!Экзамент зачет учебный год 2023-2024 / Карабельников

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

права»367. Отметим, что именно отсутствие в материальном праве четкой дефиниции публичного порядка позволяет проявлять гибкость в применении этого понятия в связи с появлением новых правовых реалий: отмывания денежных средств, полученных преступным путем, наркотрафика, терроризма и т.п.

Несмотря на отсутствие в национальном законодательстве четких критериев противоречия публичному порядку, международная судебная практика по применению Конвенции выработала достаточно единообразный подход к этой проблеме, разделяемый в настоящее время судами большинства развитых государств. Согласно этому подходу признаются противоречащими публичному порядку и не подлежат исполнению иностранные арбитражные решения, в вынесении которых участвовали арбитры, в честности и независимости которых можно усомниться, были нарушены фундаментальные права ответчика, воспрепятствовавшие ему в защите своих прав, а также решения, исполнение которых может вступить в конфликт со сверхимперативными нормами национального гражданского законодательства страны, где испрашивается исполнение, нормами ее административного права или нормами международных договоров такой страны.

Характерным примером ссылки на публичный порядок в связи с обвинением арбитров в коррумпированности может послужить дело В/О «Техностройэкспорт» против американской компании International Development and Trade Services Inc., по которому МКАС при ТПП РФ присудил взыскать с американской компании 200 млн долларов США. При обращении истца в американский суд с ходатайством о приведении в исполнение решения МКАС на территории США ответчик просил американский суд отказать в удовлетворении ходатайства со ссылкой на публичный порядок по той причине, что, по мнению ответчика, МКАС коррумпирован. Американский суд, указав, что решение коррумпированного суда не может быть исполнено по соображениям публичного порядка, тем не менее удовлетворил ходатайство истца, посчитав, что ответчик не предъявил серьезных доказательств того, что МКАС был необъективен при вынесении решения, а также подчеркнул, что право ссылаться на коррумпированность арбитража было утрачено в связи с тем, что ответчик не воспользовался находившимися в

367 См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права: Общая часть. М., 1970. С. 271.

381

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

его распоряжении сведениями о коррумпированности в ходе арбитражного разбирательства368.

Для применения ссылки на нарушение публичного порядка необходимы реальные доказательства необъективного поведения арбитров, протест против которых по каким-то причинам не мог быть заявлен в ходе арбитражного разбирательства, а не абстрактные обвинения общего характера369. По нашему мнению, доказательством коррумпированности арбитров может быть только обвинительный приговор суда, вступивший в законную силу (похожий подход мы находим в п. 2 Информационного письма № 156) - в противном случае будет нарушен конституционный принцип презумпции невиновности. Если же у стороны, предполагающей, что арбитр к ней предвзято относится, нет прямых доказательств его коррумпированности, то ей следует не надеяться на ссылку на нарушение публичного порядка на этапе приведения в исполнение арбитражного решения, а, не дожидаясь его вынесения, воспользоваться своим правом на отвод арбитра (или арбитров); такое право закреплено в регламентах всех институциональных арбитражей, им можно воспользоваться и в процессе проведения арбитража ad hoc.

Можно ссылаться на нарушение публичного порядка в случае, если по ходу арбитражного процесса были нарушены фундаментальные права ответчика, что помешало ему защитить свои права. В качестве примера приведем отказ суда ФРГ исполнить арбитражное решение, вынесенное против немецкой компании в американском арбитраже, поскольку основанием для вынесения такого решения был документ, с которым арбитр не дал ответчику ознакомиться. Немецкий суд посчитал, что такое нарушение принципов справедливости несовместимо с публичным порядком370. Возможность применить ссылку на нарушение публичного порядка дополняет право стороны, возражающей против исполнения арбитражного решения, ссылаться на процессуальные или юрисдикционные проблемы арбитража, перечисленные в п. 1 ст. V Конвенции: если ни одно из оснований, включенных в п. 1 ст. V Конвенции, не применимо или же имевшиеся нарушения трудно квалифицировать как соответствующие одному из этих оснований, тогда возможна ссылка на нарушение публичного порядка в

368См.: Хендрикс Г. Американская правовая помощь по экономическим спорам, разрешаемым судами и третейскими судами // ВВАС РФ. Специальное приложение. 1999. № 3. С. 38.

369Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XII. P. 468.

370Yearbook Commercial Arbitration. Vol. II. P. 241.

