Экзамен зачет учебный год 2023 / Комментарий к разделу VI МЧП ГК РФ Под ред Зыкина, Жильцова, Асоскова 2021

Что касается коллизионного вопроса о форме соглашения о выборе права, то вряд ли он вообще имеет большое практическое значение.

Законодательство многих стран, как и российское, не устанавливает,

как правило, особых требований в отношении формы такого соглаше­ ния. Данный аспект можно считать урегулированным в п. 2 ст. 1210,

где не требуется обязательного соблюдения письменной формы этого

соглашения. Как было сказано выше, оно может быть заключено и в устной форме. Поэтому обращения к коллизионным предписаниям

о форме сделки, в частности к п. 1 ст. 1209 ГК, в большинстве случаев не потребуется.

Вместе с тем все же нельзя полностью исключать такую вероят­ ность. Так, например, нет нормативных препятствий для установления самими сторонами дополнительных требований в отношении формы своего соглашения о выборе права. При этом может возникнуть вопрос

о последствиях несоблюдения подобных требований, что предполагает обращение к указанным коллизионным предписаниям.

Сама по себе формулировка п. 2 ст. 121О не может покрывать всего многообразия возможных ситуаций в связи с формой соглашения о вы­ бореправа. Они необязательно сводятся лишь к влиянию пороков фор­ мы на действительность соглашения. В порядке иллюстрации можно сослаться на материально-правовые положения ст. 158-163, 434 ГК, дающих представление о ситуациях, применительно к которым может встать необходимость постановки коллизионного вопроса.

17. ФЗ от 30 сентября 2013 г. № 260-ФЗ ст. 1210 была дополнена новым п. 6. Причины его появления пояснены в Обобщениях дискус­ сий Рабочей группы. Они связаны с тем, что раздел VI в оговоренных ситуациях допускает соглашение сторон о выборе права к отношениям, не основанным на договоре (см., в частности, п. 3 ст. 1206, ст. 1223.1 ГК). В этих случаях возникают схожие вопросы, касающиеся регули­ рования таких соглашений.

В силу указания п. 6, если иное не вытекает из закона или существа отношения, действие п. 1-3 и 5 ст. 1210 соответственно распростране­ но на выбор по соглашению сторон права к недоговорным отношени­ ям, когда такой выбор допускается законом. Это делает регулирование соглашений сторон о выборе права более полным и одновременно позволяет избежать дублирования ряда положений ст. 1210 в других статьях раздела VI. Вместе с тем применение п. 1-3, 5 ст. 1210 не носит автоматический характер, а предполагает соответственный учет спец­ ифики тех соглашений о выборе права, которые упоминаются в п. 6. Особенности применения п. 5 ст. 1210 также конкретизируются в п. 2

309

ст. 1223.1 в части выбора права сторонами обязательств, возникающих вследствие причинения вреда или неосновательного обогащения. От­ сутствие в п. 6 ст. 1210 отсылки к п. 4 той же статьи объясняется тем, что последний ориентирован именно на договорные отношения.

Некоторые нормы раздела VI допускают выбор права путем вы­ ражения воли одной стороной (см., в частности, абз. 3 п. 1 ст. 1209, ст. 1217, п. 2 ст. 1217.1, п. 1 ст. 1221). Есть основания полагать, что в по­ рядке аналогии п. 6 ст. 1210 может соответственно распространяться на допустимый выбор права одной стороной, если иное не вытекает из закона или существа отношения.

Статья 1211. Право, подлежащее применению к договору при отсут­ ствии соглашения сторон о выборе права

1. Если иное не предусмотрено настоящим Кодексом или другим за­ коном, при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, rде на момент заключения доrовора находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.

2. Стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, признается сторона, являющаяся,

вчастности:

1)продавцом - в договоре купли-продажи;

2)дарителем - в договоре дарения;

3)арендодателем - в договоре аренды;

4)ссудодателем - в договоре безвозмездного пользования;

5)подрядчиком - в договоре подряда;

6)перевозчиком - в договоре перевозки;

7)экспедитором - в договоре транспортной экспедиции;

8)займодавцем (кредитором) - в договоре займа (кредитном договоре);

9)финансовым агентом - в договоре финансирования под уступку денежного требования;

10)банком - в договоре банковского вклада (депозита) и договоре банковского счета;

11)хранителем - в договоре хранения;

12)страховщиком - в договоре страхования;

13)поверенным - в договоре поручения;

14)комиссионером - в договоре комиссии;

310

С,татья 1211

15)агентом - в агентском договоре;

16)исполнителем - в договоре возмездного оказания услуг;

17)залогодателем - в договоре о залоге;

18)поручителем - в договоре поручительства.

