!Корпоративное право 2023-2024 / Белов В.А. - Корпоративное право

(Bremer Vulkan) - Federal Court of Justice Attempts the Overhaul // German Law Journal. Vol. 3. N 1. 2002.

*(729) Hopt K.J. Legal Elements and Policy Decisions in Regulating Groups of Companies // Groups of Companies in European Laws, Legal and Economic Analyses on Multinational Enterprises. Edited by Schmitthoff C.M., Wooldridge F. N.Y., 1991. P. 104-105; Schiessl M. The Liability of Corporations and Shareholders for the Capitalization and Obligations of Subsidiaries under German Law // New Journal of International Law Business (7/1986). P. 505; Stohlmeier T. German Limited Liability Company - Unlimited Liability of Parent Company? // International Business Law (21/1993). Р. 135, 137; Antunes J. E. Liability of

Corporate Groups: Autonomy and control in Parent-Subsidiary Relationships in US, German and EU Law, An International and Comparative Perspective. Boston, 1994. P. 455.

*(730) С перечисленными и иными решениями Верховного суда Германии начиная с 2000 г. можно ознакомиться на официальном сайте суда по адресу: http://www.bundesgerichtshof.de; Zumbansen P. Op. cit. Paragraphs 10-12; Нанаева Э.А.

Гражданско-правовая ответственность основного общества (товарищества) по обязательствам дочернего общества в праве России и Германии: дис. ... канд. юрид.

наук. М., 2008.

*(731) Blumberg P.I., Strasser K.A. Problems of parent and subsidiary corporations under statutory law specifically applying enterprise principles. Boston, 1992; Strasser K.A. Piercing the Veil in Corporate Groups // Connecticut Law Review (Vol. 37:637, 2005).

*(732) Соответствующий запрос в базе данных Westlaw в разделах Westlaw

Keysearch > Business Organizations > Corporations > Piercing the Corporate Veil и Westlaw Keysearch > Business Organizations > Corporations > Subsidiaries > Liability of Parent for Acts of Subsidiary выдает более 10 000 решений; Wormser I.M. Piercing the Veil of Corporate

Entity // Columbia Law Review. Vol. 12. N 6 (Jun. 1912). P. 496-518.

*(733) Bainbridge S.M. Abolishing Veil Piercing // Journal of Corporation Law (26, 2001). P. 481; Easterbrook F.H., Fischel D.R. Limited Liability and the Corporation // University of Chicago Law Review (52, 1985), P. 89; Rapp G. C. Preserving LLC Veil Piercing: A Response to Bainbridge // Journal of Corporation Law (31, 2006). P. 1063-1096; Huss R.J. Revamping Veil Piercing for all Limited Liability Entities: Forcing the Common Law Doctrine into the Statutory Age // University of Cincinnati Law Review (Fall, 2001). P. 95-135.

*(734) Alting С. Piercing the Corporate Veil in American and German Law - Liability of Individuals and Entities: A Comparative View // TULSA Journal of Comparative & International Law (2/1995). P. 237, 244-247; Weber-Rey D. Insolvency of a German Limited Liability Company: De Facto Shareholders, Group Liability for Individual Shareholders // Pace International Law Review (7/1995). P. 526-529; Wooldridge F. Aspects of the Regulation of Groups of Companies in European Laws // European Company Laws: A Comparative Approach, edited by R.R. Drury and P.G. Xuereb. Aldershot, Hants, England; Brookfield, Vt.,

USA: Dartmouth, 1991. Р. 121, 627.

*(735) В данном случае мы опираемся на принципы теории игр и рассматриваем межкорпоративную зависимость как стратегическую ситуацию, в которой изменения в поведении одного ее субъекта уравновешиваются изменениями в поведении других ее субъектов при сохранении общей диалектики мотивации действий каждого из них. Подробнее об использовании теории игр в правовых исследованиях - см.: Baird D.G.,

Gertner R.H., Picker R.C. Game Theory and the Law. Cambridge, Mass.: 1998.

*(736) В том числе несоблюдение основным обществом процедур управления дочерней компанией.

*(737) Hamilton R.W. The Law of Corporations in a Nutshell. 5th Edition, St Paul, Minn,

2000. Р. 154-156. Ведущим прецедентом в данном случае является решение Верховного суда США от 8 июня 1998 г. по делу United States v. Bestfoods et al. (524 U.S. 51). С его

содержанием можно ознакомиться по ссылке - http://supreme.justia.com/us/524/51. Также см.: Levine A.S. Will Environmental Successor Liability Impact Your Next Asset purchase Deal?

