!Учебный год 2023-2024 / A_G_Karapetov_Ekonomicheskiy_analiz_prava_2016

этой стороны в порядке мер обеспечения. Согласно этому документу Высшего Арбитражного Суда РФ аннуляция сделки возможна и тогда, когда имела место угроза совершения правомерных действий, если эти действия не были связаны с оспариваемым договором.

Мы уверены в том, что в двух описанных случаях сделки действительно надо признавать недействительными. И все же использованная Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ формулировка с экономической точки зрения может вызывать сомнения. Дело в том, что она порождает риски отнесения к категории угроз многих принятых в деловой практике приемов ведения переговоров. Например, когда сторона договора заявляет, что в случае несогласия другой стороны совершить определенную сделку ей придется отказаться от сотрудничества с этой стороной по другим перспективным проектам, переориентироваться на конкурента, реализовать те или иные свои права (например, по отказу от договора) по другим заключенным с этим же контрагентом взаимосвязанным контрактам, мы имеем угрозу совершить действия, непосредственно не связанные с оспариваемым договором. Соответственно, такие случаи формально подпадают под гипотезу зафиксированного Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ правила. В то же время у нас есть большие сомнения в том, что аннуляция контрактов в таких случаях всегда оправданна. Это может серьезно затруднить нормальный процесс переговоров, который нередко проходит в достаточно интенсивном и жестком формате с использованием различных «переговорных рычагов», которые в рамках деловой морали с точки зрения принципов добросовестности и честной деловой практики, а также в экономическом плане вполне приемлемы. Правовая позиция Высшего Арбит­ ражного Суда РФ, связывающая делегитимацию угроз совершения правомерных действий с формальным признаком неотносимости к сути заключаемого контракта, этот аспект игнорирует.

С экономической точки зрения некоторые «угрозы» на индивидуальных переговорах могут действительно быть направлены на заключение сделки на условиях, делающих ее невыгодной для соответствующей стороны. Но это только если смотреть на эту сделку изолированно. Правомерные действия, которыми сторона угрожает, могут причинить другой стороне куда бо́льшие неудобства и ущерб, чем убытки, возникающие в результате заключения оспариваемого договора. Соответственно, если смотреть на эту ситуацию комплексно, согласие на требование «угрожающей» стороны может быть вполне экономически эффективным. Например, покупатель может сообщить поставщику, что если тот не согласится на фиксацию курса в заключенном договоре с валютной оговоркой в ответ на резкое падение курса рубля, то он будет вынужден приостановить закупки у данного поставщика товара в будущем.

В условиях свободы договора покупателя никто не обязывает закупать продукцию именно у данного поставщика. Соответственно, он угрожает совершить абсолютно правомерные действия, и при этом напрямую не связанные с данным соглашением об изменении формулы цены договора. Если продавец соглашается на это предложение, значит, либо такое изменение формулы цены не приводит к тому, что сделка для него теряет статус взаимовыгодной, либо, даже если именно данная сделка такой статус теряет, для продавца перспектива получения выгоды от дальнейшего сотрудничества с данным покупателем перекрывает ущерб от этой конкретной сделки в случае изменения в ней цены. В последнем случае при оценке всего комплекса обстоятельств решение продавца может быть вполне экономически оправданным.

В связи с этим более приемлемым нам представляется правило, при котором угроза правомерными действиями будет являться основанием для оспаривания договора, если использование угрозы совершения правомерных действий в конкретных обстоятельствах будет признано недобросовестным. С учетом того, что добросовестность презюмируется, сделку нельзя будет оспорить, если истец не докажет, что использование данной конкретной угрозы совершения правомерных действий было с учетом принципов добросовестности и честной деловой практики ненадлежащим «переговорным рычагом». В принципе из такого же подхода исходит и DCFR (ст. II.-7:206), и право большинства европейских стран1.

