!Учебный год 2023-2024 / A_G_Karapetov_Ekonomicheskiy_analiz_prava_2016

Раздел VIII

Экономический анализ отдельных проблем договорного права

Глава 1. ДИСПОЗИТИВНЫЕ НОРМЫ

§ 1. Диспозитивные нормы как метод восполнения пробелов в договоре

Ранее мы уже отмечали, что одна из целей права состоит в создании условий для экономического развития и роста экономического благосостояния народа, а формирование комфортной институциональной среды для рыночного обмена является в большинстве случаев наилучшим средством добиться этой цели. Также указывалось, что один из путей реализации этой экономической функции права состоит

вснижении трансакционных издержек.

Вэтом контексте надо рассматривать одну из центральных задач договорного права – обеспечение механизмов восполнения пробелов

вдоговоре. Ведь любой договор носит по определению неполный характер. Стороны не могут оговорить в контракте условия на все случаи жизни, правила, которые могли бы урегулировать их взаимоотношения при любом развитии событий. Многообразие и непредсказуемость деловой жизни просто не оставляют иллюзий на этот счет.

Конечно, степень неполноты контракта различается в зависимости от вида контрактов, условий его заключения и ряда иных факторов. Неполнота самого простого реального договора дарения или куплипродажи конкретной вещи за наличные «из рук в руки», безусловно, не столь значительна. В то же время если взглянуть на большинство коммерческих контрактов, регулирующих длительные взаимоотношения сторон, то станет очевидно, что огромное число вопросов, которые могут встать в процессе его исполнения, чаще всего в нем эксплицитно не урегулировано.

Что значит неполнота контракта с точки зрения условий для успешной реализации экономической трансакции? Ответ очевиден. Отсутствие соответствующих положений договора становится серьезной проблемой, если между сторонами возникает спор. Как уже отмечалось, важнейшая задача государства состоит в судебной защите договорных прав, так как без этого интенсивность оборота значительно падает. Но как государство может реализовать эту задачу, если соответствующий спорный аспект контрактных взаимоотношений в договоре не урегулирован? У суда в такой ситуации есть только две альтернативы:

первая состоит в том, чтобы вовсе отказать в судебной защите договорных прав, вторая же – в том, чтобы восполнить возникший пробел в договоре.

Первая, достаточно жесткая альтернатива в ряде случаев есть вполне удачное решение. Это в первую очередь касается тех случаев, когда пробел в договоре суд не в состоянии восполнить (например, не согласовано количество товара в договоре купли-продажи или описание работ, подлежащих выполнению по договору подряда). Также в ряде ситуаций восполнение некоторых пробелов право не желает доверять судам, опасаясь злоупотреблений или судебных ошибок, которые

вданном случае будут приводить к тому, что суд будет дописывать договор за стороны, внедряя в него некоторые принципиальные условия, которые могут не устроить обе стороны и привести к навязыванию сторонам условий, которые не будут отвечать критерию Парето (например, срок в договоре строительного подряда или цена недвижимости

вдоговоре купли-продажи недвижимости).

Втом случае, когда пробел в силу природы вещей невосполним, мы говорим о фактической невосполнимости пробела. В том же случае, когда право осознанно отказывается восполнять пробел, который

впринципе теоретически суд восполнить бы мог, можно говорить о юридической невосполнимости пробела. В обоих случаях мы имеем фатальную пробельность контракта. Отсутствие в договоре прямо согласованного условия соответствующего типа здесь будет означать признание договора незаключенным и отказ в судебной защите договорных прав. Для обозначения такого рода фатальных пробелов в договоре договорное право использует доктрину существенных условий, т.е. условий, без прямого согласования которых договор не считается заключенным (п. 1 ст. 432 ГК РФ).

При этом такого рода «санкция» за невнимание сторон к тем или иным аспектам своего договорного «плана» носит достаточно жесткий характер. Чем больше пробелов в договоре будут считаться фатальными и, соответственно, чем меньше суды будут утруждать себя задачей по восполнению договорных условий, тем больше усилий по согласованию юридически действительного договора требуется от контрагентов. Это приводит к повышению трансакционных издержек. Риск непризнания договора судом из-за наличия в нем тех или иных пробелов будет вынуждать стороны обязательно договариваться по таким условиям, вести переговоры и находить компромисс.

Так как заранее ex ante закрепить в законе исчерпывающим образом существенные условия всех поименованных договоров, не говоря уже о договорах непоименованных, просто невозможно, сторонам зачастую нелегко ex ante точно определить список фатальных пробелов в догово-

вдоговоре правило и ex post применяет его к соответствующим обстоятельствам.