// Stradley Ronon Business Advisor (February 2007) - http://www.stradley.com/library/files/businessadvisorfeb07.pdf; Miller D.C., Mangone N.A. Parent Corporation Liability under CERCLA after United States v. Bestfoods // Colorado Lawyer, Vol. 28:3 (March 1999); Tweedale G., Flynn L. Piercing the Corporate Veil: Cape Industries and Multinational Corporate Liability for a Toxic Hazard, 1950-2004 // Enterprise & Society (Vol. 8:2 - June 2007). P. 268-296; Martin J.S. Consistency in Judicial Interpretation? Alook at CERCLA Parent Company and Shareholder Liability after United States v. Bestfoods // Georgia State University Law Review (Winter, 2000). P. 409-479.

*(738) Указанный тезис к тому же соответствует положениям "Концепции развития корпоративного законодательства на период до 2008 г.", разработанной Министерством экономического развития России. В Концепции прямо обозначено, что "важнейшей задачей настоящего этапа развития корпоративного законодательства является стимулирование процессов повышения транспарентности и качества корпоративного управления". С Концепцией можно ознакомиться по ссылке http://corp-gov.ru/upload/file/mrt..doc.

*(739) Григораш И.В. Указ. соч. С. 19-25; Blumberg P.I. The Corporate Entity in an Era of Multinational Corporations. Delaware Journal of Corporate Law (15:1990) P. 283-375.

*(740) Стоит отметить, что, несмотря на огромный эмпирический материал, связанный с механизмами установления и осуществления контроля одного лица над другим, а также активное изучение этого материала доктриной, общего взгляда на понятие "контроль" не сформировано, равно как нормативное определение данного понятия разнится от юрисдикции к юрисдикции. - Storck M. La definition legale du controle d'une societe en droit francais // Revue des Societes (104/1986, N 3). P. 385-404; Schmidt G. Les definitions du controle d'une societe // Revue de jurisprudence commerciale. Numero special, Nov. 1998, P. 9, ff; Lamandini M. Il controllo: nozione e tipo nella legislazione economica. Milano, 1995; Berle A. "ontrol" in Corporation Law // Cornell Law Review. Vol. 58 (1958). P. 1212-1257; Eisenberg M.A. Megasubsidiaries: The Effect of Corporate Structure on Corporate Control // Harvard Law Review (May, 1971). P. 1577-1619.

*(741) Понятие контроля и признаки, по которым определяют его наличие, даны прежде всего в ст. 3 и 5 Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства". Если отбросить "шелуху" филологических огрехов, присутствующих в тексте закона, и сопоставить содержание приведенных статей с описанием института "дочерних обществ", то очевидно, что последние подпадают под категорию контролируемых лиц, тогда как основные общества - под категорию контролирующих. Вместе с тем понятия контроля, контролирующего и контролируемого лиц, используемые в названном законе, выходят далеко за рамки межкорпоративных отношений, сферы основных и дочерних обществ. Закон охватывает инвесторов - физических лиц, говорит о субъектах контроля как о множестве (что несколько "размывает" само понятие "контроль"), не выставляет иерархии среди признаков контролирующего лица и не проясняет сочетаемость этих признаков, и т.д. Кроме того, за счет в определенном случае крайне низкого порога владения (касается обществ, имеющих стратегическое значение и осуществляющих пользование участком недр федерального значения") - в 10% голосов - понятие контроля становится "перенасыщенным", имеющим узко-прикладное, "маргинальное" значение. Опыт подобного подхода есть и за рубежом, но опять-таки он носит сугубо целевой характер. Для регулирования же институтов дочерних и основных обществ необходимо более выверенное сбалансированное определение категории контроля и признаков его

наличия. Подробнее см.: Григораш И.В. Указ соч. С. 19-21, 55-59; ст. 3, 5 Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" // СЗ РФ. 2008. N 18. Ст. 1940.

*(742) Международные стандарты бухгалтерского учета (МСБУ - IAS, International Account ing Standards) являются составной частью Международных стандартов финансовой отчетности (МСФО - IFRS, International Financial Reporting Standards) и

относятся к стандартам, которые были приняты в период между 1973 г. и 2001 г. советом Комиссии по Международным стандартам бухгалтерского учета (IASC - International

Accounting Standards Committee). МСФО - стандарты, принятые Советом по Международным стандартам бухгалтерского учета (IASB - International Accounting Standards Board) после апреля 2001 г. в развитие и дополнение МСБУ. Подробнее см. на сайте www.iasb.org.

*(743) Пункт 7.2.3. Стратегии развития банковского сектора Российской Федерации (приложение к Заявлению Правительства РФ, Банка России от 30 декабря 2001 г. "О стратегии развития банковского сектора Российской Федерации"); Официальное сообщение Банка России от 2 июня 2003 г. "О переходе банковского сектора российской федерации на Международные стандарты финансовой отчетности".

