксировать, что действующие

вРоссии правила не поощряют устную форму сделки, и это в целом, на наш взгляд, абсолютно правильно. Экономические преимущества такого решения особенно очевидны в стране с низкой деловой культурой и отсутствием жестких табу на недобросовестное процессуальное поведение (ложные пояснения стороны в отношении фактов, лжесвидетельствование и т.п.). Если в некой стране, в которой юрист практически никогда не решится отрицать имевшие место факты, а свидетели не подумают лгать под присягой, литигационные издержки при установлении факта заключения устного договора и его содержания, возможно, и не столь высоки, то в России, где, к сожалению, ложь в суде – дело вполне обыденное, такие издержки очень велики.

При этом в случае попытки придания судебной защиты устной сделке велики не только литигационные издержки, но и риски того, что в итоге суд допустит ошибку и признает договор заключенным

вситуации, когда он не заключался, или наоборот, либо определит не то его содержание, о котором устно договаривались стороны.

Так что выбор в пользу правила о необходимости соблюдения письменной формы сделки вполне оправдан. К обратному выводу можно прийти разве что в отношении мелких бытовых сделок, где цена вопроса достаточно низка и может в ряде случаев действительно не оправдывать оформление договора на бумаге. Отсюда, кстати, и ст. 161 ГК РФ, которая допускает устные сделки, но только между гражданами и на сумму не более 10 тыс. руб.

§2. Нотариальная форма сделки

Совсем иная ситуация возникает в вопросе соотношения ex ante и ex post издержек применительно к нотариальной форме сделок. Здесь ex ante издержки на заключение договора становятся достаточно чувствительными. Это не только соответствующие прямые финансовые издержки на услуги нотариуса, но и альтернативные издержки, связанные с потерей времени и сил на поиск нотариуса, необходимостью выезда обеих сторон к нотариусу (в то время как большинство контр-

актов в бизнесе заключается дистанционно), а также со сложностями

вубеждении нотариуса, обычно далекого от реалий бизнес-практики,

взаконности содержания заключаемого договора.

Правда, при этом нотариальное удостоверение приводит и к большему снижению ex post литигационных издержек по сравнению с простой письменной формой сделок. Споры в отношении факта заключения договора и его содержания значительно ниже или практически исчезают там, где договор удостоверяет нотариус. Сопоставление этих издержек и выгод от введения нотариальной формы сделок не столь очевидно, как в случае со сравнением устной и письменной форм сделок. Можно ли каким-то убедительным образом определить, что издержки от введения обязательной нотариальной формы сделок выше, чем выгоды? Сделать это очень сложно. В то же время некоторые косвенные признаки неэффективности введения обязательной нотариальной формы сделок можно обнаружить.

Дело в том, что у нас перед глазами имеется очевидный эмпирический материал. Ведь ГК РФ (п. 2 ст. 163) допускает право сторон договориться о том, что их сделка вступит в силу только при условии нотариального удостоверения. Если бы нотариальное удостоверение действительно приносило сторонам больше пользы, чем издержек, то мы бы наблюдали постепенное развитие практики обращения сторон договоров к нотариусам. И на самом деле, если контрагенты опасаются последующего оспаривания факта заключения договоров или неприятных споров об их содержании (в том числе с использованием одной из сторон известных в российских реалиях «технологий» замены листов и т.п.) и предвидят, что риски подобного рода выше, чем нотариальный тариф и связанные с обращением к нотариусу неудобства, то они неминуемо должны были завести практику добровольного нотариального удостоверения своих договоров. У многих крупных компаний есть тесные контакты с тем или иным нотариусом, что могло бы снизить неудобства. Но ни для кого не секрет, что практика добровольного обращения сторон к нотариусам для удостоверения договоров очень незначительна и не имеет тенденции к развитию за последние 20 лет.

Что эта эмпирика может означать? Представляется, что вывод очевиден. Стороны в большинстве случаев не считают, что выгоды от снижения литигационных издержек и рисков оспаривания договоров больше ex ante трансакционных издержек, сопряженных с нотариальным удостоверением договора. А если они сами так не считают и при этом мы считаем участников оборота (включая очень профессиональных коммерсантов) достаточно рациональными, чтобы оценивать издержки и выгоды, то какие у правотворца есть основания вмешиваться

в этот вопрос и навязывать дополнительные формальные требования, противоречащие сложившейся практике?

В связи с этим вполне логично, что ГК РФ в подавляющем большинстве случаев не вводит требование об обязательном нотариальном удостоверении сделки, а законодатель даже отменяет некоторые ранее введенные требования об обязательном нотариальном удостоверении договоров (например, ипотеки).

