4. Значение определения категории "инвестиции"

в национальном законодательстве и форма соглашения

о передаче разрешения споров в МЦУИС

Недостатки национального законодательства в части определения понятия "иностранные инвестиции" привели к случаям, когда стороны в инвестиционном споре и арбитражный орган - МЦУИС по-разному понимали, какие споры относятся к категории инвестиционных споров. В результате того, что в национальном законодательстве существует разное толкование понятия инвестиции, МЦУИС столкнулся с проблемой признания недействительной, а точнее недействующей (что в английском праве соответствует понятию "фрустрации" или "тщетности") арбитражной оговорки. Это были случаи, когда МЦУИС не считал арбитражное соглашение достигнутым в связи с отсутствием связи спорных отношений с иностранными инвестициями.

В деле Compania de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal v. Argentine Republic <24> ответчик оспаривал компетенцию МЦУИС, поскольку Аргентина не является стороной в договоре концессии <25>. В деле "Компания де Агуаз дель Аконкиха" против Республики Аргентина спор возник из договора концессии, заключенного филиалом французской компании в Аргентине с органом, управляющим провинцией Тукуман Аргентинской Республики <26>.

--------------------------------

<24> International Legal Materials. 2001. V. 40. P. 426.

<25> ICSID Case No. ARB/97/3.

<26> International Legal Materials. 2001. V. 40. P. 426.

Аргентинская Республика заявила свои возражения против компетенции арбитража, созданного в рамках МЦУИС, ссылаясь на ч. 3 ст. 25 Вашингтонской конвенции, согласно которой согласие, выраженное уполномоченным органом Договаривающегося Государства - участника Вашингтонской конвенции, требует подтверждения со стороны государства, если государство не уведомит МЦУИС о том, что такого одобрения не требуется. В концессионном договоре, явившемся предметом арбитражного разбирательства, такое согласие отсутствовало. В договоре концессии, лежащем в основании возникновения спора, предусматривалось, что споры, возникающие из договора концессии, подчиняются "исключительно юрисдикции административного суда провинции Тукуман".

Арбитражный суд эти возражения не принял, аргументируя свою позицию тем, что Аргентинская Республика является стороной в двустороннем международном соглашении о поощрении и взаимной защите капиталовложений, заключенного с Францией в 1991 г. Аргентинская Республика и Франция являются также участниками Вашингтонской конвенции. В Соглашении о поощрении и взаимной защите капиталовложений, подписанном Францией и Аргентиной, предусматриваются: предоставление "справедливого режима инвесторам в соответствии с принципами международного права", "защиты и безопасности инвестиций в рамках указанного режима". В ст. 8 указанного Соглашения предусмотрено, что если возникнут инвестиционные споры между инвестором и государством, принимающим инвестиции, которые не смогут получить разрешение путем проведения переговоров, инвестор может обратиться в суды Договаривающегося Государства - стороны в контракте или, по выбору инвестора, - в арбитражный суд, созданный по условиям Вашингтонской конвенции, или арбитражный суд ad hoc для рассмотрения спора в соответствии с регламентом ЮНСИТРАЛ. На основании положений двустороннего соглашения о защите инвестиций арбитражный суд признал себя компетентным рассматривать данный спор.

Норма ст. 25 Вашингтонской конвенции подчеркивает значение предмета спора, что собственно и влечет за собой применение процедур, предусматриваемых Вашингтонской конвенцией. "В проблематике, связанной с оспариванием компетенции арбитров, выделяется проблема, известная под названием "компетенция компетенции", которая касается права арбитров самим разрешать спор в отношении их компетенции и которая относится, по существу, к сфере собственно арбитражного производства; другая - проблема, именуемая обычно "автономностью арбитражной оговорки", лежит в плоскости соотношения последнего с тем договором, для споров из которого или в связи с которым оно (арбитражное соглашение. - Н.Д., Н.С.) предназначено (и в самом тексте которого оно зачастую фигурирует), и имеет в конечном счете материально-правовой характер" <27>. Приведенное мнение российских специалистов относительно особенности арбитражного разбирательства применимо также и к арбитражной процедуре, применяемой в соответствии с условиями Вашингтонской конвенции.