*(744) Пункт 2 ст. 1, п. 1 ст. 3 проекта N 55792-4 (во втором чтении) Федерального закона "О консолидированной финансовой отчетности". С текстом проекта можно ознакомиться по ссылке: http://www1.minfin.ru/common/img/uploaded/library/no_date/2007/pzinpa_pfz _okfo.doc.

*(745) Предписание Европарламента и Европейского совета N 1606/2002 намечало, что к 2007 г. все компании, ценные бумаги которых обращаются на публичном рынке (publicly traded companies), должны перейти на предоставление отчетности по МСФО. Там же закреплялось право каждого из государств - членов Европейского сообщества (Европейское сообщество является одной из трех "основ" Европейского союза) самостоятельно регламентировать требования по переходу на МСФО для компаний, по бумагам которых не ведется открытая торговля (non publicly-traded companies). - Regulation (EC) N 1606/2002 of the European Parliament and of the Council of 19 July 2002 on the application of international accounting standards (as amended by the Commission Regulation (EC) N 1126/2008 of 3 November 2008 adopting certain international accounting standards in accordance with Regulation (EC) No 1606/2002 of the European Parliament and of the Council): § 3, 17 of the 'Whereas' Section; Articles 4, 5 // Official Journal of the European Communities L 243/1 (11.9.2002), Official Journal of the European Union L

320/1 (29.11.2008). Подробнее с материалами Европейского союза относительно перехода на МСФО можно ознакомиться по ссылкам: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32002R1606:EN :NOT; http://ec.europa.eu/internal_market/accounting/ias_en.htm.

*(746) § 4 IAS 27, § 4 IAS 28. Здесь и далее МСБУ цитируются по тексту МСФО, приложенных к Предписанию Европейской комиссии от 3 ноября 2008 г. N 1126/2008 - Commission Regulation (EC) N 1126/2008 of 3 November 2008 adopting certain international accounting standards in accordance with Regulation (EC) No 1606/2002 of the European Parliament and of the Council: Annex // Offcial Journal of the European Union L 320/1 (29.11.2008).

*(747) Для сведения: российское законодательство апеллирует к возможности определять решения общества в рамках конкретных процедур и институтов управления (путем распоряжения голосами на общем собрании, участия в совете директоров и иных органах управления общества; осуществления функций управляющей организации обществ) - подп. 3 п. 1 ст. 3 Федерального закона "О порядке осуществления

иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства".

*(748) Лексема "статут" (statute) используется здесь в значении определенного акта организации или ее учредителей, выступающего в качестве свода неких постоянно действующих правил. Исходя из российских правовых реалий, наиболее близким аналогом этой лексемы в русском языке было бы слово "устав". В то же время в переводе с английского языка аналитических комментариев МСФО, подготовленных специалистами KMPG в 2008 г., statute воспроизводится как "закон" (т.е. по первому значению слова), что представляется ошибочным и серьезно искажающим содержание цитируемого положения МСБУ 27. Заметим, что в переводе МСФО с английского языка на русский, подготовленном О. Аскери, В. Тарусиным и Л. Ходыревым в 2006 г., лексема statute переведена как "устав", что, на наш взгляд, более соответствовало бы коннотативному значению указанной лексемы в тексте подлинника. - Merriam-Webster's

Dictionary of Law. Springfield (Mass.), 1996. P. 469; Международные стандарты финансовой отчетности. М., 2006. С. 330; МСФО: Точка зрения КПМГ. Практическое руководство по Международным стандартам финансовой отчетности, подготовленное КПМГ. 4-е изд. М., 2008. С. 76.

*(749) Техника выявления контроля по МСФО представляется более "аккуратной" по сравнению с российским опытом (соответствующие признаки "контролируемого лица" изложены в ст. 5 Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства"). Однако нельзя и отрицать близость подходов МСФО и отечественного законодателя по своему общему конечному смыслу. Следует лишь принять во внимание очевидный фактор того, что в данном случае, исходя из публичных интересов, главенствующая задача отечественного законодателя заключалась не в сбалансированности формулировок, а сохранении максимальных возможностей государственного вмешательства в столь деликатные и важные для России сферы, как военная промышленность и добыча природных ресурсов.

*(750) Share warrant - документ, предоставляющий его владельцу право приобрести в установленное время некоторое количество акций по определенной цене. Образцы варрантов на акции можно найти, к примеру, в O'Brien's Encyclopedia of Forms:

O'Brien's Corporations. 11th edition. Vol. 1. Toronto, 1987. Paragraph 4:02.

