!Корпоративное право 2023-2024 / Белов В.А. - Корпоративное право

de responsabilite des administrateurs en droit des societies (Nouvelles responsabilites pour le conseil d'administration, Centro Studi Bancari, Bellinzona (Meta-Editions) 2005. P. 11-28) // http://www.pblaw.ch/bildupload/pdf/pdfe_237.pdf.

*(885) Альтернативой рассматриваемому договору мог бы стать устав. Не снимая таковой возможности, прежде всего для обществ с ограниченной ответственностью (при, скажем, выполнении определенных заданных условий), думается, что регулирование материнско-дочерних отношений через устав менее динамично и удобно, чем через договор. Инструмент устава носит "договорный характер" только по отношению к участникам. По отношению к учреждаемому обществу - это односторонний инструмент. В то же время специальный межкорпоративный договор, пусть и с рядом допущений, позволял бы регламентировать возможности дочернего общества отстаивать свои права в зависимости от того выбора, который сделает в договоре материнское общество. К примеру, если основное общество не готово брать на себя ответственность по обязательствам дочернего, у последнего был бы больший выбор при определении условий такового договора и защите своих прав. И наоборот, если основное общество будет отвечать по долгам "дочки", то пространство для выражения дочерней компанией своих прав будет гораздо меньше. Кроме того, в предлагаемой концепции договор подлежал бы либо изменению по взаимному согласию, либо отмене. Безусловно, одним из самых спорных моментов при моделировании подобного рода договора, а также моделировании процесса его заключения может выступить сама способность дочернего общества договариваться с основным обществом. Однако необходимо иметь в виду, что перед нами "самостоятельная фикция" - и мы должны "уважать" ее юридическую обособленность, ибо в ином случае в ее отдельном существовании фактически не было бы смысла. К тому же если заключение упомянутого договора - по крайней мере, в дочерних компаниях - акционерных обществах - будет возложено на независимых директоров - независимых в том понимании, которое придается им в данном очерке, то взаимодействие между дочерним и основным обществом в рамках заключения "договора контроля" могло бы проходить во вполне конструктивном и сбалансированном ключе.

*(886) Григораш И.В. Указ. соч. С. 12-47, 74-82.

*(887) Paramount Petroleum Co. v. Taylor Rental Ctr., 712 S.W.2d 534, 536 (Tex. Ct. App. 1986) // Westlaw TX-CS Database; Strasser K.A. Op. cit. P. 638-650; Григораш И.В.

Указ. соч. С. 140-142.

*(888) Liability of Subsidiary Corporation for Debts Incurred by Parent...(cit. supra). P. 472-479.

*(889) Hamilton R.W. Op. cit. P. 156-157. В России также встречаются дела с подобной логикой - подробнее см. решение Арбитражного суда Саратовской области от 20 марта 2008 г. по делу N А-57-24730/07-5 // БРАС.

*(890) No size fits all: Don't blame banks' business models for the credit crisis. Blame their management (Economist, Aug. 14th, 2008) // http://www.economist.com/opinion/displaystory.cfm?story_id=11920863.

*(891) Easterbrook F.H., Fischel D.R. Op. cit. P. 93-110; Easterbrook F.H., Fischel D.R. The Economic Structure of Corporate Law. Cambridge (Mass.), London, 1991. P. 41-44.

*(892) Нанаева Э.А. Указ. соч. С. 243.

*(893) Salomon v Salomon & Co Ltd (также известно как дело Broderip v Salomon)

1896 WL 4725 (HL), [1897] A.C. 22 // Westlaw UK-CASELOC Database.

*(894) Подробнее см.: Архипов В.В. Некоторые правовые проблемы, связанные с регулированием труда управленцев высшего звена // Законодательство и экономика. 2008. N 5; Курбатов А.Я. Субсидиарная ответственность руководителей при несостоятельности (банкротстве) возглавляемых ими кредитных организаций // Хозяйство и право. 2007. N 7; Суров О.А. Предварительная проверка материалов о

злоупотреблении полномочиями в коммерческих и иных организациях при решении вопроса о возбуждении уголовного дела // Безопасность бизнеса. 2007. N 4; Чантурия Л. Гражданско-правовая ответственность руководителей акционерных обществ // Корпоративный юрист. 2007. N 2; Широков А.В. Правовые вопросы страхования ответственности директоров и иных должностных лиц // Предпринимательское право.