Все описанные инструменты восполнения пробелов носят в той или иной степени ex post характер. Они действительно во многих случаях могут спасти договор и позволить суду защитить договорные права, но ценой этому являются делегация суду широких дискреционных полномочий и значительная непредсказуемость. Реконструирование воли сторон договора в рамках восполняющего толкования, если применять этот прием добросовестно, – занятие крайне сложное и в большинстве случаев малопродуктивное, как и любая попытка проникнуть в сознание сторон ex post. Обычаи оборота часто трудноуловимы, неоднозначны или попросту отсутствуют. Для применения норм закона по аналогии требуется наличие норм, которые бы регулировали сходные отношения, и, кроме того, определение сходности отношений. Принятие решения о применении аналогии находится на чистом усмотрении суда и носит нередко достаточно непредсказуемый характер. Что уж говорить о варианте разрешения спора на основе принципов разумности, справедливости и добросовестности?

Соответственно, даже тогда, когда право готово «спасать» договор и восполнять в нем пробел за счет делегации судам таких полномочий по «дописыванию» договора за стороны, это снижает трансакционные издержки отнюдь не столь значительно, как хотелось бы. Фактор непредсказуемости решения суда и риски столкнуться с содержанием восполненного судом условия, которое не устроит стороны и лишит договор взаимовыгодного статуса, не позволяют сторонам в полной мере полагаться на судей и экономить на трансакционных издержках. Более того, можно даже задаться вопросом: что для многих сторон будет страшнее – риск непризнания договора судом или риск того, что суд начнет дописывать контракт за стороны? Думается, что все-таки

вбольшинстве случаев первое. Но тем не менее второе тоже исключить во многих случаях нельзя.

Кроме того, надо еще учитывать тот факт, что инструменты ex post восполнения пробелов, будучи направлены на понижение трансакционных издержек на согласование договора, невольно продуцируют рост трансакционных издержек на разрешение договорных споров (литигационные издержки). Спор, в котором суду приходится не опираться на четкие букву закона или положение контракта, а проявлять широкое усмотрение, изучать обычаи, оперировать такими принципами, как добросовестность и разумность, намного сложнее и нередко продолжительнее, требует бо́льших усилий как от суда, так и от сторон. Этот тип трансакционных издержек ни в коем случае нельзя также игнорировать. По мере роста ожидаемого значения таких издержек (их

размер, умноженный на процент вероятности возникновения такого спора) снижается общий чистый выигрыш сторон от контрактного взаимодействия и ухудшаются условия для нормального взаимовыгодного рыночного обмена.

При этом чем меньше у участников оборота доверия к экспертизе судов в деле дописывания договора и определения наиболее адекватных конкретной ситуации условий контрактного взаимодействия, тем больше они вынуждены тратить сил и средств на заключение максимально полных контрактов, тем чаще такие трансакционные издержки оказываются выше потенциального кооперативного излишка и, соответственно, тем больше потенциально взаимовыгодных сделок будет блокироваться.

Исходя из вышесказанного право не может эффективно реализовать задачу по восполнению пробелов в договорах и снижению трансакционных издержек сторон исключительно за счет ex post механизмов и расширения прав судов по «дописыванию» договоров за стороны. Но что же может сделать тогда право?

Ответ очевиден и стал понятен всем более или менее развитым правопорядкам достаточно давно. Он состоит в том, что правовая система начинает восполнять пробелы в договоре ex ante, устанавливая законодательно или на уровне прецедентной практики высших судов соответствующие диспозитивные правила. Собственно, более 90% всего массива договорного права любой западной страны состоит из тысяч диспозитивных норм. Задача таких норм состоит в том, чтобы восполнить возможные пробелы в договоре, снять угрозу непризнания всего договора со ссылкой на его фатальную пробельность и одновременно снизить неопределенность в вопросе о правилах контрактного взаимодействия. Достаточно подробные диспозитивные правила договорного права снижают, таким образом, риски непризнания и риски непредсказуемого «дописывания» судами заключенного договора за счет установления заранее известных сторонам правил, от которых они вольны отступить при желании согласовать нечто иное. Молчание сторон по данному вопросу в теории означает, что их устроили предложенные правотворцем правила. Тем самым сокращаются трансакционные издержки обоих типов (по согласованию и по разрешению спора), возникает понятная и предсказуемая регуляторная среда и значительно упрощается оборот1. По многим небольшим сделкам сторонам оказывается достаточно договориться только по самым базовым параметрам своего взаимодействия. Остальное будет выведено из применимых

1  Shӓfer H.-B., Ott C. The Economic Analysis of Civil Law. Edward Elgar Publishing, 2004. P. 299.

диспозитивных норм. Роль судейского усмотрения в восполнении пробелов снижается, предсказуемость правил игры возрастает. Такой механизм восполнения пробелов через установление диспозитивных норм мы называем институтом ex ante восполнения пробелов.