*(751) Share call option - контракт между лицом, предоставляющим опцион, (optionor) и лицом, принимающим опцион (optionee), оговаривающий право последнего на приобретение (call) в установленное время некоторого количества акций по определенной цене. Формы опционов на приобретение акций можно найти, например, в O'Brien's Encyclopedia of Forms. Paragraph 4:01. Основные различия между варрантами на акции и опционами на приобретение акций заключаются в сроке (варранты, как правило, выписываются на гораздо более длительный срок (несколько лет), чем опционы), объекте (варрант обычно предполагает выпуск новых акций; предмет опциона - выпущенные акции), субъектах правоотношений (варрант выдается компанией инвестору; опцион - контракт между инвесторами), месте оборота (варранты торгуются на фондовом рынке (stock exchange); опционы - на рынке опционов (option exchange)).

Подробнее см., например: Advani R. The Wall Street MBA: Your Personal Crash Course in

Corporate Finance. N.Y., 2006. P. 166-168; Francis J.C, Toy W.W., Whittaker J.G. The Handbook of Equity Derivatives. N.Y., 2000. P. 3-34, 167-184; а также см. материалы по ссылкам: http://en.wikipedia.org/wiki/Warrant_(finance); http://en.wikipedia.org/wiki/Option_(finance).

*(752) Antunes J.E. Op. cit. P. 11.; Hofstetter K. Op. cit., P. 580; Dierdorf J. Herrschaft und Abhangigkeit einer Aktiengesellschaft auf schuldvertraglicher und tatsachlicher Grundlage.

Koln; Berlin; Bonn; Munchen, 1978. S. 258 ff; Ebke W.F. Interlocking Directorates // Zeitschrift fur Unternehmens und Gesellschafts (далее - ZGR). 19, 1990. S. 50-106; Networks of corporate power: a comparative analysis of ten countries. Edited by F.N. Stokman, R. Ziegler, J. Scott. Cambridge; Oxford; N.Y., 1985.

*(753) Григораш И.В. Указ. соч. С. 12-48. *(754) МСФО: Точка зрения КПМГ. С. 78.

*(755) Национальный доклад по корпоративному управлению. Вып. 1. М., 2008. Выдержки из доклада опубликованы также в статье "Корпоративное управление заслужило доклада" (Экономика и жизнь. 2008. N 22).

*(756) Hamilton R.W. Op. cit. P. 385. Относительно вопроса "родительского долга" также см.: Дедов Д.И. Конфликт интересов. М., 2004. С. 121.

*(757) В сжатой форме данные цифры можно найти в публикации: Коряковцев В.Г. Постатейный комментарий к Федеральному закону "Об акционерных обществах". М., 2007. Табл. 2, 3, 4, 5, 8.

*(758) Думается, что в законодательстве также стоило бы установить понятие "контролирующий участник".

*(759) Аудиовизуальное сопровождение процедур корпоративного управления (заседания/работа органов юридического лица), а также различные способы выражения своего мнения - в том числе реализация права голоса - через SMS-порталы, электронные сообщения, пейджинговые системы и проч., думается, значительно бы повысили прозрачность и качество управленческих процессов в крупных хозяйственных обществах. Законодательные оговорки в российских реалиях имели бы целью как дополнительную правовую защиту волеизъявлений с применением таковых средств, так и регламентирование минимального уровня "транспарентности" корпоративного управления - хотя бы в компаниях с большим числом участников (скажем, 500 и более), либо ценные бумаги которых находятся в свободном обращении, и т.п. Касательно зарубежного опыта подобных по смыслу законодательных оговорок можно привести, например, положение из закона "О коммерческих корпорациях" (Business Corporation Law) штата Нью-Йорк 1965 г. - параграф (с) ст. 708 относительно участия в заседаниях совета директоров: "Если по-иному не ограничено в сертификате об инкорпорации или уставе [by-laws], один или более членов совета директоров либо членов какого-либо комитета такового могут участвовать в собрании совета или комитета посредством телефонной конференц-связи или сходного коммуникационного оборудования, позволяющего всем лицам, участвующим в собрании, одновременно слышать друг друга. Участие таким образом в собрании будет приравниваться к личному присутствию на собрании" // http://caselaw.lp.findlaw.com/nycodes/BSC708TXBSC0708.html.

*(760) Абзац 2 п. 3 ст. 58 Закона об АО.

*(761) Излагаемый подход, способствуя дальнейшей концентрации и структурированию российского бизнеса, в то же время, возможно, вносил бы свою лепту в подавление излишней активности и азарта биржевых спекулянтов на фондовом рынке России, делая его менее маргинальным и волатильным по отношению к притоку и оттоку капиталов. В целом еще большой вопрос - насколько верна в условиях России политика так называемых "народных IPO" и сознательного "втягивания" мелких инвесторов - физических лиц, которые, по сути, являются "долговыми инвесторами", в плохо осознаваемые ими высокорискованные рыночные процессы. Не было бы продуктивнее для публичных интересов современной России ограждать мелкие капиталы от "турбулентностей" фондового рынка, развивая банковскую систему? Возможно, описываемый подход, будучи реализован комплексно, вел бы к тому, что, с одной стороны, незначительные (по сути, социальные) капиталы были бы более защищены (тогда как их концентрирование происходило бы на уровне банков), а с другой - таланты и

инициативы их обладателей, желающих увеличить свои заработки, подталкивали бы последних к созданию собственных бизнес-проектов, а не к поискам фортуны в "спекулятивной стихии" фондового рынка.

