!Корпоративное право 2023-2024 / Белов В.А. - Корпоративное право

бумаги. Случаи образования дробных акций (случаи делимости составляющих акции юридических возможностей) закреплены в законе исчерпывающим образом; стало быть, общим правилом является принцип неделимости прав, составляющих акцию. В случае же с акцией - ценной бумагой неделимость совокупности воплощенных в ней прав предопределена самой природой ценной бумаги - документа, без предъявления (передачи) которого ни одно удостоверенное им право не может быть ни осуществлено, ни распоряжено (передано).

*(608) Точно такой же условностью отличается, между прочим, и предписание ст. 132 ГК о том, что предприятие как имущественный комплекс в целом признается недвижимостью. Поскольку всем (в том числе и законодателю) не может быть неясно то, что делению на движимость и недвижимость подвержены только вещи, а предприятие вещью не является, оно, следовательно, никак не может быть ни движимостью, ни недвижимостью. Но законодатель и не сказал, что предприятие "является недвижимостью" - "признается" ею! Вот в том же ключе, по всей видимости, и следует понимать судебные органы: доля в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью не может быть предметом собственно виндикации, но она может быть предметом иска, удовлетворяемого при тех же условиях, что и иск виндикационный.

бездокументарных ценных бумаг. См.: Степанов Д.И. Защита прав владельца ценных бумаг, учитываемых записью на счете. М., 2004. О невозможности применения такого способа защиты, как виндикация, в отношении бездокументарных ценных бумаг было показано в статье В.А. Белова "К вопросу о так называемой виндикации бездокументарных ценных бумаг" (Закон. 2006. N 7) и в его же рецензии на названную книгу Д.И. Степанова (Правоведение. 2008. N 2).

передаче в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного постановления.

*(613) См.: постановления от 19 апреля 2007 г. N Ф08-1993/2007 и от 16 августа

2007 г. N Ф08-5133/2007.

*(614) См.: постановления ФАС Волго-Вятского округа от 6 февраля 2008 г.

округа от 14 мая 2008 г. N Ф08-2020/08; ФАС Центрального округа от 25 июля 2006 г. N А35-138/06-С5. С этой позицией вполне солидарны и высшие судебные инстанции; см. определения ВС РФ от 20 августа 2008 г. N 78-Г08-25; ВАС РФ от 11 июля 2008 г.

N 8347/08, от 20 августа 2008 г. N 10036/08; постановление Президиума ВАС РФ от 6

марта 2007 г. N 13999/06.

*(615) См. постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 22 июля 2008 г.

N Ф08-4133/2008.

*(616) "При продаже доли в праве общей собственности с нарушением преимущественного права покупки продаваемой доли других участников долевой собственности любой участник долевой собственности имеет право требовать в

судебном порядке перевода на него прав и обязанностей покупателя, данный иск должен быть заявлен не позднее чем в течение трех месяцев после продажи доли третьему лицу" (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 17 февраля 2005 г.

N Ф04-275/2005(8304-А81-11), Ф04-275/2005(8351-А81-11)).

*(617) См., например: постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 15

февраля 2005 г. N Ф04-275/2005(8304-А81-11), Ф04-275/2005(8351-А81-11); ФАС Поволжского округа от 9 сентября 2003 г. N А12-10065/02-С35; ФАС Волго-Вятского округа от 12 августа 2004 г. N А29-8106/2003-2э; ФАС Московского округа от 14 октября 2005 г. N КГ-А41/9850-05; ФАС Северо-Кавказского округа от 20 января 2006 г.

N Ф08-6490/2005; ФАС Уральского округа от 22 ноября 2004 г. N Ф09-3854/04-ГК.

*(618) См. постановление ФАС Дальневосточного округа от 1 февраля 2005 г.

N Ф03-А04/04-1/4190.

*(619) См. постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31 января 2006 г.

N Ф04-8801/2005(17720-А81-13).

*(620) Вот к какому выводу пришел один из окружных судов: "Право

преимущественной покупки доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью сохраняется за участниками общества независимо от количества сделок, совершаемых в отношении доли, поскольку каждый последующий приобретатель доли в уставном капитале общества в случае ее дальнейшего отчуждения третьему лицу обязан соблюдать право преимущественной покупки доли другими участниками общества" (выделено нами. - В.Б., Ю.Т.) (постановление ФАС Московского округа от 3 июля 2008 г. N КГ-А40/3853-08-П).

*(621) "Отказывая в удовлетворении иска, суды правомерно исходили из того, что продажа участником общества доли с нарушением преимущественного права покупки не влечет недействительности такой сделки. В указанном случае участник общества, право которого нарушено, вправе потребовать перевода на него прав и обязанностей покупателя по договору купли-продажи доли (определение ВАС РФ от 5 марта 2008 г. N 2626/08 по делу N А28-2390/07-129/9).