2007. N 4.

Интерес в данном контексте также представляет обсуждение, состоявшееся 18 декабря 1996 г. в Государственной Думе РФ, проекта федерального закона "Об особенностях регулирования правоотношений коммерческой организации и ее руководителя". Инициатором проекта выступало Правительство РФ (внесен в Думу 01.10.1996). В третьем чтении Дума приняла проект в виде Федерального закона "Об особенностях регулирования труда руководителей организации". Однако Президент РФ отклонил его в своем Письме от 7 июля 1998 г. N Пр-1118. 1 июня 1999 г. законопроект был снят с повторного рассмотрения Государственной Думы // Государственная Дума. Стенограмма заседания - Бюллетень N 65 (207) - М., 1996. Ч. 1: С. 19-22; http://www.duma.gov.ru/index.jsp?t=lawsearch/index.html.

*(895) Данное обстоятельство получило весьма причудливое выражение в теории гражданского права: научное исследование (а стало быть, и вузовское изучение) института реорганизации юридического лица осуществляется в связи с вопросом о прекращении юридических лиц. Не говоря уже о том, что как минимум один из способов реорганизации (выделение) не предполагает прекращения деятельности правопредшественника, такой подход неверен еще и потому, что уводит внимание ученого и учащегося от второй стороны двуединого эффекта реорганизации - возникновения юридических лиц - правопреемников (кроме, конечно, случая реорганизации в форме присоединения, когда никакого нового правопреемника не создается).

*(896) Но поскольку подобное специальное законодательство имеется далеко не по всем организационно-правовым формам юридических лиц, ясно, что вопросы реорганизации многих из них (в основном - некоммерческих организаций) остались вовсе без гражданско-правового регулирования.

*(897) Указанный законопроект был отклонен постановлением Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 14 марта 2008 г. N 207-5 ГД "О проекте федерального закона N 448784-4 "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью" // СЗ РФ. 2008. N 12. Ст. 1105.

*(898) В соответствии с выпиской из протокола заседания Совета Государственной Думы РФ от 6 ноября 2007 г. N 276 проекты федеральных законов N 424549-4 "О реорганизации коммерческих организаций" и N 424553-4 "О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О реорганизации коммерческих организаций" были сняты с рассмотрения Государственной Думой в связи с отзывом их авторами.

*(899) Обращаем внимание на то, что речь идет не об универсальном законе, а о законе, касающемся реорганизации лишь коммерческих организаций. Ясно, что дефицит законодательного внимания к проблемам реорганизации организаций некоммерческих так и останется не преодоленным.

*(900) Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо // Избранные труды. М., 1997. С. 131.

*(901) Зыкова И.В. Юридические лица: Создание, реорганизация, ликвидация. М., 2007. С. 104.

*(902) Как отмечал С.Н. Братусь (Юридические лица в советском гражданском праве. М., 1947. С. 355-356), в результате реорганизации "деятельность прекращаемых предприятий в этом случае принимает новые организационные формы, она продолжается в деятельности тех юридических лиц, которые возникли в результате реорганизации (слияния или разделения) или которые существовали и ранее (при присоединении)".

*(903) См., например: Брагинский М.И. Юридические лица // Хозяйство и право. 1998. N 3. С. 18; Суханов Е.А. Реорганизация акционерных обществ и других юридических лиц // Хозяйство и право. 1996. N 1. С. 148-152; Тихомиров М.Ю. Общество с ограниченной ответственностью: Реорганизация // Адвокат. 2007. N 11.

*(904) См.: Наумов О.А. О защите прав кредиторов при реорганизации должника // Арбитражная практика. 2001. N 7. Текст статьи см. на сервере http://www.arbitr-praktika.ru.

*(905) См.: постановления Президиума ВАС РФ от 31 октября 2002 г. N 796/00; ФАС Западно-Сибирского округа от 15 августа 2006 г. N Ф04-5156/2006(25415-А45-36); ФАС Уральского округа от 12 марта 2007 г. N Ф09-1598/07-С4. Необходимо отметить, что имеется и противоположная судебная практика - см. постановления ФАС Московского округа от 17 февраля 2002 г. N КГ-А41/8711; ФАС Восточно-Сибирского округа от 17 апреля 2002 г. N А74-3091/01-К1-Ф02-580/2002-С2 и др.

