!Экзамент зачет учебный год 2023-2024 / Карабельников

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

Особенно часто в России довод о неарбитрабильности предмета спора выдвигается со ссылкой на законодательство о банкротстве. Это связано с тем, что в настоящее время нередко возникают арбитражные споры, по итогам которых присуждаются огромные суммы, иногда сотни миллионов долларов. Разумеется, выплата таких сумм может негативно сказаться на финансовом состоянии стороны, проигравшей арбитраж. В целом, конечно, дела о признании банкротом не относятся к категории арбитрабильных, так как по ним обычно проходит неопределенное количество лиц, которые могут иметь требования к предприятию-банкроту (эти требования должны удовлетворяться в определенной последовательности), могут потребоваться принудительные действия (например, арест имущества, смена управляющих), – все это выходит за рамки мандата арбитров и их юридических (а равно и технических) возможностей. Но далеко не всегда достаточно должнику всего лишь сослаться на свое «банкротство», чтобы обращение в международный арбитраж или исполнение арбитражного решения стало бы невозможным358.

В настоящее время в России существует лишь один законодательный акт, прямо запрещающий передачу на рассмотрение третейского суда спора, вытекающего из гражданско-правовых отношений: это Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Как это и требуется для признания гражданскоправового спора неарбитрабильным, п. 3 ст. 33 четко и недвусмысленно устанавливает, что «дело о банкротстве не может быть передано на рассмотрение в третейский суд». О том, на каких стадиях процедуры несостоятельности возможно обращение в международный арбитраж, уже говорилось ранее в § 2.10.

От описанных ситуаций, когда вынесение и исполнение решения международного арбитража следует хронологически сопоставлять с этапами проведения процедуры банкротства в отношении должника, следует отличать ситуации, когда проигравший арбитраж должник ссылается на то, что приведение в исполнение решения международного арбитража может привести к его банкротству, однако при этом ни он сам, ни его кредиторы процедуру несостоятельности не начинают. В этом случае нет никаких оснований говорить о неарбитрабильности предмета спора.

358 О подходах зарубежного законодательства к возможности рассмотрения дел против несостоятельного должника в международном арбитраже см.: Трушников С.С. Взаимодействие институтов несостоятельности и коммерческого арбитража в законодательстве и судебной практике различных государств // Международный коммерческий арбитраж. 2006. № 2, 3.

371

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

В целом следует отнести к категории неарбитрабильных и споры, предмет которых связан с законодательством о выпуске ценных бумаг. Это вытекает, прежде всего, из предписаний национального законодательства любого государства о соблюдении определенных публично-правовых механизмов, регулирующих процедуры учета и регистрации прав на ценные бумаги. Арбитры в силу своего «негосударственного» статуса не могут ни иметь равного с государственными судами доступа к сведениям о ценных бумагах, ни давать обязательных для исполнения предписаний органам, осуществляющим учет их владельцев. По аналогичным причинам следует считать неарбитрабильными и споры, связанные с нарушением законодательства о валютном контроле. Однако, как и в случае с другими неарбитрабильными предметами споров, в мире наблюдается тенденция к допущению рассмотрения споров такого рода в международном арбитраже. В первую очередь речь идет о возможности разрешения арбитражем споров, не связанных с признанием титула на соответствующие ценные бумаги, но касающихся возмещения вреда, причиненного неисполнением обязательств, связанных с указанными объектами. Однако суды некоторых стран (в частности, США) пошли дальше и признали, что если споры по ценным бумагам не могут быть предметом внутреннего арбитража, то они арбитрабильны в случае международного арбитража359.

К сожалению, в последнее время в России остро встал вопрос об арбитрабильности

частно-правовых споров, связанных с объектами недвижимости. Со ссылкой на ст. 248

АПК об исключительной компетенции государственных арбитражных судов эти суды отказывались приводить в исполнение решения международных арбитражей и внутренних третейских судов, касавшиеся любых прав на недвижимое имущество. Полагаем, что после того, как 26 мая 2011 г. Конституционный Суд Российской Федерации вынес Постановление № 10-П по делу о проверке конституционности положений п. 1 ст. 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 2 ст. 1 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации», ст. 28 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», п. 1 ст. 33 и ст. 51 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» в связи с запросом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (Постановление № 10-П) все споры, связанные с недвижимостью, можно однозначно квалифицировать в качестве арбитрабильных, а любые попытки ссылаться на ст. 248 АПК и другие статьи АПК о компетенции государственных арбитражных судов как на нормы, превращающие частно-

359 Yearbook Commercial Arbitration. Vol. I. P. 203.

372

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

правовые споры в неарбитрабильные, считать ошибочными. Этот вопрос, равно как и вопрос об арбитрабильности корпоративных споров, был рассмотрен в § 2.10 ранее.