382

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

целом371. Наличие такой возможности тем более полезно, что суд не имеет права по своей инициативе ссылаться на основания, перечисленные в п. 1 ст. V Конвенции, но может сам применить подп. «b» п. 2 ст. V Конвенции, даже если ответчик по каким-то причинам не участвует в деле.

Примером такого гипотетического случая применения государственным судом ссылки на публичный порядок ex officio может послужить ситуация, в которой третейский суд рассмотрит спор о праве собственности на недвижимость, принадлежащую лицу, не участвовавшему в третейском разбирательстве и не подписывавшему арбитражную оговорку. Нет сомнений в том, что такое решение будет противоречить российскому публичному порядку и потому не будет подлежать приведению в исполнение.

Наиболее сложные случаи применения ссылки на нарушение публичного порядка по Конвенции связаны с иностранными арбитражными решениями, исполнение которых может вступить в конфликт со сверхимперативными нормами национального гражданского законодательства страны, где испрашивается исполнение, нормами ее административного права или нормами международных договоров данной страны. Отчасти в приведении в исполнение указанных решений может быть отказано со ссылкой на неарбитрабильность предмета спора, о чем речь шла в предыдущем параграфе, но так происходит далеко не всегда. Например, не может быть исполнено в России решение иностранного арбитража, обязывающее российского ответчика хранить валютные поступления от экспортной деятельности на валютном счете за рубежом372: хотя предмет спора (договор купли-продажи) вполне арбитрабилен, исполнение подобного решения приведет к нарушению императивных норм российского валютного законодательства о репатриации и частичной продаже валютной выручки, что может быть расценено как нарушение российского публичного порядка. В то же время Президиум ВАС РФ разъяснил, что ничуть не противоречит российскому публичному порядку решение международного арбитража, которым предусматривается уплата российским должником каких-либо сумм в иностранной валюте373. Есть аналогичный прецедент и среди решений ВС РФ374.

371Van den Berg A-J. The New York Arbitration Convention of 1958. 1981. P. 301.

372Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле»,

ст. 19.

373См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 6 августа 2002 г. по делу № 9772/01 // ВВАС РФ. 2002. № 11.

С. 50.

374 См.: Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1998. № 9. С. 13–14.

383

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

Этот вопрос почему-то стал камнем преткновения для Арбитражного суда г. Москвы, который Определением от 8 октября 2010 г. по делу № А40-81499/10-68- 697 со ссылкой на нарушение публичного порядка отказал в выдаче исполнительного листа на приведение в исполнение решения МКАС при ТПП РФ, которым с российского ответчика взыскивалась сумма в долларах США. Это Определение было отменено ФАС МО Постановлением от 13 декабря 2010 г. № КГ-А40/15452-10, разъяснившим, что

«Валютное законодательство Российской Федерации не запрещает открытия и ведения расчетов между резидентами и нерезидентами в иностранной валюте.

Кроме того, содержание понятия "публичный порядок" не совпадает с содержанием национального законодательства Российской Федерации.

Под публичным порядком Российской Федерации понимаются установленные государством основополагающие нормы об экономическом и социальном устройстве общества, главные устои основ правопорядка, закрепленные Конституцией Российской Федерации и федеральным законодательством Российской Федерации.

Таким образом, оснований для признания порядка выплаты долга, предусмотренного в указанном решении, не соответствующим законодательству и публичному порядку Российской Федерации, не имелось».

При повторном рассмотрении заявления о выдаче исполнительного листа в Арбитражном суде г. Москвы оно было удовлетворено (Определение от 17 марта 2011 г.

по делу № А40-81499/10-68-697).

Особо оговоримся, что нельзя любое несоответствие арбитражного решения (или последствий его исполнения) национальному законодательству считать нарушением публичного порядка: только нарушение в результате исполнения арбитражного решения норм публичного права, составляющих основы правопорядка, или сверхимперативных норм гражданского права может дать повод сослаться на нарушение публичного порядка. Так, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации в Определении от 25 сентября 1998 г. указала, что

«под «публичным порядком Российской Федерации» понимаются основы общественного строя российского государства. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона

384

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания»375.

Такой подход Верховного Суда Российской Федерации оказался близок к подходу американского суда, указавшего, что ссылка на публичный порядок может быть сделана только тогда, когда «исполнение нарушит самые основные принципы морали и справедливости государства, в котором предполагается исполнение»376. Зарубежные суды неоднократно указывали, что вопросы публичного порядка должны трактоваться очень узко, иначе любое противоречие между иностранным законом, применявшимся в сделке, и законом страны, где испрашивается приведение в исполнение иностранного арбитражного решения, можно будет трактовать как нарушение публичного порядка.