*(906) В судебной практике также встречаются решения, в которых суд указывает, что реорганизация не является сделкой. Так, в постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 25 сентября 2007 г. N А19-5917/07-Ф02-6677/2007 прямо сказано, что "сама по себе реорганизация не может расцениваться в качестве сделки и является установленным законом способом прекращения и возникновения юридических лиц".

концептуальными подходами в области создания юридических лиц // Закон. 2007. N 3; Архипов Б.П. Юридическая природа фактического состава, опосредующего реорганизацию акционерного общества // Законодательство. 2002. N 3. С. 46-55.

*(910) См.: Гражданское право. Часть первая: учебник / под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М., 1997. С 145 (автор главы - Л.И. Глушкова); Гражданское право: учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. М., 1998. С. 328 (автор главы - В.С. Ем).

*(911) Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 300.

*(912) Например, заявление требования о признании недействительным решения

ореорганизации в форме присоединения без одновременного требования о признании недействительным договора о присоединении создает неопределенность в отношении юридических последствий для договора в случае, если требование о признании решения

ореорганизации будет удовлетворено. Аналогичная ситуация возникает и при предъявлении акционером или участником общества требования о признании недействительным решения о реорганизации без одновременного признания недействительным решения о государственной регистрации созданного в результате реорганизации юридического лица.

*(913) Разумеется, если законодательством будут установлены какие-нибудь специальные условия недействительности "реорганизационных" договоров (например, знание контрагента о том, что решение о реорганизации было принято ненадлежащим образом), то и эта зависимость перестанет носить необходимый характер.

*(914) Впрочем, предложенное разработчиками проекта Закона о реорганизации

решение вопроса о гражданско-правовых последствиях успешного оспаривания реорганизации является (как будет показано ниже) не самым оптимальным; но это уже отдельный вопрос.

*(915) См.: Аиткулов Т.Д. Некоторые аспекты правового регулирования слияний и присоединений акционерных обществ в праве Российской Федерации и ФРГ //

способно бороться с реально существующим незаконным владением, но возродить к жизни прекратившееся законное владение - нет. Продолжающееся фактическое владение, хотя бы и незаконное, вполне может быть пресечено: для этого гражданское право вручает не владеющему, но обладающему владельческим титулом лицу специально для этого предназначенное средство - виндикационный иск. Но фактическое владение, прекращенное, например, в результате уничтожения (гибели) вещи, право возродить не в силах, хотя бы такое уничтожение (гибель) также явились следствием незаконных действий. В последнем случае единственным применимым гражданско-правовым средством реализации охраняемого законом интереса пострадавшего титульного владельца в восстановлении прежнего имущественного положения является возмещение убытков. В какой-то мере сходна с рассматриваемой ситуация, складывающаяся в области отношения права к существованию физических лиц: праву известен институт объявления гражданина умершим, но ни в одном правопорядке нет и не может быть института противоположного свойства - объявления умершего живым.

*(918) Бакулина Е.В. К вопросу о судебном оспаривании реорганизации хозяйственных обществ // Хозяйство и право. 2004. N 3. С. 137.

*(919) См., например, постановление ФАС Центрального округа от 4 мая 2005 г.

N А08-3966/04-6.

*(920) См., например, постановление ФАС Уральского округа от 12 марта 2007 г.

N Ф09-1598/07-С4.

*(921) Мамедов У.Ю. К вопросу о признании судом недействительной реорганизации юридического лица и применении последствий такого признания в российском корпоративном праве (практический аспект) // Юрист. 2002. N 6. С. 34.

*(922) Этим ситуация отличается от рассмотренного выше примера с владением - состоянием, принадлежащим к миру фактических отношений.

*(923) Бакулина Е.В. Указ. соч. С. 138. *(924) Степанов Д.И. Указ. соч.

*(925) См.: Аиткулов Т.Д. Некоторые аспекты правового регулирования слияний и присоединений акционерных обществ в праве РФ и ФРГ // Актуальные проблемы гражданского права: сб. статей. М., 2002. С. 71.

