1. Доказательственные привилегии в зарубежных

правовых системах

Причиной возникновения института доказательственных привилегий явилась необходимость защиты конфиденциальности в определенных отношениях. Во многих правовых системах существуют различные виды доказательственных привилегий, например, адвокатская тайна, супружеская тайна, тайна переговоров, тайна исповеди, парламентская тайна, и т.п. В основе защиты тайны переписки в рамках таких отношений лежит представление о том, что разглашение таких сведений подорвет их особый доверительный характер. Например, считается, что полная откровенность клиента перед адвокатом служит интересам правосудия и обеспечивает получение каждым полноценной юридической помощи; разглашение в суде сведений, сообщенных клиентом адвокату, послужит препятствием для полной откровенности клиента перед адвокатом, в то время как гарантия конфиденциальности таких сообщений, напротив, поощряет такую откровенность.

В зависимости от правовой системы нормы, закрепляющие доказательственные привилегии, могут носить как процессуальный, так и материально-правовой характер. Отдельные виды привилегий могут устанавливаться не законодательными нормами, а являться правилами профессиональной этики, в особенности в континентальных правовых системах.

Хотя институт доказательственных привилегий изначально сформировался в контексте разбирательства перед государственными судами, в настоящее время они находят применение и в международном коммерческом арбитраже <2>.

--------------------------------

<2> См., например: Waincymer J. Procedure and Evidence in International Arbitration. 2012. P. 801.

Приводим ниже краткий обзор правил о доказательственных привилегиях в юрисдикциях, имеющих особое значение для международного коммерческого арбитража.

Англо-американские правовые системы

Англия

В Англии признаются две основные разновидности доказательственных привилегий - адвокатская тайна (legal advice privilege) и тайна подготовки к судебному разбирательству (litigation privilege) <3>. Адвокатская тайна распространяется на конфиденциальные сообщения между адвокатом и его клиентом в соответствующем правовом контексте <4>. При этом такая привилегия распространяется как на общение с внешним юрисконсультом, так и с юрисконсультом, являющимся работником клиента. Тайна подготовки к судебному разбирательству применяется к конфиденциальным сообщениям, сделанным между адвокатом и клиентом, либо между клиентом и третьим лицом в целях подготовки к судебному разбирательству <5>. Английское право рассматривает данные разновидности доказательственных привилегий в качестве материально-правовой нормы <6>. Английскому праву известны также другие виды доказательственных привилегий. Например, английское право признает привилегию в отношении документов или сообщений, подготовленных или сделанных в связи с переговорами о мировом разрешении спора (without prejudice privilege) <7>.

--------------------------------

<3> Также иногда в русскоязычной литературе именуется "тайна расследования". См.: Эндрюс Н. Система гражданского процесса Англии: судебное разбирательство, медиация и арбитраж; Пер. с англ. / Под ред. Р.М. Ходыкина. М.: Инфотропик Медиа, 2012 (§ 3.22).

<4> См.: Thanki B. The Law of Privilege. 2011. § 2.01.

<5> Там же. § 3.01.

<6> Three Rivers D.C. v Governor and Company of the Bank of England (No. 6) [2005] 1 AC 610.

<7> См.: Thanki B. Op. cit. § 7.03.

США

В США правила о доказательственных привилегиях устанавливаются как на федеральном уровне, так и на уровне отдельных штатов. Правовое регулирование доказательственных привилегий в США во многом схоже с правом Англии. В рамках адвокатской привилегии (attorney - client privilege) защищаются конфиденциальные сообщения между адвокатом и клиентом, сделанные в ходе оказания юридических услуг <8>. В рамках тайны "рабочего продукта" (work product privilege) защищаются от раскрытия в судопроизводстве документы, подготовленные адвокатом в преддверии судебного процесса <9>. Право США также признает, помимо прочего, такие доказательственные привилегии, как медицинская тайна (doctor-patient privilege), супружеская тайна (spousal privilege), тайна переговоров, связанных с мировым разрешением споров (settlement privilege), и некоторые другие. Доказательственные привилегии считаются материально-правовыми по праву США.