--------------------------------

<27> Лебедев С.Н. Международный коммерческий арбитраж: компетенция арбитров и соглашения сторон. М.: Изд-во Торгово-промышленной палаты СССР, 1988. С. 8.

Положения ст. 25 Вашингтонской конвенции, отсылающие к предметной характеристике споров, подчиненных компетенции МЦУИС, подчеркивают, что для признания подсудности спора МЦУИС необходимо, чтобы отношения, являющиеся предметом спора, были непосредственно связаны с инвестициями, не раскрывая при этом, что же следует считать инвестицией.

Следует учитывать, что в международном праве отсутствует определение инвестиций. Его следует искать в законодательстве отдельных государств. Современное законодательство об иностранных инвестициях исходит из понятия инвестиции как экономического явления, представляющего собой совокупность различных способов вложения капитала. Как указывалось в литературе, "само понятие инвестиции иллюзорно. Оно подразумевает не только определенные материальные ценности, но также и то "неосязаемое", которое охватывается понятием движение капитала" <28>. В современный период основным объектом регулирования в сфере инвестиций стали операции, сделки на рынке ценных бумаг, представляющие собой способ вложения капитала.

--------------------------------

<28> International Investment / Ed. by P.J. Buckley. London, 1995. P. 22.

В настоящее время значительно возросли возможности инвестирования капитала, благодаря увеличению числа новых финансовых инструментов, с помощью которых можно размещать свободные средства на относительно большой или небольшой срок с целью получения прибыли. Сумма инвестиции в данном случае может выражаться в том числе и в сумме риска или, другими словами, в сумме разницы стоимости размещенных и затем возвращенных средств в результате совершения спекулятивной операции на фондовой бирже.

Использование инструментов финансового рынка при осуществлении инвестиций позволило включить в понятие "иностранные инвестиции" не только то, что инвестируется (материальные ценности в форме осязаемых и неосязаемых вещей), но также и то, во что инвестируется капитал - ценные бумаги, сделки. Инвестиции подразумевают в последнем случае всю сумму сделки, включающую сумму риска, возникающего при инвестировании капитала <29>. Особенностью практики разрешения инвестиционных споров в МЦУИС является то, что в сферу компетенции специализированного инвестиционного арбитража попадают прямые и портфельные инвестиции. Важно только, чтобы было соблюдено то положение ст. 25 Вашингтонской конвенции, согласно которому между сторонами в споре должно быть достигнуто соглашение о передаче спора в МЦУИС.

--------------------------------

<29> Сердюкова И.Д. Управление финансовыми рисками // Финансы. 1995. N 12.

Изменение понимания роли двусторонних соглашений о поощрении и защите инвестиций отмечалось в литературе при анализе этих соглашений в практике стран с переходной экономикой. "Современные инвестиционные соглашения превратили взаимные права и обязанности инвестора и принимающего инвестиции государства в объект международно-правовых обязательств государств. Нарушение данных обязательств со стороны принимающего инвестиции государства может лежать в основе спора с государством инвестора" <30>. Учитывая то, что в сферу действия Вашингтонской конвенции попадают не только прямые, но также и портфельные инвестиции, возникла проблема, связанная с ведением параллельных процессов в судебном и арбитражном порядке с целью разрешения инвестиционных споров. Эту проблему предлагается разрешить путем унификации законодательства различных государств, касающегося взаимодействия арбитражных судов и судов государственной судебной системы. Для государственных судов действует принцип "lis pendens", согласно которому признается, что иск, находящийся на рассмотрении в суде, не может быть заявлен в другом суде по тем же основаниям, по тому же предмету и с участием тех же сторон. Данное правило не касается арбитражной процедуры. В то же время положениями Нью-Йоркской конвенции о признании и исполнении иностранных арбитражных решений предусмотрено, что суд Договаривающегося Государства, если к нему поступает иск, по которому стороны уже заключили арбитражное соглашение, должен по просьбе одной из сторон направить стороны в арбитраж, если не найдет, что упомянутое соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено <31>.