*(926) Если только не понимать данное постановление в том смысле, что момент вступления в силу решения суда определяет то время, начиная с которого с незаконностью реорганизации юридического лица должно считаться (нельзя не считаться). Логика тут следующая: законность всякого действия или ряда целенаправленных действий (в том числе и реорганизации) определяется его соответствием закону и существует, следовательно, независимо от наличия или отсутствия судебного акта, который эту незаконность констатирует. Другое дело, что в отсутствие судебного акта, констатирующего незаконность реорганизации, невозможно быть уверенным в истинности суждений кого-либо из участников гражданского оборота

по этому вопросу, поскольку суждения любого произвольно взятого частного лица о законности чего бы то ни было имеют абсолютно равный "юридический" вес с суждениями всякого иного субъекта, ему подобного. А вот суждение государства (в лице органов судебной власти) игнорировать уже невозможно. Думается, впрочем, что такое понимание постановления (несмотря на свою строгую логичность и последовательность) полностью противоречит его дальнейшему содержанию.

*(927) В таком случае нужно будет говорить о существовании трех оснований для прекращения деятельности юридических лиц - в результате 1) реорганизации, 2) ликвидации, 3) судебного признания недействительными действий по реорганизации (а не двух - реорганизации и ликвидации, как считается теперь). Больше того, вероятно, новому институту нужно будет придавать более универсальный характер, распространяя его действие на случаи недействительности действий не по одной только реорганизации, но и по созданию юридических лиц.

*(928) Вообще говоря, ликвидации и реорганизации тоже подвергаются, строго говоря, не сами юридические лица (точки приурочения прав и обязанностей - правовые фикции - ни реорганизовать, ни ликвидировать невозможно; их существование можно только либо признать (таким образом создав юридическое лицо), либо не признавать (таким образом прекратив существование прежде созданного лица)), а организации, составляющие их основу (субстрат), в частности организации корпоративного типа. Таким образом, правильно будет говорить о прекращении юридических лиц по причине 1) ликвидации, 2) реорганизации либо 3) признания недействительными действий по созданию организаций, являющихся их субстратом. Точно так же и возникают юридические лица по причине признания таковыми организаций-субстратов, которые 1) учреждены "с нуля", либо 2) возникли в результате реорганизации, либо 3) сохранились, несмотря на действия, направленные на их реорганизацию или ликвидацию (недействительные действия).

*(929) Не следует забывать и о такой категории лиц, тесно связанных с реорганизуемыми корпорациями, как их работники, а также о фискальном интересе. Возврат сумм заработной платы, уплаченных работникам юридических лиц с недействительным "реорганизационным прошлым", равно как и возврат налоговых платежей, внесенных такими организациями в федеральный, региональные и местные бюджеты, вряд ли отвечали бы началам стабильности оборота и разумности права.

*(930) Вероятно, это же начало можно было бы применить к любым юридическим действиям (не только к классическим гражданско-правовым сделкам), приводящим к изменению имущественного (в том числе гражданско-правового) положения их участников (актам предоставления).

*(931) Утверждены приказом ФСФР России от 25 января 2007 г. N 07-4/пз-н // БНА.

2007. N 25; N 26; N 31; 2008. N 30.

*(932) Весьма показательно, что преобразование - единственная из форм реорганизации, нашедшая себе определение в законе (п. 5 ст. 58 ГК). Определять слияние, присоединение, выделение и разделение законодатель не посчитал нужным, - видимо решил, что суть соответствующих форм вполне ясна из их терминологических обозначений.

*(933) Мы имеем в виду правило п. 2 ст. 68 ГК, возлагающее на бывших товарищей преобразовавшегося полного либо коммандитного товарищества - нынешних участников, акционеров или кооператоров, включая тех, что произвели отчуждение своих долей (акций, паев) - неограниченную по объему, двухлетнюю по сроку существования, субсидиарную по применению и солидарную по характеру ответственность по обязательствам товарищества-правопредшественника.

Отсутствие аналогических правил на случаи преобразования других организаций

корпоративного типа, предполагающих субсидиарную ответственность своих участников - обществ с дополнительной ответственностью, производственных и потребительских кооперативов, союзов и ассоциаций, - является законодательным пробелом, подлежащим скорейшему устранению.

