!Экзамент зачет учебный год 2023-2024 / Карабельников

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

сентября 2010 г. № 17990/09 ситуация с косвенными исками в нашей стране не изменилась. Классическим примером такого дела может послужить иск

акционеров ОАО « Росгазификация», направленный на признание

недействительности договоров, иск в отношении которых подсуден иностранному арбитражу. Несмотря на отсутствие доказательств каких-либо убытков,

нанесенных оспариваемыми договорами истцам, которым в сумме принадлежит ничтожная доля в капитале компании, их иск был удовлетворен (Постановление ФАС МО от 16 октября 2012 г. по делу № А40-151438/09-132-974, А40-7544/11-

131-82). При рассмотрении этого « косвенного иска» ответчикам не помогло даже то, что согласно указаниям Постановления Президиума ВАС РФ № 76/12 от 5

июня 2012 года истцы по таким искам должны доказывать несение ими убытков вследствие оспариваемой сделки и/или заведомую невыгодность оспариваемой сделки для общества с учетом всей совокупности относящихся к сделке обстоятельств. Вряд ли в данном деле истцы смогли бы доказать наличие таких убытков или обстоятельств, по крайней мере в принятых судебных актах такого рода доказательства не обсуждаются. К сожалению, это типично для « косвенных

исков»: российские суды, рассматривающие иски российских истцов против

иностранных ответчиков, указаниям Президиума об оценке совокупности всех обстоятельств дела предпочитают механистический подсчет цифр, составляющих возможные требования по сделке и стоимость активов общества. Сущностный анализ иска, изучение вопроса добросовестности истца подменяются арифметическим расчетом.

Не нашел своего развития подход, сформированный в деле НОМОС-БАНК против НПО «Базальт», и в деле «Симан Франсе» против АО «Сибцемент», по которому Определением ФАС Западно-Сибирского округа от 8 ноября 2012 по делу № А27-781/2011 было прямо указано на то, что признание иностранного арбитражного решения, основанного на презумпции валидности договора,

рассматривавшая просьбу о передаче дела в порядке надзорного производства в Президиум ВАС РФ (Определение ВАС РФ от 19 декабря 2012 г. № ВАС17458/11).

Вряд ли такая позиция разумна. Сформулируем вопрос еще раз: каким

421

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

образом пострадает российский публичный порядок, если компания А заплатит на основании решения третейского суда компании Б определенную денежную сумму,

даже если российский суд признал заключенный между ними договор недействительным или ничтожным? Будет ли исполнение решения третейского суда, посчитавшего договор действительным, противоречить основам правопорядка или основным принципам нашего права?

Полагаем, что основы общественного строя Российской Федерации и основополагающие принципы российского права (как описывается публичный порядок в АПК РФ 2002 г.) ничуть не пострадают, если в Российской Федерации будет приведено в исполнение решение третейского суда, которым ответчику предписывается возместить истцу убытки, причиненные нарушением договора,

который российский суд признал недействительным в связи с нарушением корпоративно-правовых механизмов его одобрения. Крупная сделка или сделка с заинтересованностью, не получившая одобрения в порядке, предусмотренном Федеральным законом « Об акционерных обществах», Федеральным законом « Об обществах с ограниченной ответственностью» или Федеральным законом « Об унитарных предприятиях», может быть признана недействительной, что в соответствии с п. 2 ст. 167 ГК РФ влечет за собой двустороннюю реституцию.

Такое же следствие будет иметь место и в случае, если сделка будет признана российским судом ничтожной (кроме случаев, когда сделка признается недействительной по ст. 169 или п. 2 ст. 179 ГК). Принципиального различия между реституцией и возмещением убытков, которое можно было бы охарактеризовать как посягающее на основы общественного строя или основополагающие принципы российского права, здесь нет и быть не может.

К сожалению, четко и внятно этого Президиум ВАС РФ так до сих пор и не разъяснил, хотя и не поддержал выводы тройки своих судей по делу «Симан Франсе» против АО «Сибцемент» в принятом позднее Информационном письме № 156, которое просто обошло проблему « косвенных исков» молчанием. Поэтому в российских судах по-прежнему не спадает вал дел, свидетельствующих о попытках воспрепятствовать приведению в исполнение решений международных арбитражей путем подачи « косвенных исков». Этому способствует и то, что российское корпоративное право так и не смогло пока поставить преграду на пути недобросовестных истцов, стремящихся не столько к защите собственных

422

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

законных интересов, сколько к « ограждению» подконтрольных им компаний от ответственности по заключенным ими договорам. В последнее время к классическим « косвенным искам», основанным на нормах корпоративного права о согласовании сделок, добавились иски, основанные на ссылке на ст. 10 ГК о добросовестности поведения участников гражданского оборота416, иски,

основанные на противоречии уставу сделок, совершенных унитарным предприятием417. Иногда такие иски принимают откровенно абсурдный характер.