Таким образом, на самом общем уровне можно выявить два приема, при помощи которых правовая система решает проблему имманентной неполноты контракта, – ex post и ex ante восполнение. Первый вариант снижает трансакционные издержки на составление договора, но не настолько существенно, и при этом провоцирует литигационные издержки на разрешение споров. Второй вариант более существенно снижает трансакционные издержки на согласование договора (за счет обеспечения более предсказуемого восполнения пробелов в договоре) и не провоцирует серьезные литигационные издержки (в связи с тем, что поводов для разногласий оказывается значительно меньше, а от суда при разрешении спора требуется лишь применение в пробельной зоне диспозитивной нормы).

При этом граница между ex post восполнением и применением ex ante установленной диспозитивной нормы не столь однозначна. На самом деле нередко законодатель может устанавливать диспозитивные нормы с таким содержанием, что от суда потребуется значительное судейское усмотрение или применение неких оценочных стандартов (например, рыночная цена, разумные сроки, обычное качество и т.п.). Диспозитивные нормы такого рода максимально приближаются по своему регуляторному эффекту к ex post восполнению пробелов.

Далее наша задача здесь состоит в том, чтобы определить, как экономический анализ может помочь в формировании оптимального содержания диспозитивных норм договорного права.

§ 2. Экономический анализ диспозитивных норм

Позитивный экономический анализ диспозитивных норм

Чаще всего правотворец устанавливает диспозитивные нормы, которые соответствуют его этической интуиции и рассматриваются как наиболее справедливые. Как и в большинстве других случаев, при отсутствии какой-либо более ясной методологии поиска оптимального содержания правовых институтов правотворец полагается и должен полагаться на свою этическую интуицию и решение, которое представляется наиболее справедливым. Вместе с тем конечно же определить наиболее справедливое диспозитивное правило можно, только приняв во внимание все возможные последствия его реализации на практике.

При этом позитивный экономический анализ права может оказать в этом плане неоценимую помощь.

Он может очертить пределы эффективности диспозитивного регулирования договорных отношений. Так, например, уже отмечалось, что позитивный экономический анализ показывает, что при заключении потребительского договора присутствует значительное неравенство переговорных возможностей, включая асимметрию профессионализма

иинформированности. Но самое главное – это то, что для потребителя изучение периферийных договорных условий и их адекватный учет в соотношении с ценой и иными центральными договорными условиями становятся чаще всего невозможными из-за ограниченной рациональности. Более того, изучение потребителем периферийных условий часто просто экономически неоправданно с точки зрения соотношения трансакционных издержек и возможной выгоды. При этом коммерсант полностью контролирует содержание стандартизированной договорной проформы и с учетом неэластичности реакции большинства потребителей на содержание периферийных условий не имеет никаких сложностей в установлении в такой проформе по сути любого содержания таких условий. В данной ситуации экономический анализ права показывает всю бесперспективность попыток оградить потребителя от навязывания ему невыгодных периферийных договорных условий за счет диспозитивных норм закона. Все разумные

исбалансированные правила, которые законодатель решит установить в качестве диспозитивных норм, будут без какого-либо труда обойдены коммерсантами и окажутся бесплодными.

Из этого не следует, что абсолютно все нормы потребительского права, определяющие периферийные права и обязанности сторон потребительского договора, а также нормы классического договорного права в случае их применения к потребительским договорам должны толковаться как императивные. Тем не менее нам представляется очевидным, что, во-первых, как уже отмечалось, императивность в этих отношениях экономически вполне оправданна, а во-вторых, судам необходимо предоставить значительные полномочия по пресечению недобросовестной эксплуатации переговорных преимуществ

инеоправданных отступлений от тех норм, которые являются диспозитивными. Там, где к потребительским отношениям применяется диспозитивная норма, свобода коммерсанта отступить от нее при составлении своей стандартной проформы должна быть ограничена судебным ex post контролем. Иначе коммерсант в зоне диспозитивного регулирования будет иметь ничем не ограниченную возможность навязывания потребителю практически любого содержания договора. Поэтому неудивительно, что и в европейском, и в российском праве в этой сфере действует целый ряд институтов, оформляющих такую контролирующую роль судов (в Европе это доктрина несправедливых

ки зрения тех или иных поставленных перед ними целей. Но нельзя сбрасывать со счетов и нормативный экономический анализ права, который в ряде случаев может продиктовать и сами такие цели.