К сожалению, несмотря на процитированные выше абсолютно правильные указания, Верховный Суд Российской Федерации сам не всегда руководствуется ими. Например, автору известен прецедент, когда Верховный Суд сослался на публичный порядок в связи с тем, что при строительстве здания на территории Российской Федерации был использован не российский СНиП, а зарубежный строительный стандарт (который, кстати, содержал ничуть не менее жесткие требования, нежели СНиП); вряд ли такой факт можно считать противоречащим публичному порядку как основам общественного строя российского государства.

Для российских предпринимателей, в основном выступающих в качестве ответчиков в международных арбитражах, публичный порядок одно время казался универсальной палочкой-выручалочкой, схватившись за которую они смогут нейтрализовать любые невыгодные для них арбитражные решения. Разумеется, эта была иллюзия, основанная на недостатке знаний. Однако она «удачно» для российских предпринимателей совпала с нехваткой опыта и знаний у российских судей в сфере применения сверхимперативных норм права и норм международного частного права в целом. Многие российские юристы (в том числе судьи, особенно в отдаленных регионах) до недавних пор считали крамольной саму мысль о том, что в силу применения к внешнеэкономическому контракту иностранного права может быть нарушена какая-либо

375См.: Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1999. № 3. С. 13.

376Yearbook Commercial Arbitration. Vol. I. P. 205.

385

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

императивная норма российского права или что вообще к отношениям с участием российской компании может применяться иностранное материальное право377.

О том, что далеко не все императивные нормы гражданского права, подпадающие под действие ст. 422 ГК, следует считать сверхимперативными в смысле ст. 1192 ГК, такие специалисты зачастую впервые слышат уже в ходе судебного процесса. Поясним еще раз это различие, сославшись на авторитетный комментарий к ГК РФ:

«Современное международное частное право исходит из существования двух видов императивных норм – императивных норм внутреннего гражданского права и сверхимперативных норм. Нормы первого вида устанавливают пределы осуществления принципа автономии воли сторон во внутреннем гражданском праве и выражают интересы, имеющие большую значимость для соответствующего государства, чем вышеназванный принцип. Именно в этом смысле термин «императивные нормы» употребляется в ст. 422 ГК.

В ситуации, когда из-за наличия в правоотношении иностранного элемента оно попадает в сферу действия международного частного права, применение императивных норм законодательства страны суда может быть устранено как вследствие коллизионной отсылки к иностранному праву, так и в результате прямо выраженного выбора его сторонами. Устранение действия не только диспозитивных, но и императивных норм законодательства страны суда (lex fori) в результате подчинения правоотношения иностранному праву можно считать одним из устоявшихся принципов международного частного права. В соответствии с этим же принципом применение к правоотношению иностранного права означает применение как диспозитивных, так и императивных норм этого права.

Нормы, входящие во вторую группу, обычно именуемые сверхимперативными, нормами непосредственного применения и т.п., подлежат применению независимо от того, какое право признано компетентным применительно к конкретному правоотношению. Ни выбор права сторонами, ни действие коллизионных норм страны суда не могут устранить их применения. Такая особая императивность указанных норм есть следствие интересов, на защиту

377 Чтобы не быть обвиненным в голословности, привожу цитату из относительно недавнего Постановления ФАС ВВО от 25 мая 2006 г. по делу № А82-10555/2005-2-2, в котором отказано в исполнении иностранного арбитражного решения со ссылкой на публичный порядок. Формулировка следующая:

«решение иностранного государства [видимо, имеется в виду иностранное арбитражное решение. – Б.К.] противоречит публичному порядку Российской Федерации, так как не применены нормы этой страны».

386

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

которых направлены указанные нормы, и выражаемой ими цели, имеющих особую значимость для издавшего эти нормы государства. Другими словами, государственная политика, выражаемая через эти нормы, настолько важна, что государство не может ни при каких обстоятельствах допустить подчинение соответствующих отношений иностранному праву378».

Согласно классификации А.Н. Жильцова, к числу сверхимперативных норм российского права относятся, в частности, нормы об основных началах гражданского законодательства (ст. 1 ГК), о пределах осуществления гражданских прав (п. 1 ст. 10 ГК), о недействительности сделок, совершенных с целью, противной основам правопорядка и нравственности (ч. 1 ст. 169 ГК), о свободе договора (п. 1 ст. 421 ГК). К числу сверхимперативных следует также отнести положения п. 3 ст. 162 ГК о последствиях несоблюдения простой письменной формы внешнеэкономических сделок, предписания п. 2 ст. 414 КТМ, не допускающие устранение или уменьшение ответственности перевозчика за вред, причиненный жизни или здоровью пассажира, за утрату или повреждение груза и багажа либо за просрочку их доставки посредством соглашения сторон о подлежащем применению праве.