*(622) Разумеется, правило о равенстве долей "работает" лишь при отсутствии сведений о количестве подвергшихся смешению вещей, принадлежавших разным собственникам. В тех же случаях, когда смешиваются родовые вещи в известных до смешения количествах, очевидно, следует говорить о возникновении общей долевой собственности с долями таких размеров, которые соотносятся так же, как соотносятся количества вещей, принадлежавших разным собственникам до момента смешения.

*(623) Это - еще одна причина, делающая невозможной виндикацию доли. Виндикационный иск (по крайней мере в своем классическом варианте) - это иск невладеющего собственника к владеющему несобственнику. Но коль скоро смешение долей предполагает прекращение права собственности того лица, чьи вещи подверглись смешению, говорить о "невладеющем собственнике" уже нет никакой возможности.

*(624) Достаточно вспомнить сам факт противопоставления латинян (римских граждан) перегринам (лицам, не обладавшим статусом римского гражданина).

*(625) Андреевский И. О правах иностранцев в России до вступления Иоанна III Васильевича на престол великого княжества Московского. СПб., 1854. С. 5.

*(626) Ввоз имущества в чужую страну был отдельной задачей со множеством неизвестных не только в древней и средневековой Европе, но и кое-где продолжает оставаться таковой по сей день.

*(627) См. об этом, например: Андреевский И. Указ. соч. С. 2.

*(628) Если верить А. Дюма, то к таким "законам и обычаям войны" апеллировал еще небезызвестный мушкетер д'Артаньян: "Пленники обычно принадлежат тем, кто их захватил" (Дюма А. Двадцать лет спустя: роман. Курск, 1993. С. 393). Напомним, что

действие соответствующего эпизода разворачивается в 1649 г. *(629) Андреевский И. Указ. соч. С. 3.

*(630) Там же. С. 3-5.

*(631) Андреевский И. Указ. соч. С. 141.

*(632) Там же. С. 1. Со С. 89-90 указ. соч. становится очевидно ясным, что под правами корпоративными автор подразумевал главным образом права, которые мы теперь назвали бы правом на участие в общественной жизни.

*(633) Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 27. С. 386.

*(634) Донгаров А.Г. Иностранный капитал в России и СССР. М., 1990. С. 9. *(635) Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 27. С. 361.

*(636) Там же. С. 366.

*(637) Донгаров А.Г. Указ. соч. С. 39.

*(638) Там же. С. 6.

*(639) Донгаров А.Г. Указ. соч. С. 42-43.

*(640) См.: Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 45. С. 374.

*(641) Там же. Т. 42. С. 78.

*(642) См.: Донгаров А.Г. Указ. соч. С. 71.

*(643) Там же. С. 83.

*(644) Донгаров А.Г. Указ. соч. С. 86-87.

*(645) Удивительно, но эта особенность имперской российской правовой системы просуществовала почти на всем протяжении ее советской истории.

*(646) См. об этом: Брун М.И. Право- и дееспособность физического лица в конфликтном праве. М., 1915. С. 85.

*(647) Брун М.И. Юридические лица в международном частном праве. Вып. I. О

личном статуте юридического лица. Пг., 1915. С. 7. *(648) Брун М.И. Указ. соч. С. 30-31.

*(649) Лунц Л.А. Международное частное право. Общая часть. М., 1959. С. 19. Статья 8 названного постановления ВЦИК РСФСР очерчивала круг тех элементов правоспособности иностранцев, которые могут быть ограничены специальными законами; в их числе были способности к открытию и приобретению торгово-промышленных предприятий, а также к приобретению вещных прав на строения и земельные участки, т.е. способности к созданию имущественной основы предпринимательской деятельности и ее ведению.

*(650) А также лиц без гражданства.

*(651) Ведомости СССР. 1981. N 26. Ст. 836.

*(652) См. ссылки на нормативные акты, регламентировавшие данный вопрос, в указ. соч. Л.А. Лунца (c. 50-51).

*(653) Их перечень по состоянию на конец 1959 г. - см. в книге: Богуславский М.М., Рубанов А.А. Правовое положение иностранцев в СССР. М., 1959. С. 22-23.

*(654) Позднее идентичная норма была помещена в п. 1 ст. 161 Основ гражданского законодательства 1991 г.

*(655) СП СССР. 1977. N 16. Ст. 95; 1987. N 7. Ст. 32. Позднее заменен Положением о порядке открытия и деятельности в СССР представительств иностранных фирм, банков и организаций, утвержденным постановлением Совета Министров СССР от 30 ноября 1989 г. N 1074 (СП СССР. Отдел первый. 1989. N 1. Ст. 8; 1990. N 21. Ст. 104; 1991. N 5. Ст. 22; N 21-22. Ст. 82) - документом, который, насколько нам известно, не утратил юридической силы и по сию пору.