3.В отношении договора строительного подряда и договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ применяется право

страны, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором результаты.

4. В отношении договора простого товарищества применяется право страны, где в основном осуществляется деятельность такого товарище­ ства. 5. В отношении договора, заключенного на аукционе, по конкурсу или на бирже, применяется право страны, где проводится аукцион или конкурс либо находится биржа.

6. В отношении договора коммерческой концессии применяется право страны, на территории которой пользователю разрешается использование комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав, либо, если данное использование разрешается на территориях одновременно нескольких стран, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности правообладателя.

7. В отношении договора об отчуждении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуа­ лизации применяется право страны, на территории которой действует передаваемое приобретателю исключительное право, а если оно действу­ ет на территориях одновременно нескольких стран, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности право­ обладателя.

8. В отношении лицензионного договора применяется право страны, на территории которой лицензиату разрешается использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, а если такое использование разрешается на территориях одновременно несколь­ ких стран, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности лицензиара.

9. Если из закона, условий или существа договора либо совокупно­ сти обстоятельств дела явно вытекает, что договор более тесно связан с правом иной страны, чем та, которая указана в пунктах 1-8 настоящей статьи, подлежит применению право страны, с которой договор более тесно связан.

1О. К договору, содержащему элементы различных договоров, приме­ няется право страны, с которой этот договор, рассматриваемый в целом,

311

Глаnа 68

наиболее тесно связан, если из закона, условий или существа этого до­ говора либо совокупности обстоятельств дела не вытекает, что приме­ нимое право подлежит определению для таких элементов этого договора отдельно.

11. Если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев, обо­ значаемых соответствующими торговыми терминами.

1. Комментируемая статья посвящена вопросам определения пра­ ва, применимого к договору (договорного статута), в ситуации, когда сами стороны не достигли соглашения о выборе применимого права либо такое соглашение является незаключенным, недействительным или неисполнимым.

В п. 1 ст. 1211 ГК сформулировано общее правило, которое кон­ кретизировано в п. 2 ст. 1211 применительно к отдельным видам граж­ данско-правовых договоров. Пункты 3-8 ст. 1211 содержат исключе­ ния из общего правила п. 1 этой статьи, когда для некоторых видов гражданско-правовых договоров используются иные коллизионные привязки. Пункт 9 ст. 1211 предоставляет суду возможность отступить от коллизионных правил, предусмотренных в п. 1-8 комментируемой статьи, если из закона, условий или существа договора либо совокуп­ ности обстоятельств дела явно вытекает, что договор более тесно свя­ зан с правом иной страны (вводит так называемую корректирующую оговорку). Пункт 10 ст. 1211 содержит специальное правило, относя­ щееся к смешанным договорам. Наконец, в п. 11 ст. 1211 содержится материально-правовая норма, в соответствии с которой использование в договоре принятых в международном обороте торговых терминов подразумевает применение обычаев, обозначаемых соответствующими

торговыми терминами.

ФЗ от 30 сентября 2013 г. № 260-ФЗ в комментируемую статью был внесен ряд принципиальных изменений, среди которых следует

выделить следующие:

- уточнение соотношения между использованием жестких (точно определенных) коллизионных привязок и гибким принципом приме­

нения права страны, имеющей наиболее тесную связь с отношением (см. новый п. 9);

-введение новых коллизионных норм для договоров, связанных

сраспоряжением исключительным правом на результаты интеллекту­ альной деятельности и средства индивидуализации (см. новые п. 6-8);

312

Статья 121[

- указание на момент времени, в который следует определять ме­ сто жительства или основное место деятельности стороны в рамках

применения общего правила из п. 1 ст. 1211 (решение так называемой проблемы мобильного конфликта).

2. Все коллизионные нормы ст. 1211 ГК носят диспозитивный ха­ рактер, поскольку их применение исключается, если стороны договора заключили действительное и исполнимое соглашение о выборе приме­

нимого права в соответствии со ст. 1210 ГК. Об этом недвусмысленно говорит заголовок комментируемой статьи, который подчеркивает, что содержащиеся в ст. 1211 коллизионные нормы применяются лишь при отсутствии соглашения сторон о выборе права. В связи с этим от­ сутствие в п. 3-8 ст. 1211 специального указания на диспозитивный характер соответствующих коллизионных норм не может толковаться как намерение законодателя придать этим правилам императивное действие.

