§ 2. Субъективный метод толкования договоров

На смену буквальному методу толкования исторически пришло распространение субъективного метода.

Его сторонники утверждают, что если основной функцией договора является облечение намерений сторон в правовую форму, то функцией толкования является выявление указанных намерений¹⁴⁶.

Субъективный метод толкования наиболее широко применяется в странах континентальной Европы.

Ссылка на необходимость руководствоваться общими (истинными) намерениями сторон закреплена в ст. 1156 ФГК¹⁴⁷, ст. 1362 Гражданского кодекса Италии, ст. 1281 Гражданского кодекса Испании, § 914 Всеобщего Гражданского кодекса Австрии.

В законодательстве Германии субъективный подход выводится из положений § 133 ГГУ о толковании волеизъявления, в соответствии с которым необходимо следовать действительной воле, не придерживаясь при этом буквального смысла выражений.

При этом в ряде случаев, приоритет должен быть отдан именно субъективному толкованию, напр., когда налицо одинаковое восприятие сторонами содержания договора.

В качестве иллюстрации к данному правилу можно привести известное дело Haakjöringsköd case, в котором стороны установили, что будет осуществляться доставка мяса акулы, а на самом деле подразумевали мясо китов. Суд при этом, исследовав общие намерения сторон, указал, что доставка мяса акулы является нарушением договора¹⁴⁸.

Однако ряд исследователей отмечает необходимость ограничительного толкования положений § 133 ГГУ и возможности применения его лишь в случае, когда при проверке всего поведения лица выясняется, что волеизъявления вообще не было¹⁴⁹.

Кроме того, по мнению Маркезиниса субъективный метод должен преобладать в односторонних волеизъявлениях, напр., завещании¹⁵⁰.

В странах общего права традиционно отрицалась возможность поиска общего намерения сторон за рамками заключенного контракта¹⁵¹, что, прежде всего, обуславливалось наличием упомянутой ранее доктрины parole evidence rule.

Несмотря на серьезное влияние в странах общего права названной доктрины, на сегодняшний день предпринимаются попытки увеличить число допустимых доказательств при толковании договора с распространением на внешние обстоятельства.

Совокупность названных доказательств в литературе именуется как матрица фактов (matrix fact). Круг допустимых обстоятельств определяется судом в каждом конкретном случае.

Поворотным моментом в снижении роли буквального толкования в английских прецедентах стало дело Prenn v Simmonds (1971) 1 WLR 1381, в котором было указано, что давно прошло время, когда договоры были изолированы от "матрицы фактов", в условиях которых они были заключены. Необходимо выйти за пределы лингвистического толкования.

В другом деле¹⁵² было отмечено, что никакие договоры не составляются в вакууме. Суд должен знать коммерческую цель контракта, и в этом свете необходимы знания существа транзакции, истории, контекста, рынка, на котором стороны заключали договор.

Стороны сами по себе не могут приводить доказательства о своих истинных намерениях, необходимо принимать во внимание что бы в этой ситуации имели в виду разумные стороны. Таким образом, суд должен сам себя поставить в ту же матрицу фактов, в которой были стороны.

Несмотря на наличие первых попыток развития субъективного метода толкования, в продолжение было принято дополнительно множество прецедентов, критически подходящих к вопросам свободного толкования условий договора судом.

Субъективный метод толкования поставлен во главу угла в Принципах европейского договорного права (ст. 5:101 (1))¹⁵³ и Унидруа (ст. 4.1. (1))¹⁵⁴. В названных документах также определено исключение из правила о необходимости учета намерений обоих сторон в случае, когда названный метод не соответствует принципу справедливости сквозь призму конкретной ситуации.

Закрепленное в ст. 5:101 (2) ПЕКП и ст. 4.2. УНИДРУА исключение относится к случаю, когда будет установлено, что одна сторона настояла на определенном значении и к моменту заключения договора вторая сторона не могла не знать о намерениях первой стороны. В этом случае толкование должно даваться исходя из намерений первой стороны.

Комментаторы DCFR для иллюстрации данного правила приводят ситуацию, когда продавец предлагает покупателю приобрести мех, стоимостью в определенную сумму за килограмм. При этом, покупатель должен был понимать, что исходя из заведенной практики мех принято реализовывать не расчете за килограмм, а за шкурку. Поэтому, несмотря на наличие иного расчета в договоре, спорное условие следует толковать как цену за шкурку меха¹⁵⁵.