*(656) Ведомости РСФСР. 1991. N 52. Ст. 1865.

*(657) И как в общем-то следует из буквального толкования данной нормы. См. об этом: Бабкин С.А. Юрисдикция в частном праве // Гражданское право: Актуальные

проблемы теории и практики / под общ. ред. В.А. Белова. М., 2007. С. 969 и сл. *(658) О понятии личного закона физического лица - см. ст. 1195 ГК.

*(659) Таковыми являются иностранцы, апатриды и би- и полипатриды с местом жительства в Российской Федерации, а также беженцы, которым Российская Федерация предоставила убежище (см. п. 3-6 ст. 1195 ГК).

*(660) И, очевидно, к приобретению участия в уже созданных юридических лицах. К ограничительному толкованию слова "создание" в данном случае оснований нет.

*(661) См. постановления Совета Министров СССР от 13 января 1987 г. N 48 "О порядке создания на территории СССР и деятельности совместных предприятий, международных объединений и организаций СССР и других стран-членов СЭВ" и N 49 "О порядке создания на территории СССР и деятельности совместных предприятий с участием советских организаций и фирм капиталистических и развивающихся стран" // СП СССР. 1987. N 8. Ст. 38, 40. Несколькими годами раньше - 26 мая 1983 г. - был принят указ Президиума Верховного Совета СССР "О порядке осуществления деятельности на территории СССР совместных хозяйственных организаций СССР и других стран-членов СЭВ" (Ведомости СССР. 1983. N 22. Ст. 330), положения которого, однако, вплоть до 13 января 1987 г. не находили практического применения. О дальнейшем развитии законодательства о предприятиях с иностранным участием - см.: Богуславский М.М., Орлов Л.Н. Законодательство России о совместных предприятиях: Комментарий. М., 1993. С. 7-9, 22-28; о его современном состоянии рассказывается ниже.

*(662) Ведомости РСФСР. 1991. N 29. Ст. 1008. В настоящее время утратил силу (см. Федеральный закон от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации").

*(663) Согласно п. 2 ст. 4 Закона: "Субъекты Российской Федерации вправе принимать законы и иные нормативные правовые акты, регулирующие иностранные инвестиции, по вопросам, относящимся к их ведению, а также к совместному ведению Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, в соответствии с настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами".

*(664) См. об этом постановление Правительства РФ от 21 декабря 1999 г. N 1419

// СЗ РФ. 1999. N 52. Ст. 6412.

*(665) СЗ РФ. 2008. N 18. Ст. 1940.

*(666) При этом не должен вводить в заблуждение тот факт, что владение акциями (и, в конечном счете, контроль над активами) крупнейших российских корпораций осуществляется компаниями-нерезидентами: в конечном счете за ними стоят, как правило, наши соотечественники. Иностранные компании в данном случае являются простым инструментом (правовым средством) построения оптимальной налоговой стратегии.

*(667) Ведомости РСФСР. 1990. N 27. Ст. 357.

*(668) СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492; 1998. N 31. Ст. 3829; 1999. N 28. Ст. 3459; Ст. 3469; Ст. 3470; 2001. N 26. Ст. 2586; N 33 (ч. 1). Ст. 3424; 2002. N 12. Ст. 1093; 2003. N 27 (ч. 1). Ст. 2700; N 52. Ст. 5033; 2004. N 27. Ст. 2711; N 31. Ст. 3220; Ст. 3233; N 45. Ст. 4377; 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 18; Ст. 45; N 30 (ч. 1). Ст. 3117; 2006. N 6. Ст. 636; N 19. Ст. 2061; N 31 (ч. 1). Ст. 3439; N 52 (ч. 1). Ст. 5497; 2007. N 1 (ч. 1). Ст. 9; N 22. Ст. 2563; N 31. Ст. 4011; N 41. Ст. 4845; N 45. Ст. 5425; N 50. Ст. 6238; 2008. N 10 (ч. 1). Ст. 895; N 15. Ст. 1447. Далее - Закон о банках.

*(669) Ведомости РФ. 1993. N 2. Ст. 56. *(670) Там же. Ст. 57.

*(671) СЗ РФ. 1998. N 1. Ст. 4; 1999. N 29. Ст. 3703; 2002. N 12. Ст. 1093; N 18. Ст. 1721; 2003. N 50. Ст. 4855; Ст. 4858; 2004. N 26. Ст. 2607; N 30. Ст. 3985; 2005. N 10. Ст. 760; N 30 (ч. 1). Ст. 3101; Ст. 3115; 2007. N 22. Ст. 2563; N 46. Ст. 5552; N 49. Ст. 6048.