--------------------------------

<30> Лабин Д. Урегулирование споров между государствами и иностранными инвесторами // Legal Issues of Foreign Investment in Transition Countries. Festgabe fur Prof. Dr. Wolfgang Seiffert zum 80. Geburtstag. Osteuropaforschung. Band 47. Berliner Wissenschafts-Verlag GmbH. 2006. P. 505.

<31> Статья II, ч. 3, Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений. Нью-Йорк. 1958 г. 10 июня.

Правило "компетенции компетенции", согласно которому арбитры сами определяют свою компетенцию рассматривать спор, включая действительность арбитражной оговорки и осуществление судебного контроля на начальной стадии рассмотрения спора, по-разному формулируется в законодательстве различных государств. Согласно Закону об арбитраже Великобритании судебный процесс не может быть начат, пока арбитры не определят свою компетенцию. Законодательством Германии, Бельгии, Нидерландов и Швеции предусмотрено право судебного органа исследовать вопрос о действительности арбитражной оговорки и принять соответствующее решение. Для инвестиционных споров, для которых двусторонними международными соглашениями предусмотрено право выбора инвестором между судом принимающего государства и международным арбитражем, этот вопрос приобретает особую остроту. Решение проблемы унификации национального законодательства в этой части пытаются найти в различных региональных экономических объединениях, направленных в частности и на создание благоприятных условий для движения частного капитала в рамках регионального объединения.

В деле по иску кипрской компании Hully Enterprises LTD к Российской Федерации, чтобы решить вопрос применения арбитражной процедуры в соответствии со ст. 26 ДЭХ и правил Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ 1976 г., была поставлена проблема, связанная с действительностью арбитражной оговорки в связи с неучастием в ДЭХ Российской Федерации <32>. Формулируя свою позицию в качестве ответчика в рассматриваемом споре, Россия выразила свое отношение и по общему вопросу о применении международных договоров о защите инвестиций и об обязательности обращения к арбитражу ИКСИД в спорах "инвестор против государства".

--------------------------------

<32> Permanent Court of Arbitration. Case N AA 226 In the matter of an arbitration before a tribunal constituted in accordance with Article 26 of the Energy Charter Treaty and the UNCITRAL Arbitration Rules between Hully Enterprises Limited (Cyprus) and the Russian Federation. Interim Award on Jurisdiction and admissibility. 30 November 2009.

Как известно, ДЭХ имел статус договора, имеющего временное применение. В соответствии со ст. 45(1) ДЭХ каждая подписавшая сторона соглашается временно применять договор до вступления его в силу в соответствии со ст. 44 ДЭХ, постольку, поскольку такое временное применение не противоречит ее конституции, законам или нормативным актам. Одним из доводов, который приводил ответчик в отношении претензий истца, был довод о том, что Россия не участвует в ДЭХ, а что касается временного применения ДЭХ с момента его подписания, о котором говорится в ст. 45, то следует учитывать, что в соответствии с Указом Президента от 20 ноября 2009 года Россия уведомила Португалию (страна - Депозитарий ратификационных грамот) о том, что она не намерена становиться участницей ДЭХ. Данный аргумент свел все доводы к одному - отсутствие международного обязательства в связи с неучастием России в международном договоре. Дезавуирование самого факта подписания ДЭХ не повлияло на окончательное решение арбитража. Арбитраж не счел обоснованной претензию истца на компенсацию в связи с принятием акта национализации имущества и применением к нему якобы несправедливого и дискриминационного режима. Основанием для этого послужило то, что истец не привел достаточных доказательств того, что им были сделаны капиталовложения в том объеме, в каком были сформулированы претензионные требования.