Как представляется, на практике данный прием толкования сложен в реализации ввиду специфики состава доказывания: во-первых, необходимо доказать, что контрагент, настоявший на определенных значениях в договоре, использовал эти значения не в буквальном их смысле, а, во-вторых, вторая сторона каким-то образом знала о существовании данного смысла.

Неудивительно, что рассматриваемое правило не получило иного распространения в каких-либо зарубежных правопорядках.

Прежде чем анализировать существо субъективного метода, необходимо определиться с самим понятием "общих (истинных) намерений" сторон.

За основу намерений не могут браться субъективные взгляды лишь одной из сторон договора. Как минимум в договор вовлечены две стороны. Вследствие этого намерения одного лица не могут выступать в качестве авторитетного критерия для толкования договора, поскольку намерение является чисто психологическим внутренним состоянием и, как таковое, не видимо второй стороной. Нельзя также ссылаться на внутреннее намерение одной стороны (оферента) в случае, если акцептант его неверно понял. Аналогично понимание акцептантом не может браться за основу, если оно отличается от истинных намерений оферента¹⁵⁶.

В таком же ключе приводятся подходы в российской судебной практике. Так, в Постановление ФАС СЗО от 08.01.2002 N А05-5540/00-196/23 суд указал, что "воля сторон по смыслу статьи 431 ГК РФ подлежит выяснению при толковании договора и учитывается в случае анализа заключенного договора. Причем в таком случае во внимание принимается общая воля сторон, а не одной стороны".

По мнению Шмидт-Римплера концепция договора включает в себя генезис воли: оба волеизъявительных акта не только совпадают по содержанию, но и ограничивают друг друга¹⁵⁷.

Поскольку на самом деле воля должна восприниматься как единственный значительный фактор, влияющий на действительность, и только потому, что она представляет собой внутреннее, невидимое явление, нам необходим определенный знак, через который она может стать распознаваема для других, и таковым знаком, через который открывается воля, и является изъявление (Erklarung). Из этого, однако, следует, что совпадение воли и волеизъявления не является чем-то случайным, но представляет собой их естественное отношение друг к другу. Весь правопорядок теперь основывается на достоверности знаков, посредством которых только человек с человеком может вступать в оживленное взаимодействие¹⁵⁸.

Субъективный метод толкования договора поддерживают сторонники теории воли, развитой Ф.К. Савиньи. Согласно ей, в споре между волей и волеизъявлением приоритет отдается последней.

Однако подчас процесс исследования истинных намерений сторон достаточно сложен. Толкователю в этой ситуации следует исходить из совокупности следующих посылов:

- что те буквальные выражения, которые зафиксированы в договоре, не соответствуют интересам и намерениям сторон;

- что стороны отступили от общепринятых выражений и содержаний;

- что придаваемое одной стороной особое значение конкретному выражению разделялось и понималось в таком же ключе и второй стороной договора.

Совокупность указанных условий подчас труднодоказуема. Как метко подметили Цвайгерт К., Кетц Х., теория воли могла бы служить инструментом регулирования в те идиллические времена, когда дружественно настроенные крестьяне и торговцы по-соседски вели переговоры друг с другом, учитывая во всем личные обстоятельства каждого. Для нашего же времени наиболее всего подходит теория волеизъявления¹⁵⁹.

Теория воли в чистом виде нередко критиковалась и российскими дореволюционными авторами. Ю.С. Гамбаров отмечал, что воля как психический феномен внутренней жизни человека не имеет для права никакого значения. Она вступает в его область как действие, обнаруживающееся вовне и распознаваемое в форме волеизъявления. Поэтому воля и волеизъявление в юридическом смысле нераздельны. Где есть воля, там есть и волеизъявление, где нет воли, там нет и волеизъявления. Волеизъявление для сделки – то же, что публикация для закона. Как до публикации нет закона, так и до волеизъявления нет сделки¹⁶⁰.