*(672) При этом аналогично ситуации с банками интерес иностранных инвесторов к российскому страхованию весьма низок, и упомянутой квоте на данный момент ничто не угрожает.

*(673) Ведомости РФ. 1992. N 7. Ст. 300; СЗ РФ. 1995. N 3. Ст. 169; N 24. Ст. 2256; N 30. Ст. 2870; 1996. N 1. Ст. 4; 1998. N 10. Ст. 1143; 2000. N 26. Ст. 2737; N 32. Ст. 3333; 2001. N 32. Ст. 3315 (именно этим Законом и была введена интересующая нас норма ст. 19.1); 2002. N 12. Ст. 1093; N 30. Ст. 3029; Ст. 3033; 2003. N 27 (ч. 2). Ст. 2708; N 50. Ст. 4855; 2004. N 27. Ст. 2711; N 35. Ст. 3607; N 45. Ст. 4377; 2005. N 30 (ч. 1). Ст. 3104; 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3452; N 43. Ст. 4412; 2007. N 31. Ст. 4008; 2008. N 19 (поправка).

*(674) СЗ РФ. 1998. N 13. Ст. 1463; 1999. N 14. Ст. 1664; 2002. N 2. Ст. 131; 2003. N 2. Ст. 167; 2004. N 45. Ст. 4377; 2005. N 19. Ст. 1752; N 30 (ч. 1). Ст. 3101; 2007. N 31. Ст. 4011.

*(675) В частности, было бы небесполезно знать, кто вообще станет субъектом негативного государственного воздействия: будет ли признана недействительной сделка по приобретению акций добывающей компании иностранцем, или же у добывающей компании будет отозвана лицензия.

*(676) СЗ РФ. 1999. N 14. Ст. 1667; 2004. N 35. Ст. 3607; 2005. N 52 (ч. 1). Ст. 5595; 2006. N 6. Ст. 636; N 52 (ч. 1). Ст. 5498; 2007. N 27. Ст. 3213; 2008. N 29 (ч. 1). Ст. 3420.

*(677) Это ограничение, по-видимому, являлось едва ли не единственным, реально функционировавшим: с его отменой отмечался рекордный рост курса акций Газпрома. Иные ограничения на участие иностранного капитала в отдельных отраслях российской экономики "работают", судя по всему, либо оттого, что иностранный капитал не находит в них ничего особенно привлекательного и не стремится занять соответствующие сферы, либо в силу общего консерватизма иностранных инвесторов. Попыток обойти соответствующие запреты или оспорить таковые нам неизвестно.

*(678) См. об этом п. 2.1 Государственной программы приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации, утвержденной Указом Президента РФ от 24 декабря 1993 г. N 2284 (САПП РФ. 1994. N 1. Ст. 2; СЗ РФ.

1996. N 12. Ст. 1064; 1997. N 41. Ст. 4676; 1998. N 29. Ст. 3538; 2000. N 31. Ст. 3252; N 32. Ст. 3343; 2001. N 31. Ст. 3235; 2002. N 14. Ст. 1255; 2003. N 13. Ст. 1229; N 32. Ст. 3172; N 47. Ст. 4520; 2004. N 34. Ст. 3540; 2007. N 13. Ст. 1532; N 18. Ст. 2185; 2008. N 12.

Ст. 1112; N 38. Ст. 4273), а также Приложение N 3 к Основным положениям Государственной программы приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации после 1 июля 1994 г., утвержденным Указом Президента РФ от 22 июля 1994 г. N 1535 (СЗ РФ. 1994. N 13. Ст. 1478; 1998. N 16.

Ст. 1832; 1999. N 5. Ст. 651).

*(679) СЗ РФ. 2002. N 4. Ст. 251; 2003. N 9. Ст. 805; 2005. N 19. Ст. 1750; N 25. Ст. 2425; N 30 (ч. 1). Ст. 3101; N 52 (ч. 2). Ст. 5602; 2006. N 1. Ст. 10; N 2. Ст. 172; N 17 (ч. 1). Ст. 1782; N 31 (ч. 1). Ст. 3454; N 52 (ч. 2). Ст. 5504; 2007. N 7. Ст. 834; N 18. Ст. 2117; N 21. Ст. 2455; N 31. Ст. 4009; N 46. Ст. 5557; N 49. Ст. 6079; 2008. N 20.

Ст. 2251; Ст. 2253; N 30 (ч. 1). Ст. 3615; N 30 (ч. 2). Ст. 3617.

*(680) В настоящее время действует Перечень стратегических предприятий и стратегических акционерных обществ, утвержденный Указом Президента РФ от 4 августа 2004 г. N 1009.

*(681) Об особенностях принадлежности и отчуждения акций ОАО "Газпром" говорилось выше.