Только особая законодательная политика, выражаемая четко сформулированной нормой материального права, в сочетании с наличием тесной связи ситуации с соответствующей правовой системой является основанием для отхода от общего коллизионного принципа, согласно которому обязательственное отношение, осложненное иностранным элементом, регулируется правом, избранным сторонами договора, либо установленным вследствие коллизионной отсылки. В таких случаях наряду с избранным сторонами договорным статутом состав арбитража должен изучать и вопрос о наличии и целесообразности применения сверхимперативной нормы гражданского права, отличного от lex contractus, наряду с нормами договорного статута. Как отмечается в одном из авторитетнейших трудов по коллизионному праву,

«законы, применяемые независимо от воли сторон [overriding statutes], представляют собой исключение из общего правила, в соответствии с которым законы применяются в том случае, если они являются частью применимого [к сделке] права. Одной из основных причин применения такого законодательства вопреки избранному сторонами праву является то, что в противном случае цель

378 Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный) / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М.: Юристъ, 2002 (автор комментария к ст. 1192 – А.Н. Жильцов) (цит. по: СПС «КонсультантПлюс»).

387

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

законодательства, направленная на регулирование определенных договорных отношений, может оказаться не достигнутой, если стороны могут свободно подчинить свой договор какому-либо иностранному праву»379.

Разумеется, выводы, сделанные составом арбитража, будут проверены государственными судами в процессе оспаривания и приведения в исполнение арбитражного решения. При этом вопрос о том, что состав арбитража не применил ту или иную сверхимперативную норму lex fori будет ставиться и рассматриваться именно в связи со ссылкой на возможное нарушение публичного порядка. Причем сразу отметим, что практика западных судов весьма консервативно толкует ссылки на нарушение публичного порядка в целом и в связи с неприменением той или иной сверхимперативной нормы в частности.

Неприменение международным арбитражем норм российского законодательства, например, о соотношении штрафа и неустойки, или о существенных условиях договора определенного вида, или применение санкций или средств обеспечения исполнения обязательств, неизвестных российскому праву, не может рассматриваться как нарушение сверхимперативной нормы российского права и влечь за собой ссылку на нарушение публичного порядка в результате приведения в исполнение решения международного арбитража, который руководствовался иностранными правовыми нормами при решении соответствующего вопроса. Ниже будут приведены примеры из судебной практики, подтверждающие этот тезис.

К сожалению, нехватка знаний в сфере международного частного права у российских судей также является следствием многолетней монополии внешней торговли и чувствующейся до сих пор нехватки в России квалифицированного преподавания этой дисциплины.

Таким образом, сложный и достаточно схоластический вопрос о публичном порядке перешел в России из разряда теоретических в сугубо практическую сферу. И собственная судебная практика автора, и изучение большого количества материалов российских судебных дел свидетельствуют о том, что ссылки на публичный порядок встречаются едва ли ни в каждом деле о принудительном исполнении решения международного арбитража.

В то же время большинство судей государственных судов, повторим, не являются специалистами в области международного частного права, и для них часто

379 Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws, 14th edition, P. 25.

388

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

затруднительно пользование такой сложной абстрактной категорией, как публичный порядок, тем более, что в науке выделяются «позитивный» и «негативный» публичный порядок, международный и внутренний, материально-правовой, процессуальный380 и коллизионный381. К отсутствию четкости в этом вопросе добавило трудности еще и стремление некоторых российских ученых разграничить сложными теоретическими построениями собственно публичный порядок и «основополагающие принципы российского права» или «основы правопорядка Российской Федерации»382.

Автор решительно поддерживает подход одного из наиболее авторитетных специалистов России в сфере международного гражданского процесса, проф. В.А. Мусина, который совершенно справедливо утверждает:

«Понятия «основы правопорядка Российской Федерации» и «основополагающие принципы российского права» суть, несомненно, синонимы»383.

