!Учебный год 2023-2024 / A_G_Karapetov_Ekonomicheskiy_analiz_prava_2016

диспозитивные нормы приобретают высокую степень устойчивости. Согласование любого отличающегося от них содержания договора влечет рост трансакционных издержек, так как провоцирует переговоры. При этом уровень этих издержек повышается за счет свойственных людям особенностей мышления – эффекта статус-кво и эффекта обладания. Как только некое право фиксируется в законе, пусть и в диспозитивной норме, для управомоченного таким образом лица отказаться от этого права становится психологически сложно. Неприятие риска ошибки при отступлении от статус-кво и переоценка закрепленных законом за лицом прав могут затруднять принятие решения об отходе от диспозитивного правила. Управомоченное лицо часто будет готово отказаться от предоставленного ей законом права за куда большее вознаграждение в виде соответствующей корректировки цены или встречных уступок по иным условиям, чем это же лицо было бы готово само отдать за то, чтобы это право приобрести, в результате переговоров, если бы оно было изначально закреплено законом за контрагентом.

Устойчивость диспозитивных норм во многом также связана и с ограниченным профессионализмом контрагентов и неполнотой информации. Часто стороны даже не пытаются отступать от соответствующего диспозитивного правила еще и потому, что просто не в курсе его существования. Например, можно смело утверждать, что подавляющее большинство российских корпоративных юристов, которым поручают согласовать контракт, в отношении которого у них нет большого опыта юридического сопровождения, будет формировать свое экспертное заключение по его содержанию в условиях отсутствия полного знания о реальном наборе применимых к контракту диспозитивных норм. Ведь многие из них не закреплены в ГК РФ, а вытекают из сложившейся судебной практики, изучение и анализ которой требуют определенного уровня профессионализма и временны́х затрат. При заключении незначительных контрактов в рамках обычной хозяйственной деятельности такое поверхностное погружение в вопросы юридических рисков может быть вполне оправданно с точки зрения соотношения выгод от большего экспертного внимания к регуляторным деталям, с одной стороны, и неизбежного роста трансакционных издержек – с другой.

Так что на практике большое число диспозитивных норм оказывается достаточно устойчивым регуляторным инструментом (sticky default). И в самом этом факте, казалось бы, нет ничего настораживающего, если бы не одно «но». Дело в том, что диспозитивные нормы оказываются достаточно устойчивыми и тогда, когда их содержание не очень эффективно. Все описанные причины устойчивости диспозитивных норм приводят нередко к тому, что стороны не отступают от не вполне удачных диспозитивных норм, т.е. не делают того, что,

казалось бы, оправданно сделать с точки зрения модели рационального выбора и интересов самих сторон.

Проведем такой мысленный эксперимент. Сейчас в условиях, когда закон диспозитивно говорит о полном возмещении убытков (ст. 15, ст. 393 ГК РФ), закрепляя тем самым, как представляется, экономически вполне эффективную норму, 99% контрактов не пытается отойти от этого правила. Думается, можно допустить, что полное возмещение убытков вполне устраивает большинство контрагентов. Но что если завтра диспозитивная норма закона поменяется и в качестве общего правила будет установлено взыскание лишь реального ущерба? Повлечет ли это изменение то, что в тех же самых 99% контрактов появится условие, отступающее от этого странного правила и восстанавливающее, казалось бы, устраивающее всех полное возмещение? Конечно же нет. Изменение закона повлечет изменение предпочтений сторон. Тот объем защиты от притязаний, который новый закон дает должнику, будет оцениваться им в качестве статус-кво и подспудно менять предпочтения должника. Должник будет воспринимать такое решение как авторитетное высказывание регулятора. При отсутствии четкой уверенности в адекватности обратного решения куда проще положиться на такое содержание нормы. Ведь, как показывает бихевио-экономи- ческий анализ права, мы в среднем намного сильнее переживаем, если допускаем ошибку в результате активного действия, чем в случае, когда наша ошибка состоит в неоправданном сохранении статус-кво.

Если ранее, в условиях прежнего закона, должник бы даже не подумал торговаться ради исключения полного возмещения и перехода к режиму ответственности только за реальный ущерб, то теперь, когда права кредитора диспозитивно ограничены таким ущербом диспозитивной нормой, некоторым должникам будет казаться, что это решение и есть самое оптимальное, а отступать от него они будут готовы только за существенную ценовую премию или иные серьезные уступки. Это, в свою очередь, усложняет процесс достижения компромисса и снижает число случаев, когда сторонам удастся договориться об отступлении от диспозитивного правила.