Конституционный Суд подверг суровой критике практику, сформированную ВАС РФ, в соответствии с которой споры, закрепленные в исключительной компетенции государственных арбитражных судов, рассматривались в качестве неарбитрабильных на основании применения норм АПК.

«Присущий гражданским правоотношениям принцип диспозитивности, в силу которого граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе, свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (пункт 2 статьи 1 ГК Российской Федерации), распространяется и на процессуальные отношения, связанные с рассмотрением в судах в порядке гражданского судопроизводства споров, возникающих в ходе осуществления физическими и юридическими лицами предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. В гражданском судопроизводстве диспозитивность означает, что процессуальные отношения возникают, изменяются и прекращаются главным образом по инициативе непосредственных участников спорных материальных правоотношений, которые имеют возможность с помощью суда распоряжаться процессуальными правами и спорным материальным правом. …

Этим не затрагивается право федерального законодателя в рамках предоставленной ему дискреции в регулировании данного вопроса (пункты «в», «о» статьи 71 Конституции Российской Федерации) определять – исходя из необходимости обеспечения баланса частных и публичных интересов – перечень видов споров, которые могут быть переданы на рассмотрение третейского суда, в зависимости от их социальной значимости, конкретных условий развития гражданского оборота и социально-экономической системы в целом, укоренения правовых начал рыночного хозяйства, правовой культуры и других факторов и вносить в этот перечень изменения. Такие изменения, однако, не могут осуществляться путем произвольного снижения уже достигнутого уровня гарантированности права участников гражданского оборота на использование для защиты своих прав третейского разбирательства, без учета сложившегося правового регулирования, призванного обеспечивать стабильность и динамизм

373

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

гражданского оборота и предсказуемость в использовании процессуальных возможностей для его участников».

По сути, Постановление № 10-П разъяснило, что сформированная ВАС РФ практика ограничения арбитрабильности споров на основании норм АПК РФ о компетенции государственных арбитражных судов представляет собой «произвольное

снижение уже достигнутого уровня гарантированности права участников

гражданского оборота на использование для защиты своих прав третейского разбирательства». Норма ст. 33 АПК о специальной подведомственности споров может использоваться только для разрешения вопроса о подведомственности споров, если есть сомнения в том, какая система государственных судов (арбитражных или общей юрисдикции) может рассматривать соответствующий спор. К вопросу об арбитрабильности эта норма также неприменима, как и норма ст. 248 АПК, о чем уже шла речь в § 2.10 выше.

Отметим также, что и до принятия Постановления № 10-П государственные арбитражные суды умели отличать споры, связанные с сугубо частно-правовыми отношениями, от споров, содержащих публично-правовой элемент, простой ссылки на ст. 248 АПК было недостаточно для признания предмета спора неарбитрабильным. Примером может служить дело, связанное с иском компании NEGEV TREASURES LTD к ФГУП «Институт "ГИНЦВЕТМЕТ"» о расторжении договора и взыскании денежных сумм. Иск был подан в Арбитражный суд г. Москвы, но по просьбе ответчика оставлен без рассмотрения на основании п. 5 ч. 1 ст. 148 АПК в связи с наличием в спорном договоре арбитражной оговорки.

Истец настаивал на недействительности арбитражной оговорки, ссылаясь на то, что согласно ст. 248 АПК дело относится к исключительной компетенции государственных арбитражных судов России, так как касается проведения работ на объекте недвижимости, расположенном в Москве.

Кассационная инстанция, оставляя без изменения акты нижестоящих судов, разъяснила следующее:

«Суды правильно применили пункт 5 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия установит, что имеется соглашение сторон о рассмотрении данного спора третейским судом, если любая из сторон не позднее дня представления своего

374

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

первого заявления по существу спора в арбитражном суде первой инстанции заявит по этому основанию возражение в отношении рассмотрения дела в арбитражном суде.