*(762) Гецьман М. Рейдерство: бег с препятствиями // Эж-Юрист. 2006. N 22. *(763) Следует отметить, что, в соответствии с российской судебной практикой,

дочернее общество не может требовать возмещения убытков основным обществом: "...статьи Кодекса [105 и 106. - И.Г.] не предусматривают право дочернего или зависимого общества требовать возмещения убытков основным обществом. Такое право имеют только кредиторы и участники дочернего общества" (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 21 декабря 2000 г. N Ф08-3624/2000). Дополнительно см.: Ярков В. Косвенные иски: проблемы теории и практики // Корпоративный юрист. 2007. N 11.

*(764) Отметим, что, например, в Германии подобная логика фактически допускается в рамках урегулирования акционерным правом ответственности господствующих обществ по обязательствам дочерних в случае наличия между ними "договора на управление" (Beherrschungsvertrag) или "договора о перечислении прибыли" (Gewinnabfuhrungsvertrag). - § 302 Aktiengesetz (далее AktG) // http://bundesrecht.juris.de/aktg/__302.html; § 829, 835 Zivilprozessordnung // http://bundesrecht.juris.de/zpo/__829.html, ...835.html; § 398 Burgerliches Gesetzbuch // http://bundesrecht.juris.de/bgb/__398.html.

*(765) Григораш И.В. Указ. соч. С. 41-42, 112-115; Нанаева Э.А. Указ. соч. С. 19-41. *(766) Grantham R. Liability of Parent companies for the actions of the directors of their subsidiaries // Company Law. 1997, 18 (5). P. 138; Anadarko Petroleum Corporation v.

Panhandle Eastern Corporation, 545 A.2d 1171 (Del. 1988) // Westlaw DE-CS Database.

*(767) Предлагаемое разграничение акционеров по категориям сделано на основе моделирования их возможностей влиять на процессы управления компанией и, безусловно, носит субъективный характер. Что касается "цифр", "задействованных" в существующем российском акционерном законодательстве, скажем, в отношении избрания членов совета директоров общества, см.: Коряковцев В.Г. Указ. соч., коммент. к

ст. 69, табл. 9.

*(768) Гарантированно блокирует проведение решений, принятие которых требует поддержки со стороны квалифицированного большинства голосов, т.е. не менее 3/4 акций, участвующих в голосовании по решаемому вопросу. Примеры вопросов, требующих разрешения квалифицированным большинством, см. в ст. 9, 11, 29, 32, 35, 39, 49, 79 Закона об АО.

*(769) Гололобов Д.В. Акционерное общество против акционера: противодействие корпоративному шантажу. М., 2004; http://ru.wikipedia.org/wiki/%D0%A0%D0%B5%D0%B9%D0%B4%D0%B5%D1%80%D1%81

%D 1%82%D0%B2%D0%BE; Ионцев М.Г. Корпоративные захваты. М., 2003; Чернышов Г. Чтобы с рейдером не выплеснуть миноритария // Эж-Юрист. 2007. N 13; Осипенко О.В. Конфликты в деятельности органов управления акционерных компаний. М., 2007.

*(770) В российской практике встречаются случаи, когда суды также пытаются рассмотреть "косвенный контроль" в рамках решения проблем из "материнско-дочерних" отношений, но происходит это редко - пример: постановление ФАС Московского округа от

14 января 2008 г. N А40-54689/06-137-465.

Нельзя не отметить здесь хотя и узкоприкладной, но позитивный опыт внедрения в Федеральном законе от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" категории косвенного распоряжения голосами участия в капитале общества. Имплементация этой категории в

отечественном нормативном корпусе, выразим надежду, будет в обозримом будущем расширена - и прежде всего, на сферу межкорпоративных отношений зависимости, что соответствовало бы реалиям современной экономики России (подп. 4 п. 1 ст. 3 указанного Закона).

*(771) Гололобов Д.В. Указ. соч. С. 10-11. Пожалуй, наиболее известным примером компании, которая занимается представлением интересов миноритариев в рамках процессов корпоративного управления, может служить американская корпорация

Institutional Share holder Services Holdings, Inc. (включая ее дочерние общества), с января

2007 г. принадлежащая RiskMetrics Group, Inc. В России самым известным ее "условным аналогом" может считаться некоммерческая организация Ассоциация по защите прав инвесторов, основанная в 2000 г. Подробнее о деятельности упомянутых организаций см.: Великий диктатор: как небольшая консалтинговая компания решает судьбы крупнейших компаний мира // Smart Money. 2008. N 23 (113); http://www.smoney.ru/article.shtml?2008/06/30/5790.