*(934) Подобно тому, например, как инвестиционные паи - субстанции, не имеющие ничего общего с ценными бумагами - тем не менее рассматриваются законодателем именно в качестве ценных бумаг.

К слову заметить, Закон об АО (абз. 3 п. 3 ст. 7) называет преобразованием смену не только организационно-правовой формы, но и типа акционерного общества (с закрытого на открытое). Выходит, что перед нами - еще один случай реорганизации в форме преобразования? В таком случае, чем хуже обратный процесс - "закрытие" прежде открытого акционерного общества? Думается, что перед нами все же не форма реорганизации, а процесс, к которому (в целях удобного нормативного регулирования) применяются нормы законодательства о реорганизации. Точно так же обстоит дело и с присоединением.

*(935) Обнаружившаяся дырка - в какой из подобных законов поместить нормы о реорганизации с участием на той либо другой стороне юридических лиц различных организационно-правовых форм - обнажает существенный недостаток законодательной регламентации, "танцующей" от организационно-правовых форм. В некоторой степени она даже объясняет стремление принять закон о реорганизации коммерческих организаций. Думается, однако, что место подобным нормам - среди общих положений ГК о юридических лицах, возможно - несколько более подробных, чем те, что имеются сейчас.

*(936) Строго говоря, риск уменьшения имущественной массы, которой должник (реорганизованное хозяйственное общество) будет отвечать по своим обязательствам, а также риск увеличения числа кредиторов платежеспособного реорганизуемого общества без пропорционального увеличения его имущественной массы являются разными проявлениями одного и того же риска изменения соотношения между размером долга и размером активов должника.

*(937) См.: Жданов Д.В. Реорганизация акционерных обществ в Российской Федерации. М., 2002. С. 258-259.

*(938) В соответствии с абз. 3 п. 6 ст. 15 Закона об АО, включенным Федеральным законом от 7 августа 2001 г. N 120-ФЗ, солидарная ответственность по обязательствам реорганизованного акционерного общества распространена на правопреемников, вне зависимости от того, в какой форме была осуществлена реорганизация, т.е. не только на случаи, когда нет возможности определить правопреемника по данным разделительного баланса (случаи разделения и выделения), но и тогда, когда нет возможности определить правопреемника по передаточному акту (случаи слияния, присоединения и преобразования). В Законе об ООО норма о солидарной ответственности по-прежнему распространяется только на случаи реорганизации в форме выделения или разделения. Думается, что последнее решение является более правильным как с точки зрения его соответствия п. 3 ст. 60 ГК, так и с позиции здравого смысла, ибо слияние, присоединение и преобразование, как формы, приводящие к появлению только одного правопреемника, не дают возможности рассуждать о его солидарной ответственности с кем-либо.

*(939) См.: Зайцев О.Р. К вопросу об обоснованности признания преобразования формой реорганизации // Цивилист. 2005. N 2. Не оспаривая того очевидного обстоятельства, что предлагаемое изменение механизма уведомления кредиторов реорганизуемого юридического лица должно быть закреплено законодательно, мы все же полагаем, что специального нормативного признания юридической силы за

обязательствами не осуществлять право (по крайней мере - теми из них, что вытекают из соглашений) не нужно. В теории гражданского права существуют различные позиции относительно существования обязательств, единственным содержанием которых является бездействие, - обязательств с отрицательным содержанием (обзор точек зрения по этому вопросу см.: Толстой В.С. Исполнение обязательств. М., 1973. С 8-10; Богатырев О.Ф. Обязательство воздерживаться от совершения какого-либо действия // Законодательство. 2001. N 5. С. 15-20). Обязательство кредитора не предъявлять реорганизуемому юридическому лицу - должнику требований о прекращении или досрочном исполнении обязательства и возмещении убытков и есть, на наш взгляд, типичный пример обязательства с отрицательным содержанием.

*(940) Такая ситуация может сложиться в том, например, случае, когда исполнение обязательства предполагает занятие лицензируемой деятельностью, принадлежность определенного имущества или права (например, исключительного), а условия реорганизации не предусматривают перехода соответствующей лицензии, имущества или права к правопреемнику.