*(682) См. также утративший силу с 1 января 2005 г. Федеральный закон от 7 мая 1998 г. N 74-ФЗ "Об особенностях распоряжения акциями российского акционерного общества энергетики и электрификации "ЕЭС России" и акциями других акционерных обществ электроэнергетики, находящимися в федеральной собственности" (СЗ РФ.

1998. N 19. Ст. 2070).

В настоящее время формально сохраняющееся в Законе о приватизации ограничение, касающееся акций РАО "ЕЭС России", утратило актуальность в связи с прекращением существования данного РАО в результате его реорганизации, осуществленной в соответствии с подразд. 2 разд. II и п. "з" ч. 5 разд. V Основных направлений реформирования электроэнергетики Российской Федерации (утверждены постановлением Правительства РФ от 11 июля 2001 г. N 526 // СЗ РФ. 2001. N 29. Ст. 3032; 2005. N 7. Ст. 560). Судя по всему, Российской Федерации так и не удалось аккумулировать в своем распоряжении пакет акций, который был бы заведомо достаточен для проведения решения о реорганизации через общее собрание акционеров: Закон об АО (п. 4 ст. 49), как известно, требует для принятия такого решения не менее чем 3/4 голосов присутствующих на общем собрании акционеров. Для того чтобы гарантировать себе принятие такого решения (официально - "в целях обеспечения государственного контроля за реализацией мероприятий по реформированию электроэнергетики"), Российская Федерация "подправила" Закон об АО в отношении РАО, установив, что для принятия решений о его реорганизации достаточно простого большинства голосов акционеров, принимающих участие в общем собрании, - см. ч. 1 ст. 4 Федерального закона от 26 марта 2003 г. N 36-ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике"" (СЗ РФ. 2003. N 13. Ст. 1178; 2005. N 1

(ч. 1). Ст. 4; 2006. N 17 (ч. 1). Ст. 1783; 2007. N 7. Ст. 834; N 41. Ст. 4848; N 45. Ст. 5427) -

заодно еще и "узаконив" правительственный план реорганизации (см. ч. 1 ст. 8 данного Закона), а также определив пороговые значения федеральных пакетов акций в образованных на базе РАО Федеральной сетевой компании (ФСК) и Системном операторе (ч. 2-4 ст. 8). Именно эти пороговые значения в настоящее время заменяют юридически действующую, но фактически не могущую быть примененной норму Закона о приватизации.

*(683) См.: Федеральный закон от 5 февраля 2007 г. N 13-ФЗ "Об особенностях управления и распоряжения имуществом и акциями организаций, осуществляющих деятельность в области использования атомной энергии, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (СЗ РФ. 2007. N 7. Ст. 834; N 49. Ст. 6079); Указ Президента РФ от 27 апреля 2007 г. N 556 "О реструктуризации атомного энергопромышленного комплекса Российской Федерации" (СЗ РФ. 2007. N 18.

Ст. 2185; N 51. Ст. 6347; 2008. N 12. Ст. 1112; N 15. Ст. 1525; N 35. Ст. 4009).

*(684) См.: ст. 7 Федерального закона от 27 февраля 2003 г. N 29-ФЗ "Об особенностях управления и распоряжения имуществом железнодорожного транспорта" (СЗ РФ. 2003. N 9. Ст. 805; 2004. N 35. Ст. 3607; 2008. N 26. Ст. 3019).

*(685) СЗ РФ. 2008. N 28. Ст. 3382.

*(686) СЗ РФ. 2008. N 28. Ст. 3407; N 39. Ст. 4487.

*(687) Такие иностранные инвестиции можно называть либо контрольными (поскольку они приводят к установлению контроля над российскими корпорациями), либо контролируемыми (поскольку они осуществляются под государственным контролем).

*(688) Данный подпункт говорит о деятельности по добыче полезных ископаемых на участках недр федерального значения; обращение к нормам ч. 3 ст. 2.1 Закона РФ от 21 февраля 1992 г. N 2395-1 "О недрах", содержащим определение понятия "участок недр федерального значения", позволяет установить, что к числу таких участков относятся, в частности, те из них, что содержат месторождения алмазов (СЗ РФ. 1995.

N 10. Ст. 823; 1999. N 7. Ст. 879; 2000. N 2. Ст. 141; 2001. N 21. Ст. 2061; N 33 (ч. 1).

Ст. 3429; 2002. N 22. Ст. 2026; 2003. N 23. Ст. 2174; 2004. N 27. Ст. 2711; N 35. Ст. 3607; 2006. N 17 (ч. 1). Ст. 1778; N 44. Ст. 4538; 2007. N 27. Ст. 3213; N 49. Ст. 6056; 2008. N 18.

Ст. 1941; N 29 (ч. 1). Ст. 3418; Ст. 3420).