Реализация такого подхода взамен предложенного Высшим Арбитражным Судом РФ формального критерия неотносимости угроз к оспариваемому договору позволит снизить риски неоправданной дестабилизации договорных отношений. Сторонам, завершившим сложные, а нередко и достаточно жесткие переговоры, но при этом не допускавшим в рамках этих переговоров отступление от принципа добросовестности, не придется постоянно находиться в страхе возможного оспаривания сделки. Экономически оправданные, не нарушающие принципа добросовестности и принятые в обороте приемы ведения переговоров не будут блокироваться. В итоге это будет способствовать совершению сделок и предотвращать неоправданные барьеры на пути согласования договоров.

Безусловно, такой подход, предполагающий вовлечение в анализ принципа добросовестности, в отличие от достаточно простой идеи Высшего Арбитражного Суда РФ, согласно которой считается достаточ-

1  Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR) / Ed. by C. von Bar and E. Clive. Sellier European Law Publishers, 2009. P. 529 ff.

ным наличие одного лишь формального критерия неотносимости угроз к оспариваемому договору, предполагает более высокие литигационные издержки. Ведь суду придется анализировать поведение сторон с точки зрения оценочного стандарта добросовестности. Соответственно, от науки­ требуется более глубокий анализ содержания критерия добросовестности. Мы отвергаем предложенный Высшим Арбитражным Судом РФ критерий неотносимости в качестве необходимого и достаточного условия для применения доктрины угроз совершения правомерных действий, но ведь предлагаемая нами и отраженная во многих зарубежных правопорядках альтернатива (критерий добросовестности) для того, чтобы выглядеть лучше, должна быть наполнена каким-то смыслом. Наполнение этого критерия смыслом за счет апелляции к реальной социальной практике ведения переговоров (т.е. определение в качестве добросовестных тех переговорных приемов, которые распространены на практике) вполне возможно, но не способно обеспечить абсолютную уверенность в корректности соответствующих приемов, так как социальная практика сама по себе может быть не вполне корректной. Требуется нормативный анализ конкретных приемов ведения переговоров и вариантов угроз совершения правомерных действий.

Можно предложить следующий подход. Соответствующая угроза совершения правомерных действий может считаться добросовестной практикой ведения переговоров, если угроза состоит в совершении правомерных действий (бездействии), которые могут принести угрожающей стороне определенную самостоятельную выгоду. Например, когда кредитор угрожает должнику обратиться в суд за взысканием просроченных долгов по предыдущим договорам, чтобы добиться от него согласия на изменение цены некоего другого договора, то мы имеем угрозу совершения действия, имеющего для кредитора самостоятельный экономический резон. Взыскание долга соответствует экономическим интересам кредитора. В такой ситуации было бы неправильно выводить такие методы ведения переговоров вне закона, так как предмет угрозы состоит в совершении экономически рациональных действий (бездействии). И наоборот, если правомерные действия (бездействие), которые являются предметом угрозы, не приносят сами по себе угрожающей стороне какую-то выгоду и могут совершаться исключительно в целях навредить другой стороне, то стоит говорить о недобросовестной практике ведения переговоров. Например, сторона, которая сообщит в налоговые органы информацию о неуплате налогов своим контрагентом, никакой выгоды от этого не получает. Здесь в предмет угроз входит совершение (с точки зрения узко понимаемых интересов угрожающей стороны) иррациональных действий.

Как экономически объяснить такую дифференциацию?

Там, где предмет угроз состоит в совершении экономически рациональных действий, происходит своего рода неформальный, но по сути вполне нормальный рыночный и взаимовыгодный обмен. Одна сторона идет на уступки на переговорах в обмен на воздержание угрожающей стороны от правомерного поведения, которое само по себе носит экономически рациональный характер и было бы оправданно

сточки зрения интересов угрожающей стороны. Модель таких переговоров выглядит так: я не буду извлекать выгоду там, если ты уступишь мне в соответствующем вопросе на переговорах здесь. По сути такие угрозы начинают входить в предмет самой сделки, и мы имеем обмен, освещенный принципом Парето.