*(941) См.: Бабич С.А. Реорганизация: какой ей быть // Финансовые и бухгалтерские консультации. 2007. N 6. Текст статьи размещен в СПС "Гарант".

*(942) В соответствии с гл. 6 Кодекса корпоративного поведения, утвержденного распоряжением ФКЦБ России от 4 апреля 2002 г. N 421/р "О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения", реорганизация отнесена к существенным корпоративным действием, которые могут привести к фундаментальным корпоративным изменениям.

*(943) Конечно, в результате одного только принятия решения о реорганизации рыночная стоимость акций тоже меняется, но все же, думается, что Закон хотел акцентировать внимание на несколько другом аспекте: речь должна идти о рыночной стоимости акций общества-правопредшественника до реального осуществления его реорганизации.

*(944) Утверждено постановлением ФКЦБ России от 31 мая 2002 г. N 17/пс // РГ. 2002, 18 июля.

*(945) Текст Директивы см. на сервере http://eur-lex.europa.eu.

*(946) Более подробно по данному вопросу см.: Аиткулов Т.Д. Некоторые аспекты правового регулирования слияний и присоединений акционерных обществ в праве Российской Федерации и ФРГ // Актуальные проблемы гражданского права: сб. статей.

М., 2002. С. 29-33.

*(947) То есть (опуская некоторые различия в российском и западном понимании этого термина) компании, акции которых находятся в публичном обращении (обращаются на открытом организованном рынке).

*(948) Степанов Д.И. Поглощение, осуществляемое путем приобретения крупного пакета акций, и вытеснение миноритарных акционеров // Хозяйство и право. 2006. N 3-6.

*(949) Подробнее об истории появления данных документов см.: Baum H. Takeover

Law in the EU and Germany: Comparative Analisys of a Regulatory Model. P. 1-3; Fernel А. Why continental European takeover law matters. P. 10-12; Armour J., Skeel D.A. Jr. Who writes the rules for hostile takeovers, and why? The Divergence of U.S. and UK Takeover Regulation. P. 50-51. Примечание. Здесь и далее, если не указаны сведения о публикации англоязычного источника - использован текст, размещенный на интернет-ресурсе "Social Science Research Network (SSRN)" по адресу: http://www.ssrn.com/.

*(950) В нем зарегистрировано большинство публичных корпораций США.

*(951) Необходимо отметить, что термин "враждебное поглощение" сегодня воспринимается в России и на Западе совершенно по-разному, из-за чего регулярно

возникают разного рода конфузы. У нас данный термин устойчиво обозначает либо откровенно противоправные, либо недобросовестные действия, направленные на приобретение (захват) контроля над компанией. На Западе тот же термин в подавляющем большинстве случаев обозначает законную и добросовестную скупку находящихся в свободном обращении акций (free foat) инвестором в условиях противодействия такой скупке со стороны прежде всего директоров и менеджмента компании, а иногда - владельцев крупных, но неконтрольных пакетов акций.

*(952) Краткое изложение истории разработки Директивы см.: Clarke B. Takeover Regulation: Through the regulatory Looking Glass. P. 4-6.

*(953) О существенных недостатках имплементации европейской (по терминологии автора - британской) модели регулирования в немецкий правопорядок см.,

например, Baum Н. Supra Note. P. 10-13.

*(954) Здесь нельзя не отметить, что американские суды склонны считать, что директора могут сами оценивать последствия поглощения для корпорации и ее акционеров и решать вопрос о необходимости противодействия ему, а значит, вопрос об ответственности за решение, воспрепятствовавшее поглощению, можно ставить лишь при наличии доказательств злого умысла. Об этом подробнее - см.: Ferell А. Supra Note.

P. 7-8.

*(955) Значение может быть повышено на уровне национального законодательства вплоть до 95%.

*(956) Вопрос о введении правил, аналогичных европейской модели, ставился в США еще в 1983 г., однако был отвергнут Федеральной комиссией по ценным бумагам

(SEC) - см. об этом: Baum Н. Supra Note. P. 3.