--------------------------------

<8> См.: In re Air Crash Disaster at Sioux City 133 FRD 151, 518 (N.D. III. 1990).

<9> См.: Правило 26(b)(3) Федеральных правил гражданского процесса.

Континентальные правовые системы

Франция

В отличие от стран с англосаксонской правовой системой, во Франции институт доказательственных привилегий основывается на правилах профессиональной адвокатской этики <10>. Адвокаты несут обязательство по сохранению конфиденциальности по отношению к своим клиентам. В частности, французское законодательство предусматривает, что письменные сообщения, которыми адвокат обменялся с клиентом или с противоположной стороной по делу клиента, подпадают под защиту профессиональной адвокатской тайны <11>. Институт доказательственной привилегии рассматривается как процессуально-правовой по французскому праву.

--------------------------------

<10> См.: Закон 31 декабря 1971 г. о статусе адвокатов; Кодекс поведения Французской адвокатской ассоциации, ст. 2.

<11> Там же. Ст. 2 и 3.

Швеция

В основе доказательственных привилегий по шведскому праву, так же, как и во Франции, лежат этические правила, регулирующие деятельность шведских юристов и адвокатов. Так, конфиденциальность закрепляется в Кодексе поведения Шведской Адвокатской Ассоциации <12>. Конфиденциальность и доказательственные привилегии являются исключением из обязательства о даче свидетельских показаний в соответствии с Кодексом Судебного Процесса <13>. Примечательно, что объем доказательственных привилегий, предоставляемых шведским юристам, различается в зависимости от того, имеет ли данный юрист статус шведского адвоката (advokat): на информацию, полученную адвокатами или их помощниками, доказательственная привилегия распространяется в полном объеме, в то время как на информацию, полученную юристами, не являющимися адвокатами, привилегия распространяется лишь в том случае, когда данная информация была передана с целью подготовки к судебному разбирательству <14>. Кодекс поведения Шведской Адвокатской Ассоциации также запрещает адвокатам ссылаться в судебном разбирательстве на предложение о заключении мирового соглашения, сделанное другой стороной в споре <15>. Доказательственные привилегии в Швеции считаются нормами процессуального права.

--------------------------------

<12> См.: International Bar Association. Privilege and Confidentiality: an International Handbook. 2012. § 16.4.

<13> См.: глава 36, секция 5, Шведский кодекс судебного процесса.

<14> International Bar Association. Op. cit. § 16.1, 16.5.

<15> Кодекс поведения Шведской Адвокатской Ассоциации, ст. 5.7.

Приведенный выше краткий сравнительно-правовой обзор правил о доказательственных привилегиях в различных юрисдикциях показывает, что во всех юрисдикциях в той или иной форме признается невозможность использования в качестве доказательств сообщений, сделанных, в частности, между адвокатом и клиентом, или в связи с подготовкой к судебному разбирательству. Однако детали применения такого принципа могут существенно отличаться. К примеру, различные правовые системы по-разному отвечают на вопрос о том, распространяются ли доказательственные привилегии на сообщения с юрисконсультом, состоящим в трудовых отношениях с клиентом (in-house counsel) <16>.

--------------------------------

<16> См.: Berger K.P. Evidentiary Privileges: Best Practice Standards versus/and Arbitral Discretion // Arbitration International. 2006. N 22. P. 504 - 505.

Отличается также подход к рассмотрению норм о доказательственных привилегиях в качестве материально-правовых или процессуально-правовых.

Поскольку вопрос о доказательственных привилегиях, применимых в международном арбитраже, как правило, не регулируется ни применимым законом о международном арбитраже, ни арбитражным регламентом <17>, ни соглашением сторон, возникают вопросы о том, какое право применимо к доказательственным привилегиям. Выбор применимого права осложняется отсутствием единого мнения в различных правовых системах по поводу природы доказательственных привилегий - процессуальной либо материально-правовой. В отсутствие единой общепризнанной коллизионной нормы арбитры могут использовать следующие подходы.