Довод кассационной жалобы о том, что в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 248 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации спор относится к исключительной компетенции арбитражного суда Российской Федерации основан на неправильном толковании указанной нормы, охватывающей споры, предметом которых являются недвижимое имущество или права на него.

Указанная норма не предусматривает исключения из компетенции третейских судов споров об исполнении обязательств, в том числе о взыскании задолженности по оплате произведенных по договору работ360».

Неарбитрабильными считаются также споры, связанные с трудовым законодательством361. Это связано с тем, что трудовое законодательство, как российское, так и зарубежное, в отличие от гражданского и торгового не признает принципа автономии воли сторон и характеризуется гораздо большей степенью «зарегулированности», вмешательства со стороны государства, нежели законодательство о коммерческих сделках. Автору неизвестно ни одного национального закона, которым допускалось бы установление юрисдикции по рассмотрению трудовых споров с рядовыми работниками на основании соглашения сторон; напротив, в национальном законодательстве о труде обычно указывается, что трудовые споры подлежат рассмотрению только в специальных судебных органах, зачастую формируемых на началах трипартизма362, «встроенных» в национальную судебную систему. Как следствие, трудовые споры считаются неарбитрабильными, хотя из данного правила также есть исключения. Например, в США, где в отличие от Европы к трудовому праву применяется иной подход (в США государство гораздо меньше вмешивается в отношения между работодателем и работником), известен прецедент, когда трудовой спор был признан американским судом арбитрабильным по той причине, что судья посчитал отношения

360Постановление ФАС МО от 29 января 2009 г. № КГ-А40/13192-08, поддержанное Определением ВАС РФ от 12 мая 2009 г. № 5738/09.

361Laurence Craig W., Park W., Paulsson J. Op. cit. P. 90.

362В качестве примера можно привести industrial tribunals, действующие в Англии, состав которых формируется по представительскому принципу: один из судей представляет профсоюзы, другой – предпринимателей, а председатель трибунала является профессиональным юристом. Аналогичные принципы формирования судов, полномочных рассматривать трудовые споры, приняты и в некоторых других европейских странах.

375

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

между менеджером филиала и его работодателем «коммерческими» в смысле, закрепленном в п. 3 ст. I Конвенции363.

Здесь следует вернуться к сформулированному выше выводу о неарбитрабильности споров, которые носят некоммерческий характер. Далеко не во всех странах существует деление права на гражданское и торговое, и только 40 государств – участников Конвенции сделали при присоединении к ней вторую оговорку, предусмотренную п. 3 ст. I Конвенции (о том, что Конвенция будет применяться только к спорам, признаваемым коммерческими (англ. – commercial, хотя в русском тексте Конвенции написано «торговыми») по их национальному законодательству). Однако это не означает, что во всех остальных государствах предмет любого спора может быть признан арбитрабильным: если будет установлено, что отношения между сторонами носили характер трудовых или потребительских (т.е. некоммерческий характер), то государственные суды рассмотрят спор по существу или откажут в исполнении вынесенного арбитражного решения, однако ссылка при этом делаться будет, как правило, не на неарбитрабильность предмета некоммерческого спора, а на недействительность арбитражной оговорки, включенной в некоммерческий договор (о недействительности арбитражных соглашений по потребительским спорам уже шла речь в § 2.8). Такие оговорки явно не отвечают интересам слабейшей стороны потребительского договора, поскольку рядовые потребители обычно не имеют ни средств на ведение арбитража, ни представления о механизме действия Конвенции. То же самое можно сказать и о рядовых работниках по трудовым договорам. Что же касается приведенного прецедента американского суда в области трудовых споров, то в данном случае, по всей видимости, американский судья посчитал менеджера филиала скорее предпринимателемуправляющим, нежели работником, исходя из характера отношений между сторонами, закрепленного в контракте364.

Попытаемся обобщить материал, изложенный в настоящем параграфе. Несмотря на отсутствие единого источника законодательства и судебной практики о спорах, которые не могут быть предметом арбитражного соглашения, все приведенные примеры

363Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XII. P. 434.