Безусловно, как мы ранее показали, режим защиты позитивного интереса (включая возмещение упущенной выгоды) является, судя по всему, наиболее эффективным решением. Соответственно, в случае установления в качестве диспозитивной нормы неэффективного правила о взыскании лишь реального ущерба интенсивность отступления сторон от такого нового правила будет намного выше, чем интенсивность отступления от эффективного правила о полном возмещении убытков, так как при установлении режима взыскания лишь реального ущерба большинство участников оборота столкнется с неэффектив-

ным и немажоритарным диспозитивным решением. Тем не менее представляется, что коэффициент отступления от неэффективного правила будет намного ниже того уровня, который диктуется теорией рационального выбора. Далеко не все из тех, кто чувствовал себя вполне комфортно в условиях действия диспозитивного правила о полном возмещении убытков, при инверсии этого правила предпримут попытку отступить от нового неэффективного диспозитивного правила о взыскании лишь реального ущерба.

Можно привести и другой, уже реальный пример. ГК РФ в п. 5 ст. 488 предусматривает, что при продаже товара с отсрочкой платежа переданный покупателю товар, если иное не предусмотрено в договоре, остается

взалоге у продавца до момента окончательного расчета. В такой ситуации возникает залог в силу закона. При этом в силу подп. 3 п. 2 ст. 351, а также подп. 1 и 2 п. 1 ст. 343 и абз. 2 п. 2 ст. 346 ГК РФ если покупатель до момента полной оплаты распорядится данным товаром или потребит его, то продавец получает право требовать от покупателя досрочного исполнения денежного обязательства. Так как правила о куп­ле-продаже применяются и к договору поставки, а в нормах о последнем никаких особых правил на этот счет не предусмотрено, законный залог будет возникать по общему правилу во всех случаях поставки товара (оборудования, сырья, продуктов питания и т.п.). Большинство таких закупок

вобороте осуществляется с целью дальнейшей переработки, потребления или перепродажи, и при этом часто все это может произойти еще до того, как наступит срок для окончательного расчета первоначального покупателя за данный товар. Соответственно, норма п. 5 ст. 488 ГК РФ явно противоречит такой экономической логике: покупатель, потребивший или перепродавший товар ранее, чем он расплатился с продавцом, рискует оказаться ответственным за убытки, да еще и столкнуться с требованием о досрочном исполнении.

Вэтих условиях можно было бы ожидать, что в большинстве договоров поставки, по которым товар приобретается для немедленного потребления, переработки или перепродажи, будет встречаться условие, исключающее применение диспозитивной нормы п. 5 ст. 488 ГК РФ о законном залоге. Но, по нашим сведениям, это происходит намного реже, чем этого можно было бы ожидать в теории. Многие юристы, сопровождающие договорную работу, даже не знают о существовании данной нормы о законном законе. А те, кто знает, не часто проявляют инициативу по ее исключению за счет включения соответствующей оговорки в предложенный продавцом проект договора поставки. Безус­ ловно, редкий продавец сильно бы настаивал на включении в договор положения о залоге на проданный им покупателю товар, если бы такой нормы не было (так же как редкий продавец пользуется возможностью

включить в договор условие о сохранении права собственности на переданный покупателю товар, допустимость которого прямо признана

вст. 491 ГК РФ). Но раз уж диспозитивная норма, дарующая продавцу права залогодержателя, имеется, отказываться от этого преимущества просто так ему не с руки. Эффект обладания (endowment effect) будет подталкивать его к тому, чтобы отказываться от этого права только за серьезную прибавку к цене или иные встречные уступки покупателя. Все это усложняет переговоры по тексту договора. В результате даже осведомленные о данной норме покупатели, принимая во внимание эти трансакционные издержки, а также учитывая, что поставщику чаще всего будет достаточно сложно выяснить факт потребления, переработки или перепродажи купленных движимых вещей, просто, как правило, не настаивают на исключении данного правила. Неудачное диспозитивное правило становится устойчивым.