--------------------------------

<17> Исключением являются Международный Арбитражный Регламент 2010 г. Американской Арбитражной Ассоциации (AAA International Dispute Resolution Procedures), ст. 20.6, а также различные Правила Международного Института по Предотвращению и Разрешению Конфликтов, например, CPR Administered Arbitration Rules, Art 12.1. Данные регламенты напрямую предусматривают применение арбитрами правил о доказательственных привилегиях, в частности, адвокатской тайны.

Право, применимое к договору (Lex Causae). Если исходить из материально-правовой природы доказательственных привилегий, наиболее очевидным выбором является применение к вопросу о доказательственных привилегиях материального права договора, выбранного сторонами, либо применимого в силу правил международного частного права. В то же время, как отмечается комментаторами, на практике стороны редко задумываются о нормах права, применимых к доказательственным привилегиям, на стадии заключения договора и выбора применимого к нему права <18>. Стороны вряд ли предполагают, что выбранное ими материальное право будет применяться к доказательственным привилегиям. Нередко стороны соглашаются о применении к договору материального права, не имеющего никакого отношения к юрисдикциям, в которых находятся стороны (например, выбор английского права в кредитном договоре между французским банком и российским заемщиком). Поэтому большинство комментаторов сходится во мнении, что автоматическое применение материального права договора к доказательственным привилегиям не будет отвечать намерениям сторон и будет не вполне справедливым <19>.

--------------------------------

<18> Rosher P. The Application and Scope of Attorney-Client Privilege in International Arbitration // Stockholm International Arbitration Review. 2007. N 2. P. 16; Schlabrendorff F. von, Sheppard A. Conflict of Legal Privileges in International Arbitration // Liber amicorum Briner. 2005. P. 770; Tevendale C., Cartwright-Finch U. Privilege in International Arbitration: Is it time to recognize the consensus? // Journal of International Arbitration. 2009. P. 830.

<19> Rosher P. Op. cit. P. 16; Schlabrendorff F. von, Sheppard A. Op. cit. P. 770; Tevendale C., Cartwright-Finch U. Op. cit. P. 830; Waincymer J. Op. cit. P. 802.

Применение права места проведения арбитража (Lex Arbitri). С точки зрения процессуально-правового подхода к природе доказательственных привилегий, состав арбитража может принять решение о применении норм о доказательственных привилегиях в соответствии с правом места проведения арбитража (lex arbitri). Как отмечалось выше, в большинстве случаев право места проведения арбитража не содержит специальных правил о доказательственных привилегиях, применимых в международном арбитраже, поэтому приходится обращаться к правилам, применимым в государственных судах места арбитража <20>. В этом заключается основной недостаток использования права места проведения арбитража: как и в ситуации с материальным правом, применимым к договору, стороны, скорее всего, не рассчитывали на применение к доказательственным привилегиям правил, применяемых в государственных судах места проведения арбитража <21>. Более того, если стороны заранее не договорились о месте проведения арбитража, и оно было выбрано арбитражным институтом, такой выбор вносит элемент непредсказуемости в вопрос о праве, применимом к доказательственным привилегиям, поскольку стороны не смогут знать заранее, если те или иные сообщения будут защищаться от раскрытия в разбирательстве <22>.

--------------------------------

<20> См. также: Rosher P. Op. cit. P. 17 - 18.

<21> Там же.

<22> См.: Waincymer J. Op. cit. P. 803.

Принцип наиболее тесной связи. Данный принцип позволяет составу арбитража проявить гибкость при выборе применимых правил о доказательственных привилегиях и принять во внимание ряд факторов <23>, такие, как:

--------------------------------

<23> См.: Tevendale C., Cartwright-Finch U. Op. cit. P. 831; Santiago Tawil G., Minorini Lima I. Privilege-Related Issues in International Arbitration // Written Evidence and Discovery in International Arbitration. 2009. P. 40.