Отдельная проблема возникает в случае, когда речь идет об оформлении не договора, а распорядительной сделки об отчуждении имущества во исполнение договора, и при этом имущества особо ценного. Так, во многих странах мира существует правило об обязательном нотариальном удостоверении отчуждения недвижимости. Российский Закон об

ООО (ст. 21) вводит обязательное нотариальное удостоверение сделок, направленных на отчуждение доли или части доли в ООО. Применительно к таким случаям требуется самостоятельный анализ, так как расклад издержек и выгод здесь несколько отличается от того, что имел место при заключении обычного обязательственного договора.

Во-первых, если правовая система вводит нотариальное удостоверение лишь распорядительной сделки, фиксирующей только голое волеизъявление на отчуждение и «принятие» прав на то или иное имущество, то как минимум трансакционные издержки, связанные с вовлечением нотариуса в анализ содержания воли сторон, минимизируются. Безусловно, в системе казуального перехода прав (а в России пока именно она и отражена в праве) действительность распоряжения зависит от действительности договора, являющегося основанием для такого распоряжения, и, соответственно, нотариус, удостоверяющий лишь распоряжение, неизбежно потребует продемонстрировать ему

исам договор. Но тот факт, что ему не требуется его удостоверять, снижает и издержки, и трения сторон с нотариусом. В системе же абстрактного перехода прав, в которой действительность распоряжения не зависит от действительности договора-основания, нотариусу, удостоверяющему распорядительную сделку, даже не потребуется изучать договор: достаточно лишь проверить принадлежность объекта отчуждения и действительность распорядительных волеизъявлений сторон.

Во-вторых, в отличие от удостоверения обычного договора удостоверение распорядительной сделки имеет важные экономические позитивные экстерналии. Такой режим снижает не только литигационные издержки непосредственных сторон договора, но и трансакционные

илитигационные издержки третьих лиц, которым данное имущество может впоследствии перепродаваться, или банков, которым это имущество может закладываться. Ведь нотариальное удостоверение распорядительной сделки практически гарантирует добровольность вы-

бытия имущества из владения изначального собственника, что с точки зрения ст. 302 и п. 2 ст. 335 ГК РФ фактически исключает возможность того, что при последующем признании недействительным договораоснования изначальный собственник, расставшийся с имуществом по своей воле, сможет истребовать имущество в порядке виндикации у нового приобретателя или оспорить обременение имущества залогом, если такие приобретатель или залогодержатель были добросовестны (т.е. не знали и не могли знать о пороке). Соответственно, нотариальное удостоверение распорядительной сделки упрочивает положение третьих лиц, приобретающих права на имущество, стабилизирует оборот и снижает литигационные издержки на разрешение возможных виндикационных споров. Такое решение также снижает и трансакционные издержки третьих лиц, так как приобретателю и залогодержателю в этом случае не требуется проводить углубленный анализ «истории» соответствующего имущества и исключать риски того, что оно было украдено у изначального собственника и может быть, соответственно, виндицировано или выведено из-под залога.

Как считают некоторые юристы, между введением обязательной нотариальной формы сделки по отчуждению доли или части доли

вООО и последовавшим снижением случаев оспаривания прав на доли имеется сильная каузальная связь. Не имея под рукой убедительного исследования, мы не можем ни подтвердить, ни опровергнуть этот тезис. С одной стороны, выглядит он вполне логично с чисто аналитической точки зрения. С другой стороны, как уже отмечалось, мы никогда не должны забывать, что post hoc non est propter hoc, и то, что случилось после какой-то правовой реформы, далеко не всегда есть ее

следствие. В то же время как минимум допустить такую связь вполне можно. В любом случае не вызывает никакого сомнения, что дальнейший оборот прав на имущество, изначальное отчуждение которого сопровождалось нотариальным удостоверением акта распоряжения, значительно упрощается, трансакционные издержки на проверку титула снижаются, а ликвидность имущества повышается.

Иначе говоря, в случае с распорядительной сделкой издержки от введения обязательной нотариальной формы несколько ниже, чем

вслучае с удостоверением договора, а выгоды – выше в связи с появлением фигуры третьего лица и его интересов. Из этого, впрочем, не следует, что в итоге издержки от введения обязательной нотариальной формы распорядительной сделки для некоторых категорий особо ценного имущества ниже, чем выгоды. Доказать это с математической точностью очень и очень сложно. Для решения данного вопроса, казалось бы, можно обратиться к реальной деловой практике. Распространены ли случаи, когда стороны, осуществляющие распоряжение недвижимо-