*(689) Очевидно, речь идет о признании стратегической деятельности в области производства и реализации металлов и сплавов со специальными свойствами. К сожалению, норма сформулирована таким образом, что ее можно прочитать и иначе: если корпорация занимается производством и реализацией металлов и сплавов со специальными свойствами, то стратегическими становятся... любые виды деятельности, которыми эта корпорация занимается.

Не вполне понятен также смысл двух соединительных союзов "и": буквальное их толкование приводит к выводу о том, что сделка с акциями подпадает под действие Закона о контрольных иностранных инвестициях в стратегические корпорации только тогда, когда корпорация - эмитент акций занимается одновременно и производством, и реализацией, причем как металлов, так и сплавов со специальными свойствами. Если корпорация только производит такие металлы и сплавы, но не продает таковые (их реализацией занимается, например, торговый дом, действующий на комиссионных началах), то ни сделка с акциями корпорации-производителя, ни сделка с акциями корпорации-комиссионера не подпадают под действие рассматриваемого Закона. Точно так же выпадают из сферы его действия сделки с акциями корпораций, производящих и реализующих только металлы или только сплавы со специальными свойствами, но не металлы и сплавы вместе.

*(690) СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434; 2007. N 49. Ст. 6079; 2008. N 18. Ст. 1941; N 27. Ст. 3126.

*(691) Нужно помнить и о том, что существует очень много самых разнообразных металлов и сплавов со специальными свойствами, используемых при производстве вооружения и военной техники и не заменяющих друг друга; соответственно, столь же большим будет и количество рынков этих металлов и сплавов. Нужно ли устанавливать доминирующее положение на каждом подобном рынке или достаточно установить его на одном из них?

*(692) Там говорится о других видах деятельности, но приурочиваются они к корпорациям, "...включенным в предусмотренный ст. 23 Закона о защите конкуренции Реестр и занимающим доминирующее положение"; в отличие от него анализируемый нами п. 38 ст. 6 говорит просто о "...хозяйствующем субъекте, занимающем доминирующее положение".

*(693) С формулировкой п. 38 ст. 6 Закона о контрольных иностранных инвестициях связано еще как минимум два актуальных вопроса: (1) имеется ли в нем в виду только единоличное или также и коллективное доминирование? (2) как быть в том случае, если прежде занимавшая доминирующее положение корпорация утратила таковое, - нужно ли этот факт как-то оформлять (закреплять), дабы освободиться от бремени разрешительного порядка контрольных иностранных инвестиций?

*(694) Строго формально различие между данными нормами состоит в следующем: норма ст. 3 Закона трактует о самом понятии контроля, в то время как ст. 5 -

овнешних признаках, свидетельствующих о том, что то или иное хозяйственное общество находится под иностранным контролем. Содержательный же анализ этих норм показывает, что разница эта носит чисто номинальный характер; единое по сути понятие

оконтроле оказалось разнесенным по двум разным статьям Закона.

*(695) Любопытно, что 50%-ная планка снижается вдвое (до более чем 25% от общего числа голосов) в том случае, если речь идет о таких участниках российских стратегических корпораций, как иностранные государства, международные организации, а также находящиеся под их контролем организации (п. 3 ст. 2 Закона). Такой подход -

зависимость понятия о контроле не только от количества голосов, принадлежащего контролирующему лицу, но и от правового статуса и принадлежности капитала контролирующего участника - как ставящий под сомнение принцип юридического равенства всех участников частных гражданских отношений - в некотором смысле сомнителен, хотя политические предпосылки такого подхода в общем понятны.

*(696) А для участников - иностранных государств, международных организаций, а также находящихся под их контролем организаций - до более чем 5% (п. 3 ст. 2 Закона). И здесь могут быть высказаны все те сомнения относительно допустимости такой дифференциации, которые мы изложили в предыдущей сноске.

*(697) Для сравнения было бы интересно взять также Индию, но, к сожалению, мы не смогли найти материала, достаточного для объективного анализа.

*(698) См.: The Exon-Florio amendment to the Defense Production Act, 50 USC, app.

параграф 2170 // http://www.law.cornell.edu/uscode/search/display.html?terms=2170&url=/usc ode/html/uscode50a/usc_sec_50a_00002170----000-.html.

*(699) См.: Foreign Investment and National Security Act of 2007 - FINSA // http://frwebgate.access.gpo.gov/cgi-bin/getdoc.cgi?dbname=110_cong_public _laws&docid=f:publ049.110.

*(700) Сделки касались приобретения иностранцами 25% акций Beilu Company и 20% акций Jiangling Automobile Company. См. подробнее: Jiangyu Wang. Dancing with wolves: Regulation and deregulation of foreign investment in China's stock market // Asian-pacific law & policy journal. 2004. Vol. 5. P. 25.

*(701) Подробнее - см.: Jiangyu Wang. Supra note.