*(957) Мы намеренно упростили соответствующие правила определения "справедливой цены", постаравшись отразить их существо. На самом деле изложение проблематики определения справедливой цены в корпоративных поглощениях может занять не одну страницу.

*(958) "Squeeze-out" по терминологии Директивы, или "freeze-out" по американской терминологии.

*(959) На уровне национального законодательства могут быть применены различные модели установления данного порога: (1) связанная исключительно с общим количеством акций, принадлежащих приобретателю (90-95%), (2) дополнительно берущая в расчет количество акций, проданных по условиям обязательного предложения.

*(960) См.: Демидова Е.С. Регулирование поглощений в России: причины следования европейской модели // Российская юстиция. 2007. N 2.

*(961) Под концентрацией акционерного капитала мы понимаем относительную долю публичных компаний, в которых контрольный пакет акций консолидирован одним лицом (группой лиц, объединенных общим контролем). Соответствующую статистику см.: Ferell А. Supra Note. P. 1; Belgrof Е., Burkrat М. European Takeover Regulation, 36

Economic Policy, April 2003. P. 179.

*(962) Не имея возможности останавливаться здесь подробно на особенностях регулирования корпоративных поглощений в отдельных государствах, отметим, что власти Японии существенно модифицировали американскую модель регулирования, не отказавшись, однако, от ее существа: подробнее об этом см.: Baum Н. Supra Note.

*(963) Имеются в виду федерализм США и унитарность Великобритании.

*(964) Об этом подробнее - см.: Ferell A. Supra Note. P. 7-12; Armour J., Skeel D.A. Jr. Who writes the rules for hostile takeovers, and why? The Divergence of U.S. and UK Takeover Regulation. P. 54-58.

*(965) На самом деле дополнение указанных полномочий директоров еще и

правилом об обязательном предложении, скорее всего, привело бы к весьма плачевному состоянию "рынка корпоративного контроля" - это будет наглядно показано чуть далее.

*(966) Дополнительная прибыль образуется в результате применения указанных выше правил определения справедливой цены. Подробнее об этом также будет сказано далее.

*(967) Baum Н. Supra Note. P. 10.

*(968) Желающим оспорить этот тезис предлагается привести несколько примеров крупных российских публичных компаний (за исключением широко известного в соответствующем качестве "Лукойла"), где нет консолидированного хотя бы блокирующего пакета акций. При этом, разумеется, в качестве примеров "не засчитываются" компании, в которых структура акционерного капитала не прозрачна, а также компании с "кольцевой" структурой собственности (т.е. владеющие контрольным пакетом своих акций через "дочерние" общества). Оценка free foat крупнейших российских компаний доступна на www.rts.ru; если на свободном рынке обращается хотя бы 5% акций той или иной российской публичной компании, это не просто много, а очень много.

*(969) Любопытно, что сам принцип расчета этой цены за чуть более чем 10-летнюю историю существования ст. 80 Закона об АО менялся: до 1 января 2002 г. использовалась "средневзвешенная цена приобретения", после 1 января 2002 г.- рыночная цена (безотносительно к цене приобретения контрольного пакета).

*(970) Д.И. Степанов в указанной выше статье говорит о том, что ранее в США также применялись процедуры вытеснения в форме консолидации акций.

*(971) Технически цель достигалась довольно просто: необходимо было лишь установить такой коэффициент конвертации, при котором все акционеры, кроме контролирующего, получали бы только дробные акции, а контролирующий - одну и более. Например, в обществе с 1000 акций и контролирующим акционером, владеющим 501 акцией, искомый результат гарантированно достигается определением коэффициента 500 старых акций на 1 новую.

*(972) Вообще сама постановка вопроса, допускающая существование прав и обязанностей между акционерами (лицами, пардон, не всегда даже знакомыми друг с другом!), является не вполне традиционной для гражданского права. Вопрос о том, к какому типу принадлежат такие правоотношения, из каких оснований и при каких условиях они могут возникать, существовать и прекращаться, нуждается в выяснении.

*(973) Подробнее см.: Raftery C.M. The "means and ends" of regulating barriers to takeover bids. How efficiently will the European Takeover Directive 2004 control defensive measures in hostile takeovers? P. 33-35.

*(974) См., в частности: Pepe S.M. Private sale of corporate control: Why the European mandatory bid rule is inefficient? P. 12.