В качестве примера можно привести Постановление ФАС СЗО от 25 октября

2010 г. по делу № А56-6656/2010, которым был удовлетворен иск миноритарных акционеров российского завода о признании недействительными судостроительных контрактов, заключенных с иностранной компанией и подчиненных шведскому материальному праву со ссылкой

« на недобросовестное поведение компании, которая воспользовалась ситуацией, сложившейся в органах управления завода, осуществлявших действия, направленные в ущерб как интересам завода, так и его акционеров».

Фактически, чтобы сорвать приведение в исполнение иностранного арбитражного решения, российские суды пошли на признание контракта,

подчиненного иностранному праву, ничтожным по российскому праву, причем лишь потому, что российский завод, стремясь победить в конкурсе на заключение выгодного контракта, сам предложил невыгодные для себя условия. Такое предложение российского контрагента было потом приравнено российскими судьями судов трех инстанций к признанию недобросовестности именно иностранной компании! Только вмешательство Президиума ВАС РФ, который рассмотрел это дело на своем заседании 13 сентября 2011 г. и, отменив Постановлением № 1795/11 все акты, принятые по нему нижестоящими судами, в

иске отказал, прекратило этот абсурд. Причем целью этого иска было именно

416См., Карабельников Б.Р. Злоупотребление правом не может быть основанием для предъявления иска// «Закон». 2011. № 11. С. 77.

417См. Постановление Президиума ВАС РФ № 16882/11 от 29 марта 2012 года, в соответствии с которым рассмотрение «третейским судом спора из неуставной сделки с государственным предприятием с целью получения оснований для исполнения обязательств последним по такой ничтожной сделке противоречит основополагающим принципам российского права и публичным интересам». Это еще одна попытка, на наш взгляд, необоноснованная, расширить категорию «публичный порядок». Уставные цели многих унитарных предприятий сформулированы очень широко, и вместо решения некоммерческих задач эти предприятия на самом деле зачастую занимаются обычной коммерцией.

423

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

создание ситуации, когда признание контракта ничтожным было бы использовано как препятствие для приведения в исполнение арбитражного решения,

вынесенного в Швеции.

Характерным примером бесполезности усилий « торпедировать» решение международного арбитража на основании акта российского государственного суда о недействительности сделки, содержавшей арбитражную оговорку, может послужить дело Soinco SACI (Argentina) and Eural Kft (Hungary) v. Novokuznetsk Aluminium Plant. Аргентинская и венгерская компании начали международный арбитраж в Швейцарии против Новокузнецкого алюминиевого завода в связи с нарушением им неких контрактных обязательств, принятых ответчиком в отношении истцов. Ответчик не принимал активного участия в арбитраже, и дело было решено не в пользу ответчика (по делу было взыскано 196 430 03 доллара США). Однако юристы Новокузнецкого алюминиевого завода добились в государственном Арбитражном суде г. Кемерово решения о признании недействительной сделки, по которой возник спор. На основании такого решения российского государственного суда Новокузнецкий алюминиевый завод со ссылкой на нарушение публичного порядка пытался сначала добиться отмены решения международного арбитражного суда в Швейцарии, а потом отказа от его признания и приведения в принудительное исполнение в Англии. Обе попытки потерпели полный крах: Верховный Суд Швейцарии отказался отменить вынесенное против Новокузнецкого алюминиевого завода арбитражное решение,

а английские суды в 1997 г. взыскали присужденную арбитражем сумму путем обращения взыскания на задолженность английской компании Base Metal Trading (Guernsey) Ltd в пользу Новокузнецкого алюминиевого завода418.