*(772) Пункт 1 ст. 71 Закона об АО.

*(773) Пункт 2 ст. 103 ГК; абз. 2 п. 1 ст. 64 Закона об АО.

*(774) Формальная логика текста соответствующих положений ГК и Закона об АО ведет к ее неоднозначному восприятию на практике - особенно в контексте техники "отграничения" полномочий исполнительных органов. Одни корпоративные юристы оговаривают в уставах "образование" совета директоров, определяют его компетенцию и затем указывают, что функции совета директоров будут выполняться общим собранием. Иные юристы, опираясь на п. 1 ст. 64 Закона об АО, указывают, что общее собрание выполняет функции совета директоров, и затем напрямую устанавливают компетенцию общего собрания, как если бы оно само являлось советом директоров. И хотя первый вариант имеет меньше рисков вступить в противоречие с содержанием п. 3 ст. 48 Закона об АО, второй вариант представляется более корректным с точки зрения принципов корпоративного управления - ведь совет директоров все же не создается в качестве отдельного органа. Соответственно общее собрание, рассматривая вопросы компетенции совета директоров, будет действовать не по нормам, регламентирующим работу совета директоров как органа, а по своему собственному регламенту и нормам как общее собрание - лишь исполнять оно будет функции (т.е. принимать решения по определенным вопросам компетенции) совета директоров, т.е. происходит своеобразная передача полномочий одного органа другому. Еще один аргумент в пользу именно второго варианта трактовки положений ГК и Закона об АО кроется в составе совета директоров. Его членом может быть только физическое лицо (п. 2 ст. 66 Закона об АО). Если общее собрание представлено юридическим лицом (лицами), ему могут быть "переданы" функции совета директоров, тогда как сам этот орган в структуре корпоративного управления ни в прямом, ни в переносном смыслах присутствовать не будет. Впрочем, если, конечно же, оторваться от правовой "схоластики", то, по сути, участники общества в таком случае будут одновременно и общим собранием, и советом директоров. В ряде ситуаций можно будет даже наблюдать определенный эффект "встраивания" (не в буквально-правовом смысле, а фактическом) органов участника в структуру контролируемого общества. Это связано с тем, что в зависимости от компетенции совета директоров участника и конфигурации его исполнительных органов влияние первого органа на последние (прежде всего именно они выражают волю участника вовне) будет фактически означать "виртуальное" наличие совета директоров в управляемом обществе. Вышесказанное подталкивает к корректировке положений абз. 2 п. 1 ст. 64 Закона об АО и замене понятия функций на понятие компетенции - при одновременной ссылке на него в п. 3 ст. 48 Закона об АО. Сугубо в свете вышесказанного вариант корректировки упомянутого положения мог бы выглядеть следующим образом:

"В обществе с числом акционеров пятьдесят и менее устав общества может предусматривать, что совет директоров (наблюдательный совет) общества не образуется, а вопросы компетенции совета директоров (наблюдательного совета), как они установлены и определены в статье 65 настоящего Закона, включены в компетенцию общего собрания общества. В таковом случае компетенция общего собрания может быть расширена в порядке подпункта 18 пункта 1 статьи 65 настоящего Закона, т.е. за счет вопросов, предусмотренных в уставе общества. При этом устав общества должен содержать указание об определенном лице или органе общества, к компетенции которого относится решение вопроса о проведении общего собрания акционеров и об утверждении его повестки дня". Об иных "феноменах" "корпоративного строительства", в том числе с использованием института управляющей организации / управляющего, см. далее по тексту очерка.

*(775) Григораш И.В. Указ. соч. С. 134-141; Bryant J.A. (Jr.) Liability of corporation for con tracts of subsidiary - III. Factors affecting liability // American Law Reports 3d (38 A.L.R.3d 1102) - Westlaw ALR Database.

*(776) Hamilton R.W. Op. cit. P. 229-230, 343-375. Сами же по себе общества с ограниченной ответственностью (Limited Liability Company - LLC) для англосаксонской системы права достаточно "новая конструкция". Например, в США она появилась впервые в 1977 г. в штате Вайоминг для специфических целей нефтяной отрасли. Подробнее об истории и особенностях регулирования LLC (его британском аналоге "партнерстве с ограниченной ответственностью", Limited Liability Partnership - LLP) см.: http://en.wikipedia.org/wiki/Lim-ited_liability company; Keatinge R., Ribstein L., Pace Hammill P., Gravelle M., Connaughton S. The Limited Liability Company: A Study of the Emerging Entity // Business Lawyer (47; Feb. 1992), P. 375, 383-386; http://en.wikipedia.org/wiki/Limited_liability_partnership; Кибенко Е.Р. Указ. соч. С. 32-33; Bainbridge S.M. Abolishing LLC Veil Piercing // http://home.law.uiuc.edu/~ribstein/Abolishing%20LLC%20Veil%20Piercing. pdf.