Более того, можно вовсе усомниться в том, что такого рода ситуации могут быть квалифицированы как угрозы в чистом виде. Ведь один и тот же «обмен» мог бы быть в равной степени предложен любой из сторон. По сути мы здесь имеем дело не столько с угрозами, сколько со встречными уступками. Например, в вышеприведенном примере кредитор мог предложить должнику пойти на уступку по изменению цены заключенного договора в обмен на свое воздержание от подачи исков о погашении долгов по иным договорам. Но в равной степени то же самое мог вполне предложить и должник. Он мог поставить в качестве условия своего согласия на коррекцию цены обещание кредитора не торопиться с принудительным истребованием соответствующих долгов.

При этом логично допустить, что угрожающая сторона должна лишаться права на соответствующее правомерное поведение, если в результате использования угрозы такого поведения другая сторона пошла на уступки на переговорах. Так как формально эта угроза не стала частью соглашения, подходящей доктриной для блокирования такого права является принцип недопустимости злоупотребления правом в форме противоречивого поведения (эстоппель). Например, если арендодатель вынудил арендатора согласиться взять необходимое арендатору дополнительное помещение в аренду по более высокой цене за счет угрозы использования своего права на одностороннее повышение арендной платы по ранее заключенным договорам аренды в связи с ростом рыночных ставок арендной платы, то было бы логично, чтобы право блокировало его право повышать арендную плату по ранее заключенным договорам как минимум в течение разумного срока.

Итак, если бы право запрещало использование таких приемов переговоров, то оно просто обрекало бы жертву угроз на столкновение

ссовершением угрожающей стороной соответствующих правомерных действий к своей выгоде и к невыгоде для жертвы. Такая реакция судов пресекала бы возможность заключения взаимовыгодного соглашения и вставала бы на пути роста экономического благосостояния.

Другая картина открывается в ситуации, когда угроза состоит в совершении действий (бездействии), которые для угрожающего не имеют самостоятельных экономических резонов и не способны сами по себе принести ему выгоду. Здесь в предмет этого неформального обмена не входит жертвование угрожающей стороной какими-то своими экономическими интересами. Угрожающая сторона ничего не уступает. У права нет резона стимулировать такие практики, так как подобные угрозы нацелены не на улучшение по Парето, а на перераспределение богатства. Если право заблокирует такого рода приемы переговоров, никакие деструктивные последствия для жертвы не возникнут, она не пострадает. Ведь у угрожающей стороны нет никаких резонов совершать соответствующие правомерные действия во вред жертве.

Вподобных случаях аннулирование сделки будет предотвращать попытки инвестировать средства в получение переговорных рычагов, которые будут приводить не к взаимной выгоде и росту общего благосостояния, а к чистому перераспределению по модели игры с нулевой суммой. С учетом инвестиций потенциальных шантажистов в приобретение таких переговорных рычагов (например, сбор компромата на контрагента с целью использовать его в качестве переговорного рычага) и неизбежных инвестиций потенциальных жертв такого шантажа

впредотвращение подобных ситуаций развитие практики применения таких угроз при заключении договоров будет снижать общее благосостояние. Все участники оборота будут стимулироваться нести издержки по поиску инструментов шантажа и предотвращению попадания в роль жертвы такового (эффект «гонки вооружений»), и эти издержки не компенсируются ростом общего благосостояния от применения такой тактики переговоров: сам шантаж лишь перераспределяет средства и улучшения по Парето не влечет (шантажист выигрывает столько же, сколько проигрывает жертва).

Впоследнее время такая модель экономического анализа данной проблематики начинает поддерживаться в литературе по экономическому анализу права1.

§4. Обман умолчанием

Когда сделка совершается в результате сообщения ложной информации, имеет место грубое оппортунистическое поведение одной из

1  См. близкую линию аргументации: Seidenfeld M., Mungan M.C. Duress as Rent-Seek- ing // Minnesota Law Review. 2015. Vol. 99. P. 1423 ff.; Cooter R., Ulen T. Law and Economics. 5th ed. Boston, MA: Pearson Addison, 2008. P. 281–284. Разбор различных подходов к экономическому анализу данной проблемы см.: Cserne P. Duress // Contract Law and Economics / Ed. by G. De Geest. 2nd ed. Edward Elgar, 2011. P. 63 ff.