Кроме того, положения ст. 1211 ГК носят общий характер по от­ ношению к специальным коллизионным нормам из ст. 1212-1214 ГК.

Поэтому если договор одновременно попадает в сферу действия как ст. 1211, так и специальной коллизионной нормы, то подлежит при­ менению специальная коллизионная норма из ст. 1212-1214 ГК. В ка­ честве примера можно привести договор купли-продажи недвижимого имущества (см. подп. 1 п. 2 ст. 1211 и ст. 1213 ГК) или договор подряда, заключенный между профессиональным подрядчиком и физическим лицом - потребителем (см. подп. 5 п. 2 ст. 1211 и п. 2 ст. 1212 ГК).

Вотличие от правил ст. 165 и 166 Основ 1991 г., применявшихся

кдоговорам, заключенным до 1 марта 2002 г., правила ст. 1211 ГК не предусматривают различного коллизионного регулирования внешнеэ­ кономических сделок и сделок, которые таковыми не являются. В этом

проявляется общая тенденция к отказу от использования категории

внешнеэкономической сделки, которая сформировалась в советский период как элемент режима государственной монополии внешней тор­

говли и неизвестна большинству зарубежных правопорядков. Данная тенденция нашла свое логическое завершение в ходе законодательной

реформы 2013 г., когда из российского гражданского законодательства были исключены последние нормы, содержавшие это понятие (п. 3

ст. 162 и п. 2 ст. 1209 ГК в первоначальной редакции).

З. В п. 1 ст. 1211 ГК содержится общее правило, согласно кото­ рому к договору применяется право страны, где на момент заклю­

чения договора находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее

313

Глава 68

решающее значение для содержания договора. Эта норма свидетель­ ствует о том, что центральное значение для определения договорного статута в отсутствие соглашения сторон о применимом праве имеет так называемая теория характерного исполнения (cha1·acteristic perfor­ mance, cliarakteristische Leistung), которая зародилась в середине ХХ в.

в Швейцарии и в настоящее время получила широкое распростране­

ние в международных договорах и национальном законодательстве разных стран мира1 •

Данная теория исходит из того, что для определения применимого права необходимо установить, исполнение какого обязательства имеет решающее значение для содержания договора (<<характеризует,> договор определенного вида). Определение обязательства, исполнение кото­ рого имеет решающее значение для содержания договора, происходит

спомощью следующих правил общего характера2 :

-если договор порождает только одно основное обязательство, то, естественно, именно его исполнение будет считаться имеющим решаю­

щее значение (например, обязательство дарителя в договоре дарения1); - если договор порождает основные обязательства у обеих сторон, причем одно из них является денежным, а другое - неденежным,

то акцентируется, как правило, исполнение неденежного обязатель­ ства. Это объясняется тем, что исполнение денежного обязательства

обычно нельзя назвать имеющим решающее значение для содержания договора, поскольку уплата денежной суммы является встречным предоставлением, типичным (одинаковым) для различных видов граж­ данско-правовых договоров. Напротив, классификация гражданско­ правовых обязательств основана на учете характеристик неденежного исполнения, которое радикальным образом различается в зависимости от вида договора (обязательство передать товар в собственность, пере­ дать вещь во временное владение и пользование, выполнить работу,

1 См. ст. 4 Регламента ,,Рю1 I,,, ст. 4 Римской конвенции 1980 r., Гаагскую кш-шен­ цию 1986 r., Гаа ·скую конвенцию 1955 г. о праве, применимом к международной купле­ продаже товаров, ст. 117 Закона о МЧП Швейцарии II др. Подробнее об историческом развитии и распространении теории характерного исполнения см.: Асосков А.В. Колли­ зионное регулирование договорных обя:штсльстп. М., 2012. С. 382-385.

' Описанный подход используется также в западноевропейских странах (см.: Re­ port on the Convention on the Law ApplicaЫe to Contractual OЬ!igations Ьу Mario Giuliano and Paul Lagarde (комментарий к ст. 4 Римской конвенции 1980 г., разд. 3)). Подробнее о применении теории характерного исполнения за рубежом см.: Асосков А.В. Коллнзи­ онное регулирование договорных обязательств. С. 368-381.

' Данное правило применимо и в ситуации, когда договор дарения является реаль­ ным договором, вступающим в силу с момента переда'ш вещи дарителем одаряемому.