При определении компетенции МЦУИС в ст. 25 Вашингтонской конвенции в число споров, находящихся в компетенции МЦУИС, включены споры, "возникающие непосредственно из отношений, связанных с инвестициями", и арбитраж в каждом конкретном случае решает вопрос о том, являются ли отношения, лежащие в основании спора, отношениями, непосредственно связанными с инвестициями, или нет.

Соглашение о передаче спора в МЦУИС является обязательным условием для заявления иска в МЦУИС и признания Центром своей компетенции решать данный инвестиционный спор. Однако из ст. 25 Вашингтонской конвенции не вытекает, что стороны обладают абсолютной свободой в выражении своего согласия подчинить спор МЦУИС. Из правил арбитражной и примирительной процедуры, действующих в рамках МЦУИС, следует, что МЦУИС может не согласиться с участниками спора и признать, что спор лежит за рамками его юрисдикции. Он может это сделать как по заявлению одной из спорящих сторон, так и по собственной инициативе.

В зависимости от того, как широко дается определение понятия "иностранные инвестиции" в национальном законодательстве, зависит толкование основного понятия Вашингтонской конвенции "инвестиционные споры" в Вашингтонской конвенции. В интересах обеспечения защиты иностранных инвестиций, а также интересов государства, участвующего в споре, представляются важными следующие подходы к определению иностранных инвестиций в национальном законодательстве.

Одной из причин возникновения указанных трудностей было также и то, что процедуры разрешения инвестиционных споров, предусмотренные Вашингтонской конвенцией, могли применяться только в том случае, если государство - сторона в споре и государство инвестора являлись участниками Вашингтонской конвенции. Для устранения этого препятствия был подписан дополнительный протокол к Вашингтонской конвенции, расширивший сферу ее применения, известный под названием "Дополнительные средства разрешения инвестиционных споров" (Additional Facility Rules). Он включал в себя Правила процедуры, которые применялись в том случае, когда оказывалось невозможным применить процедуры разрешения инвестиционных споров, предусмотренные Вашингтонской конвенцией, в силу того, что либо государство, участвующее в споре, либо государство инвестора не являлись участником Вашингтонской конвенции.

В соответствии со ст. 2 указанных Правил Секретариат МЦУИС может принимать решение о подчинении спора между государством и лицом другого государства юрисдикции МЦУИС, если спор решается на основе Правил дополнительных процедур, относящихся к одной из следующих категорий:

1) примирительная и арбитражная процедура разрешения правовых споров, возникающих непосредственно из инвестиций, не попадающая в сферу компетенции Центра в силу того, что или государство, участвующее в споре, или государство, чей гражданин или юридическое лицо, участвующие в споре, не является Договаривающейся Стороной в Вашингтонской конвенции;

2) примирительная и арбитражная процедура разрешения правовых споров, не попадающих в сферу компетенции МЦУИС в силу того, что отношения, являющиеся предметом спора, не связаны напрямую с инвестициями. При этом одна из сторон в споре (государство, участвующее в споре, или государство, чей гражданин или юридическое лицо участвуют в споре) является Договаривающейся Стороной в Вашингтонской конвенции;

3) процедура, связанная с установлением фактов.