*(777) Пункт 33 ст. 66 Закона об АО. В различных юрисдикциях эти цифры могут иметь совершенно разное значение. Например, в США обычно это три директора (см.:

Hamilton R.W. Op. cit. P. 304-306).

*(778) Григораш И.В. Указ. соч. С. 37, 105; Hamilton R. W. Op. cit. P. 228-229.

*(779) Внешние директора; аутсайдеры; незаинтересованные директора; независимые директора; директора, не относящиеся к категории исполнительных директоров.

*(780) В этом смысле показательны программы для независимых директоров, проводимые по всему миру фирмами британской компании Ernst & Young Global Limited.

Относительно положения независимых директоров также любопытно мнение Терри Робинсона, независимого члена совета директоров люксембургской компании Evraz Group S.A.: "Для того чтобы быть по-настоящему независимым, член совета директоров должен уметь оставаться объективным в любой ситуации. Это, в свою очередь, предполагает его личную финансовую независимость. Строго говоря, вы, как независимый директор, всегда должны иметь возможность встать и уйти, и никак не быть "связанным" тем вознаграждением, которое получаете за свою деятельность". Интервью

http://www.nccg.ru/site.xp/049055050056124049057057056.html. *(781) Пункт 4 ст. 66 Закона об АО.

*(782) Hamilton R.W. Op. cit. P. 263-270.

*(783) Ibid. P. 228-229; Гражданское право: учебник / под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. М., 2004. Пункт 6 § 4 гл. 7 (автор главы - Е.А. Суханов).

*(784) Григораш И.В. Указ. соч. С. 99; Thompson & Thompson, P. C. The Parent / Subsidiary Relationship (Part 1) // http://www.t-tlaw.com/cor-01.htm.

*(785) В данном случае следует воспринимать контекстуальное употребление лексемы "независимость" (independence), характеризующей полноценное существование дочернего общества как юридической формы.

*(786) Статьи инкорпорации (сертификат об инкорпорации, меморандум об инкорпорации, хартия - в зависимости от штата США) - базовый документ, свидетельствующий об учреждении корпорации. Он схож с учредительным договором. Не затрагивая ряд особенностей, как, например, сказано в § 403 закона "О коммерческих корпорациях" штата Нью-Йорк: "...по регистрации сертификата об инкорпорации в департаменте штата корпорация начинает свое существование..." // http://caselaw.lp.findlaw.com/nycodes/BSC403TXBSC0403.html; Hamilton R.W. Op. cit. Р.

77-109; Mann R., Roberts B. Business Law. Australia; Cincinnati (Ohio), 2002. P. 784-786.

*(787) Термин "bylaws" (мн. ч.; ед. ч. - "by-law", "byelaw", "bylaw") известен с XIII в.

Скорее всего, он имеет скандинавское происхождение. Первая часть "by" восходит к датской лексеме, означающей деревню (населенный пункт), а вторая - к лексеме "закон" на датском языке ("lawe"). Термин "bylaws" призван обозначить набор внутренних правил любой организации. Применительно к корпорации термин допустимо переводить не только как "устав", но и как "свод правил", "генеральный регламент корпорации", "основные правила", "кодекс внутрикорпоративных положений", "общее положение корпорации". При этом следует подчеркнуть, что как "устав" термин "bylaws" может переводиться на русский язык только в общем смысле, но не в буквально юридическом, поскольку "bylaws" не есть учредительный документ. Существование корпорации в США в целом не связано с наличием или отсутствием "bylaws" (он не подлежит обнародованию или регистрации у секретаря штата, который обеспечивает регистрацию компании). Идентичным смыслом, юридическим значением и требуемой формой с тем, что придается понятию "устав" в российском законодательстве, как перевод термина "bylaws", он не обладает. Вместе с тем фактически каждая американская корпорация так или иначе имеет "bylaws". Корпоративное законодательство любого из штатов США ставит одной из целей организационного собрания учредителей корпорации принятие "bylaws". Они могут содержать любые нормы, не противоречащие законодательству штата. Как правило, стандартные "bylaws", предлагаемые американскими юридическими компаниями в рамках "наборов" для учредителей, являют собой выдержку из соответствующих норм корпоративного законодательства того штата, в котором проходит учреждение корпорации, в той части такого законодательства, что относится к выбору директоров, собранию акционеров и иным процедурам управления компанией. На жаргоне такие "наборы", представляющие собой подшивку различных документов для заполнения (бланков резолюций, сертификатов акций и т.д.), носят название "Black Beauty" (чернокожая красавица) - по обычному цвету обложки подшивки. В американской доктрине "bylaws" воспринимается как соглашение между участниками корпорации. Поэтому допускается коррекция ряда его положений, в особенности относящихся к голосованиям, с помощью такого юридического инструмента, как договор между акционерами (shareholders agreement). Иллюстрацией может служить содержание ст. 6 Закона "О коммерческих корпорациях" штата Нью-Йорк (см.: http://caselaw.lp.findlaw.com/nycodes/SLBSC0A6.html) или положения подглав 1 и 7 главы