Терминологическая разница между Законом о МКА, который вслед за Типовым законом ЮНСИТРАЛ сослался на публичный порядок, и Законом о третейских судах, где есть ссылка на основополагающие принципы российского права (п.2 ст. 42), а также АПК, где на понятие «основополагающие принципы российского права» ссылается п. 2. ч. 3 ст. 239 АПК, в то время как п. 7 ч. 2 ст. 244 АПК ссылается на противоречие публичному порядку Российской Федерации как на основание для отказа в приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, действительно имеется. Но эта разница обусловлена лишь слабой юридической техникой российского законодателя, которому показалось разумным заменить непонятный термин «публичный порядок», использованный в Конвенции и Типовом законе ЮНСИТРАЛ, другим, на первый взгляд более понятным

380 О процессуальном публичном порядке более подробно см.: Крохалев С.В. Международный коммерческий арбитраж и публичный порядок. Краткий обзор французской доктрины и судебной практики // Международный коммерческий арбитраж. 2004. № 3. С. 80; Он же. Категория публичного порядка в международном гражданском процессе. СПб.: Издательский дом С.-Петерб. гос. ун-та, 2006. Недавние дела, связанные с отменой арбитражных решений со ссылкой на нарушение процессуального публичного порядка La Societe Commercial Caribbean Niquel c. La Societe Overseas Mining Investments Ltd,

Paris Cour d’appel, 1 st Chamber, 08/23901, 25 March 2010; Engel Austria c. Don Trade (Paris Cour d’appel 3 December 2009). Обычно такие ссылки имеют место в случае, если арбитры основывают свое решение на подходе, который не был обоснован сторонами и который представители сторон не имели возможности прокомментировать в ходе процесса.

381См.: Шак Х. Международное гражданское процессуальное право. М.: БЕК, 2001. С. 418.

382Об этой проблеме см., например: Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских

разграничить понятия «публичный порядок» и «основы правопорядка Российской Федерации» в контексте приведения в исполнение решений третейских судов, например: Арбитражный процесс. Учебник / Отв. ред. проф. В.В. Ярков. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2003. С. 692 (автор главы – Е.А. Виноградова).

383 Мусин В.А. О взаимоотношениях арбитражных и третейских судов // Арбитражные споры. 2004. № 1 (25).

С. 101.

389

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

термином «основополагающие принципы российского права», применение которого на практике вызвало к жизни схоластическую дискуссию о содержании понятия «основы правопорядка Российской Федерации». Все эти термины и понятия лишь клоны

конструкции «публичный порядок», хорошо известной специалистам в области

международного частного права.

На помощь судьям в этом лабиринте схоластических конструкций должна прийти судебная практика, т.е. прецеденты российских и зарубежных судов, которые отказывали в приведении в исполнение решений внутренних третейских судов и международных арбитражей со ссылкой на публичный порядок. Именно по этому пути мы пойдем при изучении настоящего курса – упор должен быть сделан не на академическое описание этого достаточно изученного понятия384, а на то, что именно может (или не может) считаться нарушением публичного порядка в контексте Конвенции и Закона о МКА. Сначала обратимся к зарубежной практике, а затем сопоставим ее с российской.

В практике судов развитых государств отказ в приведении в исполнение арбитражного решения встречается очень редко, особенно если речь идет о международном арбитражном решении. Это связано не в последнюю очередь с тем, что в ведущих правовых системах мира понятие « международного» или

« истинно международного» (truly international) публичного порядка представляет собой лишь частный случай в применении конструкции публичного порядка, как она могла бы применяться по отношению к решениям внутренних судов и арбитражей385. Сталкиваясь с решением международного арбитража суды таких государств трактуют « международный» публичный порядок лишь как « наиболее основные принципы морали и справедливости», в то время как по отношению к местным судебным актам и решениям внутренних третейских судов они готовы применять более широкие категории публичного порядка.

384См., например: Вербар К. Определение публичного порядка во внутреннем праве России через французское право / Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2001 (№ 1). С. 264; Богуславский М.М., Карабельников Б.Р. Исполнение решений международный арбитражей и ссылки на публичный порядок // Хозяйство и право. 2003. № 9. С. 134; Мусин В.А. Противоречие публичному порядку как одно из оснований для отказа в принудительном исполнении решения международного коммерческого арбитража // Третейский суд. 2003. № 6. С. 83.

385См.: International Arbitration Checklists, Lawrence W. Newman, Grant Hanessian (eds), 2004, Juris Publishing. P. 187; Redfern A., Hunter M. Op. cit. P. 616; ILA Committee on International Commercial Arbitration’s Interim

Report on Public Policy as a Bar to Enforcement of International Arbitral Awards (London Conference, 2000);

Окончательный доклад по публичному порядку 2002 г. Ассоциации международного права, см. в журнале «Международный коммерческий арбитраж». 2004. № 3. С. 41.

390

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