сторон, создающее угрозу нормальной деловой практике заключения договоров, и экономический анализ, как и очевидные этические соображения, безусловно поддерживает блокирование такой практики посредством аннулирования сделки по иску обманутого контрагента. Но что если одна из сторон при заключении договора умолчала о некоторых известных ей обстоятельствах, которые очевидно имели важное значение для принятия другой стороной решения о заключении договора? Возможен ли обман умолчанием?

Фома Аквинский в свое время писал, что торговец, привезший зерно в регион, где из-за товарного дефицита и голода цены на зерно очень высоки, не обязан раскрывать потенциальным покупателем, что за ним следует еще целый ряд караванов и спрос вот-вот будет удовлетворен, а цены неминуемо упадут, и вправе извлечь максимальную выгоду на основе текущих, высоких рыночных цен1. Верховный суд США в 1817 г. в решении по делу Laidlaw v. Organ признал правомерным поведение покупателя, первым узнавшего, но не раскрывшего продавцу информацию о только что состоявшемся прекращении войны между США и Британией, отмене эмбарго на поставки американского табака и неминуемом вскоре росте цен на американский табак, упавших в период войны из-за этого эмбарго. Суд посчитал, что покупатель, получив доступ к важной для этой сделки информации, не был обязан раскрывать ее продавцу и был вправе воспользоваться своим информационным преимуществом.

Так как же должны решаться такие споры?

ГК РФ до 2013 г. данный вопрос о возможности обмана умолчанием и наличии или отсутствии обязанности раскрытия коммерческой информации обходил стороной. В редакции ГК РФ, вступившей в силу с 1 сентября 2013 г., появилась норма о том, что обман умолчанием возможен и имеет место тогда, когда одна из сторон при заключении договора намеренно умолчала о таких обстоятельствах, о которых она должна была сообщить исходя из принципа добросовестности. Мы поддерживаем такую редакцию. Она по сути возлагает на стороны обязанность информировать друг друга о важных обстоятельствах, которые могли бы повлиять на решение вступить в договор, но привязывает обязанность по раскрытию информации к принципу добросовестности. Сторона должна раскрывать имеющуюся у нее информацию не всегда, а только тогда, когда это диктуется «той степенью добросовестности, которая требуется от нее по условиям оборота». Данная норма по сути говорит о том, что далеко не всякое умолчание

1  Thomas Aquinas. Summa Theologica. II-II. Q.77, Art.3-4 (доступно в Интернете на сайте: www.gutenberg.org).

является обманом. В одних случаях принцип добросовестности требует раскрытия информации, в других же – нет.

Но здесь возникает вопрос о выведении этого критерия разграничения. Суд конечно же может обратиться к реальной социальной практике

ипопытаться выявить, раскрывается ли на практике подобная информация в большинстве сделок. Но, как уже отмечалось не раз, учет реальной деловой практики не всегда возможен, так как соответствующая информация о ней может быть недоступна суду. Кроме того, выведение стандарта должного поведения из социальной практики в ряде случаев некорректно, так как сама эта практика может быть не вполне нормальной. Например, в России крайне распространена практика умолчания продавцом о скрытых дефектах в продаваемых подержанных автомобилях. Из этого отнюдь не вытекает, что такое умолчание добросовестно

изаслуживает выведения в качестве правовой нормы.

Так что же экономический анализ может сказать в отношении разграничения нормальных и ненормальных случаев умолчания? Как он может раскрыть в этом контексте действие принципа добросовестности?

Любая информация, касающаяся планируемой сделки и доступная лишь одной из сторон, может быть обозначена как частная информация (private information). С точки зрения экономического анализа аннулирование сделки при умолчании создает ex ante стимулы к раскрытию частной информации до заключения договора и блокирует возможность извлечения выгоды от обладания такой информацией. Тем самым право препятствует эксплуатации асимметрии информации и способствует более информированному и рациональному выбору. Если бы право не стимулировало к раскрытию частной информации, многие сделки совершались бы в ситуации, когда это на самом деле не соответствует критерию Парето1.