1 Общего закона о корпорациях (General Corporation Law) штата Делавер (см.: http://delcode.delaware.gov/title8/c001/sc01/index.shtml#TopOfPage;

http://delcode.delaware.gov/title8/c001/sc07/index.shtml#TopOfPage) и т.д. Дополнительно см.: Webster's New Universal Unabridged Dictionary... P. 287; Hamilton R.W. Op. cit. P. 105-106; Mann R., Roberts B. Op. cit. P. 786; Примеры "наборов" для учредителей см. по ссылке: http://www.attorneyscorpservice.com/products/corporate-kits.asp.

*(788) Thompson & Thompson, P.C. Subsidiary control and liability issues (Part 2) // http://www.t-tlaw.com/cor-02.htm.

*(789) Семенов А.С. Руководство дочерними компаниями в холдинге через механизмы корпоративного управления // Акционерное общество: вопросы корпоративного управления. 2005. N 5.

*(790) Hamilton R.W. Op. cit. P. 136-138; American Jurisprudence 2d Set (Last update - November 2007), Corporations - III. Corporate Existence, Franchise, and Charter; Attributes as Legal Entity - A. Corporate Entity - 2. Disregarding Corporate Entity, in General - a. Theories of Liability - § 51 (Alter ego or instrumentality theories); § 52 (Alter ego or instrumentality theories - Application of alter ego or instrumentality theories); § 64 (Theories or bases of liability, generally - Instrumentality rule) // Westlaw AMJUR Database; Bryant J.A. (Jr.) Op. cit. - II. Background; theories of liability - § 3 Mere agent, instrumentality, adjunct, or department.

*(791) Семенов А.С. Указ. соч.

*(792) Аутсорсинг (outsourcing: out - внешний, source - источник) - бизнес-термин американского происхождения, означающий привлечение предприятием для выполнения некоторых операций, функций и т.п., связанных с его хозяйственной деятельностью, стороннего лица.

Аутстаффинг (outstaffng: out - внешний, staff - персонал) является формой аутсорсинга и выражается в предоставлении персонала со стороны одного лица (провайдера) другому в рамках оказания каких-либо услуг. Пример: фирма, занимающаяся разработкой программного обеспечения, системной интеграцией и поддержкой корпоративных IT-систем, выделяет в рамках аутстаффинга компании-заказчику своих специалистов для запуска и администрирования информационной сети заказчика на срок, установленный договором по обеспечению системной интеграции информационного пространства клиента, и т.п. Специалисты провайдера будут подчиняться IT-директору заказчика, но при этом выполнять спектр работ, указанных в договоре с провайдером как их законным работодателем, выплачивающим им соответствующую зарплату, которая, впрочем, будет формироваться из денег, перечисляемых заказчиком.

Хотя понятие аутсорсинга более широкое, чем понятие аутстаффинга, зачастую они используются в бизнес-среде как полные синонимы.

Еще одна категория, олицетворяемая экономистами с аутсорсингом/аутстаффингом, - "лизинг персонала" (employee leasing). История employee leasing (по сути, самого аутсорсинга/аутстаффинга как самостоятельного экономического явления) прослеживается в США с 1940-х гг., когда во время Второй мировой войны остро встала проблема дефицита кадров. Однако настоящую популярность employee leasing получил лишь с 1970-х гг. В рамках бизнеса по аутсорсингу/аутстаффингу сформировались специализированные компании, которые занимались, по сути, предоставлением услуг администрирования работников. Такие фирмы получили обозначение профессиональных организаций - нанимателей персонала (PEO - professional employer organization). Схема работы с ними заключалась в том, что заинтересованная компания выводила из своего штата часть сотрудников, которые становились работниками PEO. С PEO подписывался контракт по предоставлению этих же работников обратно в компанию, а смысл PEO сводился к выплате зарплат, проведению пенсионных и налоговых отчислений в отношении предоставляемых сотрудников, обеспечению их социального страхования и т.д. В итоге по своему