*(702) Интересующие нас отношения регулируются в Китае ведомственными актами.

*(703) В литературе отмечается, что появление ст. 12 Правил-2006 было обусловлено подавляющим господством иностранного капитала во всех тех отраслях экономики, в которых иностранным инвесторам был дан "зеленый свет", - китайские власти были крайне обеспокоены подобным развитием событий. См.: Hui Huang. China's new regulation on foreign M&A: Green light or red fag // UNSW Law Journal. Vol. 30 (3).

*(704) Как уже отмечалось, этот перечень, с одной стороны, достаточно конкретен и детализирован, если не сказать казуистичен, но, с другой стороны, некоторые его составляющие сформулированы достаточно расплывчато (см. выше наши соображения относительно деятельности по производству и реализации металлов и сплавов со специальными свойствами), а некоторые - такие, например, как "добыча (вылов) водных биологических ресурсов" (п. 40) или "осуществление хозяйствующим субъектом деятельности редакции и (или) издателя периодического печатного издания, продукция которого выходит в свет тиражом каждого отдельного номера не менее чем один миллион экземпляров" (п. 42 Перечня) - в контексте проблем обеспечения обороны страны и национальной безопасности смотрятся довольно странно.

*(705) На практике CFIUS проверял сделки в отношении портов, металлургических предприятий, интернет-провайдеров, производителей электронно-вычислительных машин и тому подобных объектов. Иными словами, практика применения Поправок показала необычайно широкое толкование данного термина, выходящее далеко за пределы вопросов национальной безопасности страны. Ни детализация FINSA, ни попытки CFIUS разъяснить данный термин не добавили ему определенности. Единственное ограничение, нашедшее практическое применение, касается исключения действия Поправок по отношению к компаниям, деятельность которых ограничивается одним штатом.

*(706) Каких-либо шагов, направленных на детализацию (сужение) данных

терминов, власти Китая не предпринимают, что, в общем, не имеет особого значения, поскольку общий порядок осуществления иностранных инвестиций в китайскую экономику является, по сути, разрешительным.

*(707) Об исключениях из него (в частности - касающихся корпораций, эксплуатирующих участки недр федерального значения) - см. выше.

*(708) Согласно CFIUS контроль может быть как позитивным, так и "негативным", т.е. наличествовать и в том случае, когда инвестор получает "право вето" в отношении существенных для бизнеса корпорации решений, кроме прав, направленных исключительно на защиту миноритарного акционера ("права вето" против распродажи активов компании, по сделкам с заинтересованностью, защите от "размыва" и т.п.). При этом контроль не признается имеющим место в тех случаях, когда инвестору принадлежит до 10% акций компаний, приобретенных исключительно в инвестиционных целях, т.е. без намерения контролировать деятельность компании и без дополнительных специальных прав.

*(709) К их числу относятся, например, сделки по приобретению полномочий управляющей организации, права назначать органы управления юридического лица (закрытого перечня в Законе нет).

*(710) Но даже в рамках этого процесса суд не может оспорить само по себе суждение Президента о наличии в соответствующей сделке угрозы национальной безопасности - согласно американскому законодательству такое суждение не может являться предметом юридического разбирательства.

*(711) Сказанное не отменяет сформулированной выше претензии, касающейся сомнений в обоснованности причисления ряда сфер хозяйственной деятельности к категории "стратегических".

*(712) Автор очерка Григораш Игорь Владимирович - главный юрисконсульт в одной из крупных российских коммерческих структур - выражает признательность всем, кто всячески способствовал его работе над данным очерком - М.В. Байдакову, Р.В. Платову, И.Ю. Молибогу, В.А. Белову, А.Г. Сыроежкину, С.Г. Бушевой, А.П. Пятнову, А.А. Анисимовой, Д.А. Протопоповой, А.Н. Моисеевой, М.А. Прокофьевой, И.Ю. Пушкиной, Е.А. Липатович-Поворотти, Е.И. Серединскому и др. Особую благодарность автор хотел бы адресовать своим зарубежным коллегам: Дж. Клюге (The Swatch Group Ltd.), Л. Манн

(Consolidated Edison Company of New York, Inc.), М. Массирони (De Capoa & Associati). И

конечно же, автор глубоко признателен своим родителям, поддерживавшим его в этом начинании.

*(713) Kempin E. Die amerikanischen Trusts // Archiv fur burgerliches Recht. Bd. 7,

1893. S. 341. Здесь и далее все переводы с иностранных языков выполнены автором. *(714) Кибенко Е.Р. Корпоративное право Великобритании: Законодательство.

Прецеденты. Комментарии. Киев, 2003. С. 261.

*(715) Antunes J.E. The Liability of Polycorporate Enterprises // Connecticut Journal of International Law (Vol. 13: 197, 1999). P. 198-204.