Видя готовность российских государственных судов создавать искусственные препятствия на пути исполнения арбитражных решений путем удовлетворения недобросовестных косвенных исков, иностранные компании обращаются в иностранные суды с требованием запретить ведение « параллельных» процессов в России. Примером может послужить дело ОАО УК « Ингосстрах-Инвестиции» против BNP Paribas SA. В нем миноритарный акционер российской компании,

выдавшей гарантию иностранному банку, пытался оспорить эту сделку в Арбитражном суде г. Москвы. Договор гарантии был подчинен английскому праву,

418 См.: Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XXIII. P. 196, 795.

424

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

местом рассмотрения споров был закреплен ЛМТС (LCIA). Английские суды вынесли решение, запрещающее подачу исков в иной юрисдикции, установив сговор между российским миноритарием и компанией гарантом, направленный на срыв ведущегося арбитражного разбирательства419.

Приходится констатировать, что в настоящее время в нашей стране остается неразрешенной проблема « косвенных исков», поданных для создания формального противоречия между решением третейского суда и актом российского государственного суда. По нашему мнению, в увязке с исполнением арбитражного решения (неважно – внутреннего или международного третейского суда) самый вопрос о нарушении публичного порядка вообще не может ставиться в зависимость от исхода рассмотрения какого-то другого иска в государственном суде. И Нью-Йоркская конвенция, и Закон о МКА, и АПК в оговорке о публичном порядке исходят из того, что он не должен быть нарушен в результате исполнения именно самого арбитражного решения, т.е. соображения публичного порядка должны касаться анализа последствий исполнения только этого арбитражного решения, независимо от любых других актов государственных судов, как уже вступивших в силу, так и возможных в будущем.

Если арбитражное решение направлено на исполнение сделки о поставке рабынь в гарем, или об отгрузке бомб террористам, или присуждает компенсацию за неисполнение таких сомнительных обязанностей, его реализация сама по себе нарушит публичный порядок – вне зависимости от того, признает ли какой-либо орган лежащую в его основе сделку недействительной или ничтожной. Иными словами, последствия, несовместимые с цивилизованным правосознаниям,

должны вытекать прямо из факта исполнения арбитражного решения. К

сожалению, за исключением Постановления Президиума ВАС РФ от 29 сентября

2010 г. № 17990/09 (по делу НОМОС-БАНК против НПО «Базальт»),

процитированного выше, пока этот очевидный вывод не находит своего подтверждения в российской судебной практике.

419 [2012] EWCA Civ 644.

425

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

Впрочем, после 1 сентября 2013 г., когда вступит в силу закон, вносящий второй пакет поправок в ГК РФ420, возможности для подачи в России « косвенных»

и близких к ним по своим последствиям исков может быть несколько сократятся:

► У заинтересованных лиц появятся основания запрашивать согласие корпоративных органов и акционеров на совершение сделок (и даже если это согласие не будет формально дано, у запрошенных миноритарных акционеров уже не будет возможности ссылаться на то, что о совершении не угодной им

доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним». Так что, учитывая сокращенные сроки исковой давности на оспаривание крупных сделок и сделок с заинтересованностью, вовремя направленное в адрес миноритарного акционера сообщение о сделке сможет повысить ее устойчивость к « косвенным искам», надо только будет поручить его доставку курьерской службе с хорошей репутацией.

► Новеллы, внесенные в пп. 2 и 5 статьи 166 ГК, препятствуют стороне, « из

поведения которой явствует ее воля сохранить силу сделки» в оспаривании этой

сделки, если оспаривание предпринято « по основанию, о котором эта сторона

знала или должна была знать при проявлении ее воли». Таким образом

закреплено действие принципа добросовестности в этой сфере. Правда, остается пока неясным, будет ли отсутствие подачи иска со стороны лица, не одобрившего сделку, но извещенного о ней, рассматриваться в качестве проявления его воли,

направленной на исполнение сделки. Непонятно также, что означает такая до сих

ограничение права лица на подачу иска (вряд ли уместное в ГК РФ), или указание суду на необходимость отклонения недобросовестного иска?

► Пунктом 2 статьи 168 ГК РФ в новой редакции закреплено, что поскольку иного не предусмотрено законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, ничтожна, только если она при этом посягает «на публичные

420 Федеральный закон Российской Федерации от 7 мая 2013 года № 100-ФЗ «О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации».