364Следует отметить, что Римская конвенция 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам, исключает принцип автономии воли сторон при заключении потребительских и трудовых договоров и подчиняет их императивным нормам страны, в которой находится потребитель или работник (см.: Маковская А.А. Унификация международного частного права в рамках ЕЭС: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1992. С. 17). Это также является подтверждением нашего вывода о том, что степень «публичного» вмешательства в трудовые и некоммерческие (потребительские) договоры слишком высока, чтобы считать споры, связанные с ними, арбитрабильными.

376

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

неарбитрабильных споров объединяет один общий признак: такие споры включают в себя правоотношения, которые нельзя считать регулируемыми исключительно частным

правом. Чем значительнее «публичный» элемент спора, тем выше вероятность того, что национальный суд посчитает предмет спора неарбитрабильным и либо не передаст спор на рассмотрение арбитража, либо откажет в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения. Разумеется, в разных правовых системах степень участия государства в отношениях между частными лицами различна, поэтому один и тот же вопрос в одной стране может признаваться арбитрабильным, а в другой – нет. Однако на основании приведенных примеров можно сделать вывод о том, что чем более либеральный, рыночный характер носит экономика государства, тем меньше вероятность того, что предмет спора будет признан в этой стране неарбитрабильным (если только отношения между сторонами действительно носят коммерческий характер).

Вроссийском праве возможность передачи гражданско-правового спора в третейский суд (международный коммерческий арбитраж) является общим правилом, а запрет поступать таким образом – исключением, которое должно быть установлено федеральным законом.

ВРоссии есть нормы, которыми закрепляется исключительная юрисдикция государственных судов по определенным категориям споров, но такие нормы не собраны воедино в каком-то документе, а разбросаны по отдельным законодательным актам: о труде, о банкротстве, о валютном регулировании, о промышленной и интеллектуальной собственности. Причем характерно, что ни один из таких законодательных актов не является актом процессуального законодательства и, кроме того, не содержит прямого запрета на передачу тех или иных споров на рассмотрение международных третейских судов (за исключением Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»); такой запрет следует всякий раз обосновывать косвенными аргументами, связанными с публичным характером соответствующих правоотношений и невозможностью заключения арбитражных соглашений с органами власти, исполняющими предоставленные им законом властные полномочия. Причем, повторим, далеко не всегда наличие в деле публично-правовых аспектов свидетельствует о неарбитрабильности спора.

Вкачестве примера правомерного рассмотрения арбитрами спора, включавшего в себя элементы публично-правовой тематики, можно привести дело № 64/2001, рассмотренное МКАС при ТПП РФ. В этом деле арбитраж столкнулся с возражениями

377

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

против его компетенции по рассмотрению спора, которые ответчик обосновывал тем, что иск связан с неарбитрабильными публично-правовыми отношениями, а именно с проблемами соблюдения таможенного законодательства. В решении по этому делу, вынесенном 28 марта 2002 г., МКАС при ТПП РФ не согласился с доводами ответчика. Действительно, в данном деле причиной спора стало то, что судно, которое должно было быть продано истцу по заключенному им с ответчиком договору, было арестовано таможенными органами. Однако основанием такого ареста стало несоблюдение ответчиком требований таможенного законодательства, выразившееся в несвоевременном оформлении экспортных документов. Именно это нарушение ответчиком своих обязательств и послужило причиной убытков, понесенных истцом. В такой ситуации МКАС при ТПП РФ не усмотрел оснований для оспаривания его юрисдикции и вынес решение о возмещении истцу понесенных им убытков365.

Контрольные вопросы к § 5.7.

1.Как в российском законодательстве должен быть оформлен запрет на рассмотрение международными арбитражами каких-либо частно-правовых споров?

2.В каких случаях российское законодательство закрепляет право международных арбитражей на рассмотрение споров с административным элементом?

3.Приведите примеры споров, неарбитрабильных по российскому законодательству.