Основная критика сводится к тому, что в конструкцию сделки вписывается неюридическое понятие воли – как психологического процесса. Относительно недавно была опубликована статья Н.В. Курмашева, в которой делался вывод о необходимости разработки правового понятия сделочной воли¹⁶¹. Такие предложения всплывают не в первый раз. Например, Я. Шапп отмечает, что воля в психологическом понимании есть некая абстракция, которая ничем не может помочь юристу, ищущему волю в сделке или договоре. В. Флуме также полагает, что под "сделочной волей" (rechtsgeschaftlicher Wille) следует понимать не "волю как психологический факт, но ту волю, которая принадлежит к признанному правопорядком составу юридической сделки"¹⁶².

Воля как категория юридически безразличная должна быть в определенный момент объективизирована для трансформации в элемент состава юридической сделки. Указанная объективизация и представляет собой волеизъявление. Волевой процесс, в рамках которого формируется воля на сделку, есть явление динамичное. Это означает, что под влиянием новой информации или эмоций лицо постоянно оценивает правильность принятого решения. Разумеется, каждой личности свойственны сомнения относительно правильности принятого решения. Более того, решение может много раз меняться в ходе процесса формирования воли, в том числе и после того, как решение о совершении сделки будет принято и даже сообщено адресату. Однако волеизъявление фиксирует содержание воли в том виде, в котором оно было выражено (в том числе в случае неполного выражения воли)¹⁶³.

Ряд исследователей полагает, что трактовать понятие истинные намерения сторон следует не в ключе волевой теории. Так, например, А. Манигк утверждает следующее. Абсолютно неправильно думать, что эта истинная воля, которую толкование должно выявить, идентична внутренней воле, которая в § 118, 119 usw. BGB вследствие отклоняющегося изъявления становится причиной недействительности или оспоримости. В этом случае воля является внутренней, не воспринимаемой контрагентом и не раскрываемой волей действующего лица; она поэтому также не определяет содержание сделки. Истинная воля в § 133 BGB, напротив, стала воспринимаемой и распознаваемой для контрагента посредством всего состава сделки, а также всех сопутствующих этому обстоятельств; именно поэтому она и определяет содержание сделки.

Кто придерживается точки зрения, что § 133 BGB предписывает - в качестве пережитка волевой теории - толкование не в соответствии с изъявлением, но в соответствии с внутренней волей, ошибается относительно одного из основных вопросов, от которого зависит правильное построение понятия изъявления. Здесь следует только заметить, что § 133 BGB по очень простым причинам не может апеллировать к внутренней воле: во-первых, толковаться (§ 133 BGB) может только выражение, а не внутренние факты. Далее, если бы уже толкование занималось исследованием внутренней воли, было бы не нужно, чтобы § 116 ff. вводилась категория внутренней воли, противостоящей изъявлению¹⁶⁴.

В основе противоречия двух теорий (теории воли и теории волеизъявления) лежит фундаментальное неправильное понимание взглядов друг друга. Предполагаемое противоречие восходит к господствующей среди сторонников теории волеизъявления ошибке, что якобы сторонники теории воли учили, что не изъявление, а именно внутренняя воля позитивно определяет сделочные последствия.

Это, однако, не утверждалось никогда и ни одним автором, включая Ф.К. Савиньи. В нормальном случае не имеет значения, чему отдается приоритет - воле или волеизъявлению. Проблема возникает только в случае расхождения воли и изъявления. В этом случае даже радикальные сторонники теории воли никогда не утверждали, что сделочные последствия будут позитивно определяться внутренней, не выраженной в изъявлении волей стороны. Вопрос всегда стоял только о том, должно ли право с оглядкой на внутреннюю волю поддержать или отменить последствия изъявления. Таким образом, обе теории на самом деле всегда имели общий корень: позитивные правовые последствия волеизъявления могут определяться только изъявлением¹⁶⁵.

При исследовании субъективного метода толкования всегда возникает вопрос о существовании пределов в толковании: как далеко судья может зайти в привлечении внешних доказательств для исследования истинных намерений сторон, и какие из данных доказательств будут допустимы?

Наибольшее количество дебатов возникает в вопросе, что включать в рассматриваемую матрицу фактов. Если при использовании буквального метода толкования договоров существует правило о недопустимости привлечения матрицы фактов как дополнительного доказательства намерений сторон, то при субъективном методе матрица фактов рассматривается наиболее широко с привлечением всех возможных инструментов доказывания. В объективном же методе толкования использование матрицы фактов допустимо, но не в таком широком виде, как это представляется при субъективном методе толкования.