Но оборотной стороной медали является то, что более информированная сторона не может реализовать свои переговорные преимущества. Соответственно, в долгосрочной перспективе снижаются стимулы к приобретению соответствующей информации, к росту информированности. Ведь любые преимущества от обладания полученной одной из сторон информацией легко аннулируются за счет оспаривания заключенных сделок. В условиях, когда получение соответствующей информации требует усилий и инвестиций, последние теряют всякий смысл. В итоге консервируется неинформированность обеих сторон, в то время как чем более информированный характер носит выбор

1  Harrison J.L. Rethinking Mistake and Nondisclosure in Contract Law // Geo. Mason L. Rev. 2010. Vol. 17. P. 346.

участников оборота, тем лучше работает рыночный механизм. Если бы право не аннулировало сделки из-за нераскрытия частной информации, оно бы поощряло информированную сторону и стимулировало инвестиции в получение необходимой информации. Доступ к важной для совершения сделки информации становился бы переговорным преимуществом, и ради его получения большее число участников оборота прилагало бы усилия к приобретению этой информации. В результате росло бы число информированных контрагентов и в долгосрочном плане снижались бы случаи совершения сделок в условиях неполноты информации. А последнее открывало бы путь к росту числа экономически эффективных, взаимовыгодных сделок.

С другой стороны, далеко не всегда асимметрия информации есть следствие каких-то усилий и инвестиций со стороны более информированного контрагента. В ряде случаев наличие у этого контрагента частной информации – следствие простого случая.

Соответственно, экономический анализ права предлагает следующее разграничение ситуаций заключения договора в условиях асимметрии информации. Первая ситуация имеет место, когда обладание частной информацией есть результат усилий и инвестиций в рост информированности. Вторая ситуация – когда обладание частной информацией есть следствие случая и не было результатом каких-то целенаправленных усилий. В первом случае требование о раскрытии информации хотя и помогает обеспечить более рациональный и информированный выбор обеих сторон и блокирует заключение не улучшающей по Парето сделки, но в долгосрочной перспективе дестимулирует стороны к приращению своей информированности. Во втором же случае требование раскрытия информации имеет одни преимущества и серьезных негативных регуляторных последствий не влечет. Эту простую идею выдвинул в своей классической для экономического анализа договорного права статье профессор Энтони Кронман в 1978 г.1

1  Kronman A.T. Mistake, Disclosure, Information, and the Law of Contracts // Journal of Legal Studies. 1978. Vol. 7. P. 1 ff. Выход данной статьи спровоцировал появление все новых и новых работ, посвященных экономическому и более широкому политико-право- вому анализу этой проблемы. Авторы либо поддерживали выводы Кронмана, уточняя детали, либо пытались оспорить их. См., например: Ben-Shahar O., Bernstein L. The Secrecy Interest in Contract Law // Yale Law Journal. 2000. Vol. 109. P. 1885 ff.; Birmingham R.L. The Duty to Disclose and the Prisoner’s Dilemma: Laidlaw v. Organ // William & Mary Law Review. 1998. Vol. 29. P. 249 ff.; Eisenberg M.A. Disclosure in Contract Law // California Law Review. 2003. Vol. 91. P. 1645 ff.; Borden M. Mistake and Disclosure in a Model of Two-Sided Informational Inputs // Missouri Law Review. 2008. Vol. 73. P. 667 ff.; Levmore S. Securities and Secrets: Insider Trading and the Law of Contracts // Virginia Law Review. 1982. Vol. 68. P. 117 ff.; Coleman J.L., Heckathom D.D., Maser S.M. A Bargaining Theory Approach to Default

Соответственно, мы получаем возможность уточнить критерий добросовестности при применении правил об обмане умолчанием. Умолчание о важной информации, влияющей на принятие решения о заключении договора, нарушает принцип добросовестности тогда, когда наличие этой информации у информированной стороны не было результатом ее целенаправленных инвестиций и усилий по получению такой информации. И наоборот, если информированность одной из сторон заслужена ею и есть результат целенаправленных усилий и инвестиций в поиск информации, право не должно мешать этой стороне извлечь выгоду из асимметрии информации, и, соответственно, умолчание не является недобросовестным и не должно быть поводом для аннулирования сделки.

Проиллюстрируем это разграничение на примерах.