Подобных примеров можно найти очень много. В российском договорном праве достаточно диспозитивных норм, которые либо

впринципе крайне неудачны с экономической точки зрения, либо оказываются таковыми в контексте определенных видов договоров. Но реакция сторон на эти регуляторные шероховатости очень часто оказывается слабой. В результате договорные отношения развиваются не на самом оптимальном регуляторном фоне1.

Этот факт повышает уровень ответственности правотворца за качество принимаемых диспозитивных норм. Снабжение нормы диспозитивным статусом отнюдь не гарантирует, что во всех или даже

вбольшинстве случаев, когда она проявляет свои регуляторные недостатки, стороны преспокойно отступят от данной нормы. Очень часто этого не происходит. Поэтому так важно изначально сформировать экономически эффективное содержание диспозитивной нормы, не успокаивая себя тем, что если норма окажется не вполне удачной, то стороны ее всегда исключат.

Глава 2. ТОЛКОВАНИЕ ДОГОВОРА

§ 1. Воля или волеизъявление: что имеет приоритет?

Толкование договора является одним из самых сложных вопросов договорного права. В наши цели не входит экономический анализ всех

1  Об устойчивости даже неэффективных диспозитивных норм см.: Ben-Shahar O., Pottow J.A.E. On the Stickness of Default Rules // Florida State University Law Journal. 2006. Vol. 33. P. 651 ff.; Korobkin R. The Status Quo Bias and Contract Default Rules // Cornell Law Review. 1998. Vol. 83. P. 608 ff.

под сомнение, как только мы оценим аналогичные издержки при субъективном подходе к толкованию. Казалось бы, здесь стороны могут немного расслабиться и понадеяться на то, что при невнимательном отражении в тексте своей истинной воли суды смогут ее реконструировать и придать договору заложенный в него смысл. Но как только мы введем в анализ вполне реалистичное предположение в отношении того, что суд при реконструкции истинной воли может совершить ошибку, вся картина переворачивается. Дело в том, что какова бы ни была истинная воля обеих сторон, при возникновении конфликта каждая сторона будет настаивать на своей интерпретации. Соответственно, в рамках субъективного подхода суду придется погружаться в разрешение сложнейших задач по ex post реконструкции истинной воли сторон. Такого рода реконструкции неизбежно оказываются спекулятивными, так как проникнуть в сознание сторон задним числом и абсолютно достоверно выяснить, что стороны имели в виду, часто крайне сложно. В итоге серьезно повышается риск судебной ошибки. Осознание этой угрозы может подталкивать стороны как раз к максимальной проработке текста договора, чтобы продемонстрировать, что их истинная воля в полной мере соответствует тексту. Так что далеко не доказано, что субъективный подход предполагает меньшие ex ante издержки на согласование текста, чем подход объективный.

При этом если в области ex ante издержек на согласование договора позитивное влияние субъективного подхода может вызывать дискуссии, то абсолютно очевидно, что данный подход значительно повышает ex post трансакционные издержки (литигационные издержки на разрешение споров). Как уже отмечалось, реконструкция истинной воли сторон в целях «опрокидывания» ясного договорного текста – дело крайне сложное. Издержки на разрешение споров значительно повышаются1.

Объективный подход делает положение сторон в этом плане более предсказуемым, уменьшая риск ошибки судьи в реконструкции истинной воли сторон и тем самым снижая вероятность того, что контракт будет применен вопреки изначальной договоренности. Соответственно, в рамках объективного подхода стороны могут лучше предугадывать исход разрешения судебного спора и распределение прав и обязанностей, предусмотренных в договоре.

Стабилизирующий эффект объективного подхода оказывается полезным и в отношении третьих лиц, полагающихся на заключенный договор. Например, угроза «перетолковывания» текста договора судом

1  Zamyr E. The Inverted Hierarchy of Contract Interpretation and Supplementation // Columbia Law Review. 1997. Vol. 97. P. 1724.

иотступления от буквального смысла контракта создает серьезную опасность для цессионариев, приобретающих права по договору в силу уступки, а также для тех, к кому договорные права переходят в силу суброгации (в частности, поручителей). Ведь против них должник может выдвинуть аргументы о том, что истинная воля сторон договора отличалась от текста. Если должнику в этом вопросе «подыграет» еще и изначальный кредитор, положение приобретателя права оказывается вовсе крайне уязвимым, так как он, как правило, никак не мог знать об истинной воле сторон и полагался исключительно на текст договора. При реализации субъективного подхода эти риски «перетолковывания» будут неизбежно закладываться в цену договора уступки и снижать ликвидность договорных прав. Аналогичная ситуация возникает и при переводе долга, переходе прав и обязанностей по договору аренды к новому собственнику в силу принципа следования

ив иных подобных случаях.