426

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц». То есть для утверждения о ничтожности сделки теперь недостаточно просто установить ее противоречие закону или подзаконному акту, надо будет доказывать и ее посягательство на какие-то высшие ценности. Будут ли они совпадать с пониманием публичного порядка, установленными Информационным письмом № 156? Хотелось бы на это надеяться, иначе вместо стабилизации гражданского оборота мы получим лишь ничем не ограниченное право судей на собственное усмотрение в отношении анализа любой сделки. При желании и уборку улиц можно счесть связанной с публичными интересами или охраняемыми законом правами третьих лиц.

► Сделка, совершенная юридическим лицом в противоречии с целями деятельности, определенно ограниченными в его учредительных документах,

сможет быть признана судом недействительной по иску этого юридического лица,

его учредителя (участника) или иного лица, в интересах которого установлено ограничение, только если будет доказано, что другая сторона сделки знала или должна была знать о таком ограничении (статья 173 ГК РФ). Впрочем, не следует слишком полагаться на эту законодательную новеллу: ничто не сможет разубедить российский суд, что разумный бизнесмен должен изучить устав и другие доступные корпоративные документы своего контрагента, и,

следовательно, должен знать о закрепленных в них ограничениях.

► В пункте 4 статьи 1814 ГК РФ предусмотрено, что « Решение собрания не может быть признано судом недействительным, если голосование лица, права которого затрагиваются оспариваемым решением, не могло повлиять на его принятие и решение собрания не влечет существенные неблагоприятные последствия для этого лица». То есть истцу, стремящемуся оспорить принятое в его отсутствие решение общего собрания хозяйственного общества, придется всегда доказывать, что одобренная без его участия сделка повлекла именно для него (а

не для хозяйственного общества) существенные неблагоприятные последствия. По нашему мнению, это возможно только в случае снижения стоимости пакета акций или доли капитала, принадлежащей истцу, в результате совершения одобренной оспариваемым решением общего собрания сделки, что в условиях России является редчайшим случаем. Впрочем, возможны и другие трактовки этой новеллы ГК РФ.

427

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

Более того, не все в этом пакете поправок в ГК РФ порадует сторонников стабильности гражданского оборота, немало в нем норм, которые несомненно сыграют наруку любителям « косвенных исков». Перечислим их:

► Новая формулировка статьи 166 ГК РФ прямо указывает, что у истца есть право на оспаривание сделки, даже если она не повлекла для него наступления неблагоприятных последствий. Можно просто ссылаться на такие абстрактные понятия, как « нарушение прав или охраняемых законом интересов» - непонятно,

что это за нарушение, если оно осталось без неблагоприятных последствий для собственно истца. Забота о народной нравственности? Укрепление обороноспособности? При этом наличие у лица, добивающегося признания недействительной ничтожной сделки, права на удовлетворение соответствующего иска также ставится в зависимость от того, имеет ли истец связанный с этим иском не описанный в ГК РФ « охраняемый законом интерес» ( пп. 2 и 3 статьи 166

ГК РФ). При этом обратим также внимание на то, что в статье 166 ГК РФ речь идет просто о « наступлении неблагоприятных последствий», а в пункте 4 статьи 1814

ГК РФ право на иск обусловлено наличием « существенных неблагоприятных последствий». Значит, право на оспаривание решений собраний ý же, чем право на оспаривание сделок, или это лишь дефект законодательной техники? Придется ждать руководящих разъяснений ВАС РФ.

► Статья 167 ГК РФ дополнена пунктом 4, в соответствии с которым « Суд вправе не применять последствия недействительности сделки (пункт 2 настоящей статьи)

[т.е. реституцию – Б.К.], если их применение будет противоречить основам правопорядка или нравственности». То есть узаконены судебные акты,

признающие сделки недействительными, но оставляющие стороны без реституции. Правда, применение этой новеллы ограничено случаями, когда реституция будет противоречить « основам правопорядка и нравственности» –

посмотрим, признают ли эту норму первой части ГК РФ отсылающей к понятию публичного порядка, фигурирующему в части третьей ГК РФ и объясненному в Информационном письме № 156. Более того, напомним, что и это Информационное письмо не разъясняет, будет ли противоречить « основам правопорядка и нравственности» взыскание международным арбитражем убытков в связи с нарушением обязательств по сделке, признанной российским судом недействительным.

428

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

В общем, придется подождать, пока станет ясно, стали ли эти новеллы в ГК

РФ шагом вперед или назад.

Контрольные вопросы к § 5.8 и § 5.9.

1.Приведите примеры дел, когда исполнение арбитражного решения может привести к нарушению российского публичного порядка.