*(716) Webster's New Universal Unabridged Dictionary. N. Y., 1996. P. 85. *(717) Antunes J.E. Op. cit. P. 199-201.

*(718) Ломакин Д.В. Очерки теории акционерного права и практика применения акционерного законодательства. М., 2005. С. 90, 91; Григораш И.В. Зависимые юридические лица в гражданском праве: опыт сравнительно-правового исследования.

М., 2007. С. 3-4, 10-11.

*(719) Schmitthoff C.M. Banco Ambrosiano and Modern Company Law // Journal of Business Law. London, 1982. P. 363; Lutter M. 100 Bande BGHZ: Konzernrecht // Zeitschrift fur das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (151/1987). S. 458.

*(720) Любопытно заметить, что порой мультикорпоративные группы достигают

настолько значительных размеров и финансового могущества, а их структура становится столь разветвленной, что можно проводить параллели между ними и феодальными государствами в Средние века. Своеобразный "межкорпоративный феодализм" проявляется как в свете экономических взаимоотношений между материнскими обществами - "сюзеренами" и дочерними компаниями - их вассалами" (в виде разного рода "ренты" на инвестиции в "дочку"), так и в рамках проблемы межкорпоративной ответственности (в виде той или иной - в зависимости от юрисдикции - вариации между "отправными" тезисами: французской традиции "вассал моего вассала - не мой вассал" (принцип ограниченной ответственности основного общества) и британской - "вассал моего вассала - мой вассал" (возможность в определенной ситуации привлечь материнскую компанию к ответственности по долгам "дочки").

*(721) Так, в 1980 г., по данным Б. Гроссфельда, совокупный оборот восьми крупнейших мультикорпоративных групп, известных под брендами Exxon, GM, Ford,

General Electric, IBM, Chrysler, Texaco, Shell, составил 2635 млрд. долл. - 30% совокупного валового внутреннего продукта мировой экономики за тот год. Они стали работодателями для 45 млн. человек - почти половины работников, занятых в машиностроительном секторе мировой экономики (Grossfeld B. Internationales

Unternehmensrecht. Heidelberg. 1986. S. 6). Если опереться на данные по американским предприятиям за 2004 г. (наиболее поздние из приведенных в статистическом сборнике США 2008 г.), то получается, что доля корпораций с выручкой более 1 млн. долл. в совокупной выручке партнерств (partnerships), не занимающихся сельским хозяйством индивидуальных предпринимателей (nonfarm propriatorships) и корпораций составила около 79,96% (20 788 млрд. долл. в денежном выражении) (US Census Bureau, Statistical Abstract of the United States: 2008. P. 487 // http://www.census.gov/prod/2007pubs/08abstract/business.pdf). В России, например, по данным Госкомстата за 2003 г., доля крупных и средних предприятий в валовом выпуске товаров и оказании услуг составила 93% (Стальной Г. Малый и крупный бизнес. Мифы и реальность // http://www.nisse.ru/analitics.html?id=stalnoy).

*(722) Cooper T.M. The Common Law and the Civil Law: a Scot's View // Harvard Law Review (63/1950). P. 468, 470-471.

*(723) Antunes J.E. Op. cit. P. 221-226.

*(724) Пункт 3 ст. 56, п. 2 и 3 ст. 105 ГК, п. 1 ст. 2, ст. 3, ст. 6 Закона об АО, п. 1

ст. 2, ст. 3, ст. 6 Закона об ООО.

*(725) Шиткина И.С. Гражданско-правовая ответственность основного общества по долгам дочернего // Корпоративный юрист. 2005. N 1; Кавелина Н.Ю. Ответственность основного общества при несостоятельности дочернего акционерного общества // Законы России: опыт, анализ, практика. 2007. N 7.

*(726) Григораш И.В. Указ. соч. С. 112-127, 145-157; Hofstetter K. Parent Responsibility for Subsidiary Corporations: evaluating European Trends // International and Comparative Law Quarterly. Vol. 39. N 3. (Jul., 1990). P. 576-598.

*(727) Reich-Graefe R. Changing Paradigms: The Liability of Corporate Groups in Germany // Connecticut Law Review (Vol. 37:785, 2005). P. 814-817.

*(728) GmbH - Gesellschaft mit beschrankter Haftung - общество с ограниченной ответственностью. В современном немецком законодательстве механизм возложения ответственности предусмотрен только в рамках акционерного закона и только для групп, образованных акционерными обществами. На практике немецкий и зарубежный бизнес в Германии часто использует дочерние общества в форме GmbH для построения групп компаний. Соответствующий закон - Gesetz betreffend Gesellschaften mit beschrankter

Haftung был принят 20 апреля 1892 г. и развивается до сих пор, однако он не регулирует участие GmbH в отношениях зависимости. Zumbansen P. Liability Within Corporate Groups