§5.8. Основания для отказа в исполнении решения международного арбитража,

связанные со ссылкой на нарушение публичного порядка

Публичный порядок, нарушение которого в результате приведения в исполнение решения международного арбитража указано в подп. «b» п. 2 ст. V Конвенции и подп. 2 п. 1 ст. 36 Закона о МКА в качестве возможного основания для отказа в исполнении такого решения (а в подп. 2 п. 2 ст. 34 Закона о МКА – в качестве основания для отмены решения международного арбитража, вынесенного на территории России), относится к числу наиболее сложных и в то же время важных институтов международного частного

365 См.: Комаров А.С., Карабельников Б.Р. Обзор практики Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ (МКАС) за первое полугодие 2002 г. // Законодательство. 2002. № 11. С. 77.

378

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

права. Как уже было указано ранее в § 5.6, в цели, которые ставил перед собой автор настоящего учебника, не входит всесторонний анализ этого института, пользующегося в последнее время особым вниманием со стороны российских правоведов. Мы рассмотрим только проблемы публичного порядка, имеющие непосредственную связь с международным коммерческим арбитражем, с Конвенцией и Законом о МКА.

В законодательстве многих стран, включая Россию, содержатся ссылки на нарушение публичного порядка как основание для отказа в применении иностранного материального права на своей территории, но при этом не дается четких указаний о том, какие именно ситуации, связанные с применением иностранного закона, следует считать противоречащими публичному порядку. Вот как, например, решается этот вопрос в ст. 1193 ГК РФ:

«Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела [раздела VI ГК. – Б.К.], в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.

Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации».

Содержание понятия «основы правопорядка» выглядит достаточно неопределенным. Очевидно, что российский законодатель не хочет (или не может) наполнить содержание понятия публичного порядка конкретными нормами, применение которых не сталкивалось бы со спорами и неопределенностью. В ст. 34 и 36 Закона о международном коммерческом арбитраже и п. 7 ч. 1 ст. 244 АПК никак не расшифровывается содержание используемого в них термина «публичный порядок», а в ст. 233 и 239 АПК в перечне оснований для отмены решения третейского суда, вынесенного на территории Российской Федерации, и в перечне оснований для отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда используется термин «основополагающие принципы российского права», который также нигде в отечественном законодательстве не разъясняется.

Такая ситуация характерна не только для российского права; законы других стран ничуть не подробнее. Например, в ст. 17 Закона Швейцарии «О международном частном

379

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

праве» указано, что «иностранное право не применяется, если последствия его применения несовместимы со швейцарским публичным порядком». В действующей редакции Вводного закона к Германскому гражданскому уложению говорится, что «какаялибо правовая норма другого государства не применяется, если ее применение ведет к результату, который явно несовместим с существенными принципами германского права. Она в особенности не применяется, если это применение несовместимо с основными правами» (ст. 6 Вводного закона к ГГУ в редакции от 25 июля 1986 г.). Даже если пояснить, что под основными правами в ФРГ имеются в виду права человека и гражданина366, все равно понятие результата, который явно несовместим с существенными принципами, представляется ничуть не менее расплывчатым, нежели понятие основ правопорядка, использованное в ст. 1193 ГК.

Отсутствие конкретного наполнения содержанием близких к публичному порядку правовых конструкций «основ правопорядка» и «основополагающих принципов российского права» также соответствует сложившимся мировым тенденциям, закрепленным не только в национальном законодательстве, но и в международных источниках международного частного права, например, таких, как Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г., Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи, 1986 г. (ст. 18). Хотя Россия в этих конвенциях и не участвует, ее законодатель воспользовался разработанными на Западе правовыми конструкциями публичного порядка.

Сложность и, более того, нецелесообразность попытки законодателя дать исчерпывающее описание случаев, когда применение иностранного права признавалось бы противоречащим публичному порядку, связаны с тем, что в законе невозможно заранее предусмотреть все варианты коллизий между отечественным и иностранным правом, которые могут возникнуть на практике. Поэтому приходится прибегать к помощи широких понятий, имеющих зачастую не юридический, а моральный или философский оттенок. Но только таким способом можно «объять необъятное» и исключить возникновение ситуации, когда в обширный перечень критериев публичного порядка не впишется какая-либо иностранная норма, не предвиденная отечественным законодателем. Как писал об этом корифей советского права Л.А. Лунц, «неопределенность категории публичного порядка... ныне возводится в один из принципов международного частного

366 См.: Богуславский М.М., Карабельников Б.Р. Публичный порядок и обязательность исполнения решений международных арбитражей // Экономика и жизнь – Юрист. 2002. № 11.

380

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