Допустим, что дочка известного художника, чьи картины имеют высокую рыночную стоимость, обнаруживает его картину в домашней коллекции некоего лица, не знающего об истинном авторстве и о реальной ценности принадлежащей ему картины. Женщина скрывает эту информацию от собственника и предлагает продать ее по сходной цене. Собственник, не подозревая об истинной ценности картины, продает ее

итолько потом узнает, насколько он недооценил проданную картину,

ипытается оспорить договор со ссылкой на обман умолчанием. С этической точки зрения поведение покупательницы, умолчавшей о столь важной информации и воспользовавшейся асимметрией информации, представляется не вполне корректным. Экономическая логика тут также не будет протестовать против оспаривания. Асимметрия информации есть провал рынка и провоцирует совершение сделок, не являющихся в реальности улучшающими по Парето. Соответственно, было бы разумно, если бы право наказывало сторону, обладающую частной информацией в силу случая, а не в результате целенаправленных усилий по приращению своей информированности, за умолчание и тем самым ex ante стимулировало других покупателей на месте этой женщины в нашем примере в подобных случаях раскрывать имеющуюся у них информацию своим контрагентам и, таким образом, предотвращало ситуацию заключения невзаимовыгодной сделки из-за неведения контрагента.

Еще более очевиден вывод о необходимости применения доктрины обмана умолчанием тогда, когда доступность некой важной информации покупателю или продавцу есть не результат их честной профессиональной деятельности и добросовестных усилий по поиску информа-

Provisions and Disclosure in Contract Law // Liability and Responsibility / Ed. by R.G. Frey, C.W. Morris. Cambridge University Press, 1991. P. 235–239. Обсуждается этот критерий и в европейской литературе по экономическому анализу права (см.: Shӓfer H.-B., Ott C. The Economic Analysis of Civil Law. Edward Elgar Publishing, 2004. P. 379).

ции, а побочное следствие некоего служебного статуса, выполнения ими фидуциарных обязанностей перед обществом в целом или некой компанией, информация о которой стоит на кону. Например, когда чиновник, в силу своих служебных обязанностей знающий о принятии неким ведомством того или иного решения, способного существенно поднять стоимость акций некой компании, до опубликования соответствующей новости скупает через своих аффилированных лиц такие акции по текущим рыночным ценам, не раскрывая продавцам известную ему информацию, он ведет себя недобросовестно. Асимметрия информации такого рода (в отличие от честных усилий в приращение своей информированности) не может поощряться правом. Соответственно, аргумент о необходимости воздерживаться от аннулирования сделок для сохранения стимулов к росту информированности здесь не работает. Все, что будет стимулировать признание судами такой сделки действительной, – это использование своего служебного положения для извлечения побочного дохода, а в перспективе и манипулирование рынком. Ведь от эксплуатации чиновником «инсайдерской информации» до целенаправленного использования своих властных полномочий в целях порождения тех или иных информационных поводов и игры на соответствующих колебаниях рыночных цен путь короткий. В принципе то же относится и к инсайдерской торговле, основанной на доступе к непубличной информации менеджеров публичных корпораций.

В качестве примера, когда раскрытие информации представляется необязательным, возьмем ситуацию, когда профессиональный инвестор, специализирующийся на инвестициях в стартапы, в результате мониторинга информации, отслеживания новостей о выданных патентах и собственного понимания динамики технических инноваций и спроса обнаружил, что некая компания получила крайне перспективный патент на некий гаджет и планирует вскоре объявить о запуске его производства, которое с учетом произошедших недавно взаимосвязанных инноваций в области интернет-связи может привести к значительным прибылям. Инвестор решает срочно купить акции этой компании у одного из мелких акционеров, пока другие потенциальные инвесторы не успели сориентироваться и скупить акции этой компании в надежде на будущий рост ее капитализации. В процессе переговоров покупатель обнаруживает, что потенциальный продавец, некий пассивный портфельный инвестор, еще не в курсе этих важных новостей и, соответственно, готов продать акции по не очень высокой цене. Должно ли право карать покупателя за утаивание данной частной информации о полученном патенте и его перспективах и блокировать тем самым эксплуатацию информационной асимметрии?