314

Статья 1211

оказать услугу и т.п.). Соответственно, именно такое неденежное обя­ зательство характеризует определенный вид гражданско-правового до­

говора, и его исполнение считается имеющим решающее значение для содержания договора (например, обязательство продавца в договоре купли-продажи, арендодателя - в договоре аренды, подрядчика - в до­

говоре подряда и т.д.);

- если основные обязательства обеих сторон носят денежный ха­ рактер, необходимо определить, исполнение какой стороны с эконо­

мической точки зрения выступает в качестве вознаграждения, - тогда исполнение основного обязательства другой стороной будет характе­ ризовать договор и иметь решающее значение для его содержания. Например, в договоре займа в качестве вознаграждения выступают уплачиваемые заемщиком проценты за пользование суммой займа,

из этого следует, что решающее значение для содержания договора имеет исполнение, осуществляемое займодавцем; в договоре страхо­

вания страховая премия является вознаграждением, выплачиваемым страхователем за предоставление страховщиком страхового покрытия, поэтому решающее значение для содержания договора имеет испол­ нение, осуществляемое страховщиком.

4. Важно обратить внимание на то, что в соответствии с общим правилом п. 1 ст. 1211 ГК осуществляется привязка не к месту испол­

нения того обязательства, которое характеризует договор, а к месту жительства или основному месту деятельности стороны, которая осу­ ществляет исполнение этого обязательства1 • Если в качестве примера взять договор купли-продажи между германским продавцом и россий­ ским покупателем, который предусматривает доставку товара на завод покупателя (например, на условиях DDU г. Москва, Инкотермс 2020), то общее правило п. 1 ст. 1211 ГК будет указывать на применение права Германии как страны, где находится основное место деятельности

продавца, а не права Российской Федерации как страны, где обяза­ тельство продавца по поставке товара будет считаться исполненным.

На это обстоятельство обращается внимание в п. 33 Постановления Пленума ВС РФ No 24.

1 Такой подход соответствует стандартам, принятым в европейском международ­ ном частном праnе. Напротив, в североамериканском коллизионном праве широкое распространение имеет подход, основанный на применении права по месту исполне­ юtя характерного обязательства (см. § 191, 195, 196 Второго Свода законов США 1972 г.

о конфликтном праве). О разли'lиях между европейской и североамериканской трак­ товками теории характерного исполнения см. также: Лсосков А.В. Коллизионное регу­ лирование договорных обязательств. С. 394-402.

315

Глава68

Понятие места жительства относится только к физическим лицам. В соответствии с п. 1 ст. 20 ГК местом жительства признается место, где физическое лицо постоянно или преимущественно проживает. Если физическое лицо осуществляет предпринимательскую деятель­ ность и основное место такой деятельности находится на территории иной страны, нежели территория страны места жительства, то пред­ почтение по общему правилу следует отдать применению права стра­ ны, в которой находится основное место деятельности физического лицапредпринимателя'.

В отношении юридических лиц общее правило п. 1 ст. 1211 ГК пред­ усматривает возможность применения только права страны, где на­ ходится основное место деятельности юридического лица. Основное место деятельности не имеет в ГК какой-либо специальной легальной дефиниции. Важно обратить внимание на то, что данная привязка не являетсяидентичной формуле прикрепления, которая используется для определения личного закона юридического лица в п. 1 ст. 1202 ГК2• Более того, если использовать историческое толкование, то следует обратить внимание на то, что ст. 166 Основ 1991 г. допускала приме­ нение права страны как по основному месту деятельности, так и по месту учреждения стороны договора, однако возможность применения привязки к месту учреждения юридического лица была исключена при принятии комментируемой нормы. С учетом этого было бы неверным считать, что основное место деятельности юридического лица всегда совпадает с местом его государственной регистрации'. Несовпадение

' Это также будет соответствовать подходам, принятым за рубежом ( см. ст. 19(1) Регламента <•Рим I», ст. 4(2) Римской конвенции 1980 г.).

' Согласно п. l ст. 1202 ГК личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо. Аналогичным образом, было бы неверным отождествлять основное место деятельности юридического лица и место его нахожде­ ния. В соответствии с п.2 ст. 54 ГК место нахождения юридического лица определя­ ется местом его государственной регистрации, т.е. совпадает с личным законом юри­ дического лица.