2.В каких случаях исполнение арбитражного решения не может привести к нарушению российского публичного порядка?

3.Как российские государственные арбитражные суды понимают публичный порядок в контексте Закона о МКА и Конвенции?

4.Чем отличаются императивные нормы российского гражданского права от

сверхимперативных?

5.Возможен ли пересмотр существа решения международного коммерческого арбитража под предлогом соответствия последствий принудительного исполнения такого решения или самого решения российскому публичному порядку?

6.Будет ли противоречить публичному порядку России приведение в исполнение решения международного арбитража, исходящее из валидности сделки, ранее признанной недействительной российском судом в результате подачи « косвенного иска»?

7.Как российское законодательство ограничивает право акционеров и участников российских хозяйственных обществ на оспаривание сделок,

совершенных этими обществами?

§ 5.10. Приведение в исполнение иностранных арбитражных решений,

отмененных по месту их вынесения

Следует отметить, что тенденция к безусловному признанию обязательности исполнения арбитражного решения уже фактически вышла за рамки правовых механизмов, предусмотренных Конвенцией. Поскольку Конвенция не содержит императивной нормы об отказе в исполнении арбитражного решения, которое было отменено компетентной властью по месту вынесения, у суда, в который подано ходатайство о приведении в исполнение такого отмененного решения, все

429

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

равно есть право его исполнить. Во многих странах сложилась достаточно устойчивая практика исполнения арбитражных решений, которые были отменены государственным судом по месту их вынесения421. Такая практика, основана на

« проарбитражном» подходе Нью-Йоркской конвенции, получившим свое дальнейшее развитие в нормах Европейской конвенции, анализ ст. IX которой был проведен ранее в § 5.5422.

Сказанное не означает, что отмена арбитражного решения государственным судом по месту вынесения решения стала невозможной или бесполезной: во-

первых, круг участников Европейской конвенции невелик и далеко не всегда в рамках Нью-Йоркской конвенции суды западных стран используют свое дискреционное полномочие по признанию и приведению в исполнение иностранного арбитражного решения, отмененного « компетентной» властью по месту его вынесения; во-вторых, как уже было указано, оспаривание арбитражного решения по юрисдикционным и процессуальным основаниям позволяет государственному суду достаточно глубоко изучить обстоятельства дела, положенные в основу арбитражного решения, вследствие чего у такого государственного суда все равно остаются полномочия, достаточные для отмены неправосудного арбитражного решения (более того, те же юрисдикционные и процессуальные возражения, предусмотренные Конвенцией, могут выдвигаться и за рубежом при возражении против приведения в исполнение арбитражного решения в дополнении к ссылке на подп. « е» п. 1 ст. V Конвенции); а в-третьих,

значительная часть международных арбитражных решений предполагает их приведение в исполнение в той же стране, где они были вынесены, и,

следовательно, механизм, определенный ст. V Нью-Йоркской конвенции и уточненный п. 2 ст. IX Европейской конвенции, к ним неприменим. Тем не менее

421 Примером может служить дело Chromalloy Aeroservices Inc. v. the Arab Republic of Egypt, Yearbook Commercial Arbitration, vol. XXII (1997), P. 692, арбитражное решение по которому, вынесенное в 1994 г. в

Египте, было отменено в том же году Апелляционным судом Каира со ссылкой на то, что арбитры допустили ошибку при применении норм египетского материального права, которому была подчинена сделка. Несмотря на это, 31 июля 1996 г. суд округа Колумбия (США) и 14 января 1997 г. Апелляционный суд Парижа признали и привели в исполнение это арбитражное решение. Другим, еще более ярким примером, может служить признание и приведение в исполнение во Франции арбитражного решения по

делу Societe Hilmarton Ltd. v. Societe OTV, Yearbook Commercial Arbitration vol. XIX (1994) P. 665,

вынесенного в Швейцарии и отмененного судом этой страны. Впоследствии новый состав арбитража вынес по этому делу новое решение, которое также было приведено в исполнение во Франции. Следующим отмененным решением, приведенным в исполнение во Франции, стало дело PT Putrabali Adyamulia v Rena

Holding, June 29, 2007 case No 06-13.292 and No 05-18.053.

422 См.: Записка Секретариата ЮНСИТРАЛ 32-й сессии (Вена, 17 мая – 4 июня 1999 г.) // Документ ЮНСИТРАЛ A/CN.9/460. С. 29.

430

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