*(975) См.: Pepe S.M. Supra Note. P. 8-9. *(976) Pepe S.M. Supra Note. P. 12.

*(977) Berle А., Menas G.C. The modern corporate and private property, 216-7 (rev. ed.

1968).

*(978) Andrews W.D. The stockholders' right to equal opportunity in the sale of shares // Harv. L. Rev. 505, 516 (1965).

*(979) Easterbook & Fishel. Corporate Control Transactions, 91 Yale L. J. 698 (1982).

*(980) Об этом подробнее см.: Pepe S.M. Supra Note. P. 16-18.

*(981) См. Staffjel В. The Golden Mean or a Dead End? Takeover Directive in a

Shareholder versus Stakeholder Perspective; Enriques L. The mandatory bid rule in the

Takeover Directive: Harmonization without foundation. 2004; Pepe S.M. Supra Note и мн. др. *(982) См. об этом: Staffjel В. Supra Note. Р. 19, 27-32.

*(983) Armour J., Skeel D.A. Jr. Who writes the rules for hostile takeovers, and why? The Divergence of U.S. and UK Takeover Regulation. P. 52.

*(984) См.: Staffjel В. Supra Note. P. 26.

*(985) Enriques L. The mandatory bid rule in the Takeover Directive: Harmonization without foundation. Р. 448.

*(986) Помимо премии за контроль "наивысшая" цена приобретения акций, входящих в контрольный пакет, используемая Директивой в качестве основной справедливой цены, может запросто оказаться выше рыночной цены акций на момент объявления обязательного предложения. Такова природа рынка акций. Здесь же справедливости ради нельзя не отметить, что п. 5 Директивы дает национальным властям возможность предусмотреть законодательный механизм, с помощью которого компетентные органы стран - членов ЕС могут как понижать, так и повышать цену обязательного предложения, принимая во внимание в том числе колебания рынков.

*(987) Попутно хочется спросить - когда вы в первый раз прочли ст. 84.6 Закона об АО, она не показалась вам_ странноватой?

*(988) Об этой особенности национального регулирования стоит сказать особо. Представим себе такую ситуацию - инвестор приобрел 50% + 1 акцию компании с рыночной капитализацией 4 млрд. долл. США, что в общем по нынешним временам не много. Для обеспечения обязательств по обязательному предложению инвестору нужно получить банковскую гарантию_ "всего" на 2 млрд. долл. Интересовались ли авторы Закона, сколько российских банков могут выдать подобную гарантию, не нарушив норматив ссудной задолженности на одного заемщика? Это было бы чрезвычайно полезно сделать, как и вспомнить о том, что банки склонны выдавать гарантии под обеспечение и за вознаграждение. Впрочем, со спецификой российского рынка, на котором обеспечению исполнения обязательств всегда уделялась повышенное внимание, не поспоришь. Вопрос в другом - действительно ли надо было устанавливать единственный императивный и безальтернативный механизм? Нельзя ли было предоставить возможность предварительной оплаты акций, рассмотреть механизм залога контрольного пакета в силу закона и т.п.?

*(989) Кстати, и Директива не предусматривает конкретных санкций за ее нарушение, оставляя за национальными властями право разработать и внедрить соответствующие "эффективные" механизмы (см. п. 17 Директивы).

*(990) См. ст. 15.28 КоАП.

*(991) На сегодня оценка правомерности подобных требований судами, насколько нам известно, не предпринималась. Собственно в нормативном материале Закона об АО оснований для удовлетворения соответствующих исков мы не усматриваем.

*(992) Главный итог этих волнений - Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства".

*(993) В зависимости от основания существуют некоторые отличия и в самой процедуре, однако они вряд ли достойны специального рассмотрения в рамках данного

очерка.

*(994) Здесь есть некоторое упрощение. На самом деле, конечно, указанная дата - предельный срок инициации вытеснения.

*(995) Детали - см. п. 1 ст. 84.8 Закона об АО.

*(996) Вложения в мелкие пакеты акций, не имеющих листинга, да еще и на развивающемся рынке по любым классификациям - одно из самых рискованных инвестиционных решений.

*(997) В этой статье закреплены указанные выше первое и второе основания для