1 К сож,шснию, такая ошибка, основанная на автоматическом отождествлении основного мсt.:та деятельности юрид11,1сского лица и его государственной регистра­ ции, иногда делается в отечественной судебной и арбитражной практике (см., на­ пример, Постановление Президиума ВАС РФ от 16 июня 2009 г. № 2088/09, в нем суд применил английское право по месту государственной регистрации компании, несмотря на то, что из обстоятельств дела следовало, что исполнительный орган ан­ глийской компании находился в России, откуда велась основная коммерческая де­ ятельность анrлийскоii компании. Вместе с тем нужно отметить, что 13 данном деле спорный договор возмездного оказания услуг был заключен до 1 марта2002 г., а по­ тому подлежали применению правила ст. 166 Основ 199 1 г., которые допускали при

316

этих двух понятий справедливо подчеркивается в п. 33 Постановления Пленума ВС РФ № 24.

Понятие основного места деятельности является в российском праве проекцией категории основного коммерческого предпр.ият.ия (principa/ р!асе ofbusiness), которая активно используется, например в документах ЮНСИТРАЛ'. Использование иного словесного обо­ значения этой категории в п. 1 ст. 1211 ГК связано с тем, что русский перевод термина place ofbusiness как <<коммерческое предприятие» признается неудачным многими российскими спеuиалистами, по­ скольку этот русский термин традиционно используется в российском гражданском праве в совершенно иных значениях для обозначения либо некоторых разновидностей субъектов права (унитарные предпри­ ятия), либо особых объектов права (предприятие как разновидность имущественного комплекса)'.

Таким образом, для толкования содержащегося в п. 1 ст. 1211 ГК понятия основного места деятельности следует обратиться к по­ ниманию категорий «коммерческое предприятие,> (place of business)

\11 «основное коммерческое предприятие» (principal р/асе of business) в документах ЮНСИТРАЛ. В п. <<h>> ст. 4 Конвенции ООН об ис­ пользовании электронных сообщений в международных договорах) указывается, что <,коммерческое предприятие,> означает любое место, в котором сторона сохраняет не носящее временный характер пред­ приятие для осуществления иной экономической деятельности, чем временное предоставление товаров или услуг из конкретного места,>.

Документы ЮНСИТРАЛ и сложившийся подход к их толкованию' св идетельствуют о том, что акцент должен быть сделан на фактиче­ ском месте ведения деловых операций, а не на формальном месте

1

Зык1111 И.С.

же.

317

Глава 68

государственной регистрации юридического лица или месте нахож­ дения компании, указанном в учредительных документах1 • Таким образом, коммерческое предприятие может возникнуть только в том месте, где участник международного оборота реально осуществляет свою коммерческую деятельность, т.е. там, где заключаются договоры с третьими лицами и (или) совершаются действия, необходимые для исполнения принятых на себя обязательств. Тогда под основным коммерческим предприятием следует понимать место, откуда проис­ ходит централизованное управление делами компании, - на практике для его обозначения также часто используется выражение «головной

ОфИС>>.

5. В ходе законодательной реформы 2013 г. было уточнено, что место жительства или основное место деятельности стороны, ко­ торая осуществляет решающее (характерное) исполнение, следует определять по состоянию на момент заключения договора. Поэтому если соответствующее место изменится после заключения договора (например, сторона - физическое лицо переедет на постоянное место

жительство в другую страну), такое изменение по общему правилу не должно повлиять на определение договорного статута. Данный

подход обусловлен стремлением не допустить изменения договор­ ного статута после заключения договора, что бьmо бы неудобным по крайней мере для одной из сторон и противоречило бы ее раз­ умным ожиданиям'. Имеются все основания для применения этого подхода и в отношении других норм комментируемой статьи, в ко­ торых также используется привязка к месту жительства или основ­ ному месту деятельности стороны договора (см. п. 6-8 ст. 1211 Данное решение проблемы мобильного конфликта соответствует сложившимся зарубежным подходам1 •

6. Целью п. 2 ст. 1211 ГК является облегчение применения теории характерного исполнения: заложенная в п. 1 ст. 1211 общая формула получает удобную конкретизацию применительно к конкретным ви­ дам гражданско-правовых договоров. При этом в случае отсутствия специальных правил о каком-то виде договора в положениях п. 2-8

1 Например, 111 п. 3 ст. 1 Венской конвенции 1980 г. прямо следует, что националь­ ная принщлсжность сторон (гражданство фшического лица и место учреждения юри­ дического лица) нс принимаются во внимание при толковании категории ,,коммерче­ ское предприятие стороны,,.

1См. Обобщения дискуссий Рабочей группы по ст. 1211 ГК.

1С\1., например, ст. 19(3) Регламента «Рим!».

318