- право страны, в которой было сделано сообщение или подготовлен документ;

- право страны, в которой находится соответствующий документ;

- право страны, где домицилирована сторона, ссылающаяся на доказательственную привилегию;

- право страны, где домицилирована сторона, требующая раскрытия документа;

- право страны, применяющееся к адвокатам той или другой стороны.

Преимуществом принципа наиболее тесной связи является принятие во внимание интересов, ожиданий и намерений сторон <24>.

--------------------------------

<24> См.: Tevendale C., Cartwright-Finch U. Op. cit. P. 831.

В качестве недостатков данного метода комментаторы отмечают его непредсказуемость в силу большого числа факторов, которые арбитры потенциально могут принять во внимание, а также возможность применения различных правил к каждой из сторон, что могло бы иметь своим последствием предоставление несправедливых преимуществ одной из сторон спора по сравнению с другой <25>.

--------------------------------

<25> См.: Rosher P. Op. cit. P. 20; Waincymer J. Op. cit. P. 804.

Принцип наиболее благоприятного правила. Многие комментаторы сходятся во мнении, что данный метод является наиболее подходящим для международного арбитража <26>. Он предусматривает применение права той юрисдикции, которая обеспечивает максимальный объем доказательственной привилегии. Таким образом, ни одна из сторон не будет вынуждена раскрыть сообщения или документы, которые не подлежат раскрытию, в соответствии с ее личным законом <27>.

--------------------------------

<26> См.: Rosher P. Op. cit. P. 23; Schlabrendorff F. von, Sheppard A. Op. cit. P. 772; Santiago Tawil G., Minorini Lima I. Op. cit. P. 41.

<27> См.: Rosher P. Op. cit. P. 23.

Принцип наименее благоприятного правила. Этот принцип заключается в нахождении "наименьшего общего знаменателя" в отношении правила о доказательственных привилегиях. Данный подход менее популярен, нежели принцип наиболее благоприятного правила, поскольку он дает основание одной из сторон жаловаться на то, что она была лишена доказательственной привилегии, предоставляемой ей по ее личному закону <28>.

--------------------------------

<28> Tevendale C., Cartwright-Finch U. Op. cit. P. 834.

Транснациональный подход. Многие комментаторы отмечают, что, несмотря на разногласия по поводу деталей применения доказательственных привилегий в различных юрисдикциях, наблюдается сближение между различными правовыми системами по общим принципам применения доказательственных привилегий <29>. Шагом в этом направлении явилось принятие в 2010 г. новой редакции Правил МАЮ, предусматривающей в ст. 9(3) применение составом арбитража ряда общих принципов, в частности, принятие во внимание следующих факторов: "(a) необходимость сохранения конфиденциальности Документа, заявления или устного сообщения, соответственно составленного или сделанного в целях и в связи с предоставлением или получением юридической помощи; (b) необходимость сохранения конфиденциальности Документа, заявления или устного сообщения, соответственно составленного или сделанного в целях и в связи с переговорами о мирном урегулировании спора; (c) ожидания Сторон и их консультантов на момент возникновения юридического запрета или привилегии; (d) возможный отказ от применимого юридического запрета или привилегии посредством согласия, раскрытия в прошлом, сознательного использования Документа, заявления, устного сообщения или содержащейся в них рекомендации либо иным образом; и (e) необходимость обеспечить справедливость и равенство в отношении Сторон, особенно если они являются субъектами различных юридических или этических норм" <30>. В частности, применение привилегии в отношении сообщений или документов, сделанных или составленных в связи с переговорами о мирном урегулировании, признается некоторыми комментаторами в качестве некоего транснационального правила, или нормы lex mercatoria <31>.

--------------------------------

<29> Ibid. P. 836 - 839; Berger K.P. Op. cit. P. 514 - 515.

<30> При этом стоит отметить, что данные принципы применяются постольку, поскольку это допускается любыми императивными правовыми или этическими нормами, которые Состав арбитража сочтет применимыми. См.: ст. 9(3) Правил МАЮ.

<31> Berger K.P. The Settlement Privilege // Arbitration International. 2008. N 2. P. 266.