Как уже отмечалось, с сугубо экономической точки зрения цель правовых норм должна состоять в максимизации экономического благосостояния. Как же диспозитивные нормы могут способствовать реализации этой цели?

Традиционный ответ может быть описан следующим образом. Мы уже писали, что когда две стороны договора прямо согласовывают те или иные условия, их добровольное согласие по таким условиям при отсутствии таких провалов рынка, как асимметрия информации или ограниченная рациональность, по общему правилу означает, что соответствующий набор условий выгоден им обеим, т.е. в совокупности влечет, говоря экономическим языком, улучшение по Парето. Отсюда и то огромное значение, которое имеет для экономики принцип свободы договора. Когда же стороны забывают согласовать те или иные правила, регулирующие их договорное взаимодействие, право должно пытаться закрепить в качестве диспозитивного правила то решение, которое бы выбрало большинство сторон такого договора, если бы они задумались над его прямым согласованием. Там, где нет прямого согласия сторон, договорное право должно пытаться реконструировать то решение, которое бы стороны сами выбрали. Диспозитивное правило, выводимое на основе такого подхода, в экономическом анализе права принято называть мажоритарной диспозитивной нормой

(majoritarian default).

Экономическая логика тут достаточно проста: диспозитивная норма, которую бы выбрало большинство контрагентов, устанавливала бы правило, влекущее улучшение по Парето и приумножающее благосостояние обоих контрагентов в большинстве случаев.

Помимо того, что такой подход формирует экономически эффективный правовой режим договорных отношений, он позволяет снизить трансакционные издержки1. Так как диспозитивная норма имеет содержание, которое, вероятнее всего, выбрали бы сами стороны, если бы согласовывали соответствующее условие, это, в свою очередь, позволяет сторонам в большинстве случаев воздерживаться от прямого согласования данного условия и экономило бы трансакционные издержки.

И действительно, если бы можно было надежно определить то решение, которое выбрало бы большинство контрагентов, то было бы крайне странно вместо закрепления его в праве в качестве диспозитивной нормы остановить свой выбор на каком-то ином решении,

1  Posner R.A. Economic Analysis of Law. 8th ed. New York: Aspen Publishers, 2010. P. 119.

которое не устраивает большинство контрагентов. Ведь в последнем случае большинству рациональных участников оборота пришлось бы во избежание применения не устраивающего их диспозитивного правила прямо согласовывать в договоре отступление от этого правила, что повышало бы трансакционные издержки.

Приведем здесь такой пример. Как уже отмечалось, новая редакция ГК РФ, вступившая в силу 1 июня 2015 г., предусматривает

ввиде диспозитивной нормы начисление на любой денежный долг законных процентов по ставке рефинансирования (ст. 317.1). В самой норме прямо не указано, с какого момента подлежат начислению такие проценты. Достаточно распространенное прочтение данной нормы состоит в том, что в силу нее на сумму отсроченного платежа по двустороннему договору законные проценты подлежат начислению с момента поставки товара, выполнения работ или оказания услуг (т.е. с момента возникновения самого денежного обязательства). Такой подход противоречит экономической логике. Цена договора отражает весь комплекс прав и обязанностей сторон, включая отсутствие или наличие обеспечения, распределение рисков и конечно же порядок оплаты. Чем дольше отсрочка платежа, тем выше кредитный риск кредитора и тем должна быть выше цена. Соответственно, толкование, определяющее в качестве момента начала расчета законных процентов момент возникновения самого денежного долга, грубо противоречило бы тому, что на самом деле имеют в виду стороны. Все эти годы в абсолютно подавляющем числе договоров никакие проценты за период согласованной отсрочки стороны не прописывали. Не встречались такие условия в том числе и тогда, когда договорные проформы составлялись поставщиком (подрядчиком или исполнителем), выступающим

вкачестве сильной стороны договора и, казалось бы, способным при желании без каких-либо сложностей включить в договор условие о процентах за период согласованной отсрочки платежа. То, что это практически никогда не делалось, отнюдь не удивительно, так как в силу сложившейся мировой и российской практики плата за получение отсрочки платежа и пользование деньгами в этот период закладывалась

вцену. Нет никакого смысла бороться с этой абсолютно нормальной практикой и толковать ст. 317.1 ГК РФ вопреки ей, извлекая тем самым плату за пользование деньгами в период отсрочки платежа из цены и предписывая ее сепаратное начисление в форме процентов.

Иногда на это возражают, что на практике стороны в силу ограниченных рациональности и профессионализма могут не учесть плату за отсрочку платежа в цене, а ст. 317.1 ГК РФ помогает кредитору все-таки получить компенсацию. Но этот тезис крайне неубедителен, так как речь в силу прямого указания в упомянутой статье идет о су-