Во-вторых, следует определить влияние обоих конкурирующих подходов на Парето-улучшающий характер сделки. На первый взгляд субъективный подход способен путем «перетолковывания» условий договора, возможно, не вполне точно отражающих истинную волю сторон, снизить риск того, что сделка окажется не влекущей улучшение по Парето, и обеспечить реализацию именно тех параметров сделки, которые стороны на самом деле желали и считали для себя выгодными. Ведь если текст договора не соответствует воле, а суд применит буквальное толкование ясно выраженных, но не соответствующих истинной воле сторон условий, повышается вероятность того, что в результате сделка окажется невзаимовыгодной. Но если принять во внимание описанные выше проблемы с определением судом истинной воли сторон и осознать, что далеко не гарантировано, что суд угадает тот смысл договорных условий, который на самом деле имели в виду стороны, возникают серьезные сомнения

вэкономической эффективности перехода к субъективному подходу толкования договора.

Так что приведенные выше экономические аргументы позволяют найти, на наш взгляд, достаточно убедительные доводы в пользу примата ясного текста договора над подразумеваемой волей сторон. Единственное послабление, которое мы готовы признать, состоит

впризнании права суда отступать от ясной буквы договора в ситуации, когда вытекающий из текста смысл условия абсолютно абсурден и у суда не возникает никаких сомнений в том, что стороны договора имели в виду не то, что написали. При установлении такого исключения (критерия абсурдности) риск ошибочного и непредсказуемого толкования будет достаточно низок и может быть признан терпимым.

Но что если договор неясен или внутренне противоречив и не позволяет определить смысл договорных условий на основе анализа одного лишь текста в его системном единстве без обращения к внешним по отношению к тексту источникам информации? В такого рода случаях попытки суда реконструировать наиболее вероятную волю реальных контрагентов, видимо, не имеют альтернатив. Ошибки суда при реализации этой задачи вполне возможны, но в конечном счете сами стороны, допустившие неясность или двусмысленность текста, виноваты в возникновении таких ситуаций. Здесь уже нельзя говорить о «перетолковывании» судом волеизъявления сторон. Единственной альтернативой попыткам реконструировать волю реальных контрагентов в таких ситуациях неясности (противоречивости) текста договора будет непризнание судом либо всего договора, либо его соответствующей части, а это дестабилизирует оборот и провоцирует колоссальные трансакционные издержки. Полностью исключить неясность договорных условий крайне сложно и в принципе невозможно в силу имманентно свойственной любому языку многозначности, известных ограничений, сопутствующих отражению мыслей в рамках речевой практики и на бумаге, а также ограниченных возможностей по предвидению всех возможных контекстов, в которых использованные сторонами слова и выражения будут применяться. Соответственно, такая карательная мера, как отказ от признания соответствующих условий договора или договора в целом, будет явно непропорциональна остроте проблемы, а угроза ее применения будет вынуждать стороны тратить огромные усилия на исключение любых возможных неясностей. В этом плане, несмотря на все риски ошибки суда в реконструкции истинной воли сторон на основе внешних источников информации, допущение возможности прояснения неясного или противоречивого текста путем обращения к таким реконструкциям, видимо, оказывается меньшим злом с точки зрения сопоставления издержек и выгод.

Так, например, если договорное условие позволяет толковать его двумя разными способами, а одна из возможных интерпретаций приводит условие в конфликт с законом, то разумно предположить, что стороны вряд ли имели ее в виду, и, соответственно, выбрать ту интерпретацию, которая позволяет примирить условие с законом. Та же ситуация и со случаем, когда в договоре содержатся два противоречащих друг другу положения. Суду при отсутствии возможности так или иначе примирить данное противоречие здесь нужно выбрать одно из них, а другое проигнорировать. Если при этом одно из них противоречит закону, а другое – нет, выбор суда вполне очевиден. Такой достаточно очевидный и не вызывающий особых вопросов прием реконструкции