Не все трудности, связанные с применением ст. 25 Вашингтонской конвенции с принятием Дополнительного протокола к Вашингтонской конвенции, были разрешены. Практика МЦУИС свидетельствует о том, что стороны в различной форме выражают свою волю о подчинении спора МЦУИС. Иногда согласие сторон подчинить спор МЦУИС принимает форму условия договора, заключаемого государством с инвестором, в котором присутствует соглашение сторон об обращении только к арбитражной процедуре МЦУИС (AGIP v. Congo. Award, 30 ноября 1979 г.) <33>, в других случаях арбитражное соглашение, достигнутое между сторонами, предусматривает обращение к арбитражной или примирительной процедуре (MINE v. Guinea, Award 6 января 1988 г.) <34>. В-третьих, арбитражное соглашение предусматривает согласие на обращение к МЦУИС без указания, в каком порядке (путем обращения к арбитражной или примирительной процедуре) будет рассматриваться спор. Эти формы арбитражного соглашения, как правило, не вызывали сомнения в подчиненности спора МЦУИС. Вопросы возникали в случае, если в двусторонних международных соглашениях о взаимном поощрении и защите капиталовложений предусматривались аналогичные формы достигнутого соглашения.

--------------------------------

<33> ICSID Reports. V. 1. P. 313.

<34> ICSID Reports. V. 4. P. 67.

В двусторонних международных соглашениях о взаимном поощрении и защите капиталовложений, заключаемых по типовому соглашению германской модели, предусматривается согласие государства на разрешение спора в МЦУИС в соответствии с арбитражной процедурой (ст. 8 Соглашения между Данией и Турцией 1990 г.); или в соответствии с арбитражной или примирительной процедурой, предусмотренных в Вашингтонской конвенции, как, например, в соглашениях, заключенных по типовому соглашению, принятому в Нидерландах (ст. 9 Соглашения Нидерландов с Нигерией 1992 г.); или в соответствии с арбитражной или примирительной процедурой, но с добавлением, что "в случае разногласия в отношении выбора надлежащей процедуры физическому или юридическому лицу, чьи права были нарушены, предоставляется право выбрать соответствующую процедуру" (как, например, в ст. 8 Соглашения Великобритании с Бангладеш 1980 г.).

В некоторых международных соглашениях просто не содержится упоминания о процедуре разрешения инвестиционных споров. В практике МЦУИС и в этих случаях стороны обычно не оспаривают факт наличия арбитражного соглашения или его действительность. Отмечен случай оспаривания стороной арбитражного соглашения, содержащегося в законе об иностранных инвестициях участвующего в споре государства. Так, содержащаяся в Законе "Об иностранных инвестициях в Египте" N 43 1974 г. норма о рассмотрении инвестиционных споров "в соответствии с положениями Вашингтонской конвенции" (ст. 8) не рассматривалась государством Египта как арбитражное соглашение, поскольку не содержала указания на то, какая процедура (арбитражная или примирительная) подлежит применению. В решении Арбитражной комиссии при этом подчеркивалось, что "в Вашингтонской конвенции не указано, что согласие стороны подчинить спор юрисдикции МЦУИС должно обязательно содержать указание на соответствующую процедуру, применяемую при разрешении спора. Конвенция позволяет сторонам при достижении согласия на обращение в МЦУИС самим договориться о том, какая будет применена процедура разрешения спора" (SPP v. Egypt. Award, 27 июня 1990 г.) <35>. Основанием для принятия такого решения были: п. 2 ст. 28 (о примирительной процедуре), п. 2 ст. 36 (об арбитражной процедуре) и п. 2 ст. 25 (о примирительной или арбитражной процедуре).

--------------------------------

<35> Foreign Investment Law Journal. 1991. N 2. P. 515.

Таким образом, хотя МЦУИС и не принял во внимание возражение государства Египта, что в качестве формы выражения согласия на подчинение спора МЦУИС следует рассматривать соглашение о процедуре разрешения спора, для того чтобы избежать возможного оспаривания стороной арбитражного соглашения, целесообразно следовать следующей модели арбитражных соглашений о порядке разрешения инвестиционных споров: "Стороны выражают согласие следовать процедуре примирения, предусмотренной Вашингтонской конвенцией или Дополнительными средствами разрешения инвестиционных споров, а в случае если разногласия не будут устранены в течение срока, указанного в отчете Примирительной комиссии, - обратиться в арбитраж".