Анализ дореволюционной литературы показывает, что вопрос допустимости отдельных доказательств при толковании договоров будоражил умы не одного исследователя. Исходя из анализа ст. 1539 Свода законов Российской Империи правоведы выделяли те или иные допустимые обстоятельства.

Так, например, по утверждению К. Анненкова, при объяснении содержания сделки по намерению и доброй совести сторон могут быть принимаемы во внимание, с целью ее разъяснения, различные обстоятельства, как предшествовавшие ее совершению, так и сопровождавшие ее совершение, как напр., предшествовавшие ее совершению или сопровождавшие его между сторонами переговоры или существовавшие между ними сделки¹⁶⁶.

Н.Л. Дювернуа утверждал, что на то или другое деяние, на безмолвие стороны, допускающее толкование в ту и другую сторону, проливает свет обстановка, в которой факт произошел¹⁶⁷.

В знаменитой речи Лорда Хоффмана в деле Investors Compensation Scheme Ltd v West Bromwich Building Society (No 1) (1988) 1 WLR 896 (дело ICS) был высказан подход, согласно которому матрица фактов включает в себя абсолютно все, что могло бы повлиять на толкование договора разумной стороной. При этом из нее исключаются переговоры по заключению договора и декларации сторон о субъективных намерениях. Они возможны лишь в случае исправления (корректировки) договоров.

Данное утверждение подверглось серьезной критике в первую очередь ввиду его неопределенности. Отсутствие каких-либо границ в указанной матрице фактов наделяют судью слишком широкими полномочиями для отнесения к указанным обстоятельствам любого несущественного момента.

Однако, несмотря на всю его неопределенность McKendrick указывает на то, что это должно быть ценой, которую надо уплатить за выработку более гибкого подхода к толкованию договора¹⁶⁸.

Статьей 5:102 ПЕКП (в аналогичном ключе со ст. 4.3 УНИДРУА) определены обстоятельства, имеющие отношение к толкованию (составляющие матрицу фактов). При толковании договора, в частности, учитывается следующее:

- обстоятельства, при которых он заключался, включая предварительные переговоры;

- поведение сторон, в том числе и после заключения договора;

- природа и цель договора;

- толкование, которое уже было дано сторонами в отношении аналогичных положений, а также сложившаяся между ними практика;

- значение обычно придаваемое условиям и формулировкам в данной сфере деятельности, а также толкование аналогичных положений, которое, возможно, уже имело место ранее;

- обычаи;

- требования добросовестности и честной деловой практики.

Положения ч.2 ст. 431 ГК РФ, отражающие возможность применения субъективного метода толкования, закрепляют аналогично с положениями иностранных правопорядков примерный список допустимых доказательств, составляющих матрицу фактов.

Анализируя используемую толкователями матрицу фактов, можно выделить две группы доказательств, условно разделив их на внутренние и внешние. Внутренние доказательства крепко завязаны непосредственно на самом договоре: поиск ведется исходя из цели договора, анализа совокупности его условий, толковании отдельных выражений с помощью словарей, обычаев и обыкновений.

Внешние доказательства привлекают к толкованию анализ действий сторон договора: преддоговорные переговоры, последующее поведение сторон.

При этом, буквальный и объективный метод отдают предпочтение внутренним доказательствам, в то время как субъективный метод - внешним.

Рассмотрим подробнее каждое из них в настоящем параграфе, оговорившись, что приводимые доказательства в ряде случаев с успехом могут быть использованы и не только в рамках субъективного метода толкования.

Возможность обращения к преддоговорным переговорам как уже было упомянуто выше, закреплена во многих межнациональных документах. Стоит отметить также содержание ст. 32 Венской конвенции о праве международных договоров, согласно которой "возможно обращение к дополнительным средствам толкования, в том числе к подготовительным материалам и к обстоятельствам заключения договора".

С наибольшей осторожностью к оценке преддоговорных переговоров подходят суды стран общего права. Несмотря на исключение преддоговорных переговоров из матрицы фактов в деле ICS, там же отражены возможные отступления от названного правила.

Преддоговорные переговоры могут выявить цель договора, его коммерческую сущность. Учет указанных обстоятельств позволит выяснить, о чем стороны договаривались, и из чего вырос спор.

Сам преддоговорный процесс очень сложен, сопровождается многими обстоятельствам, ряд из которых можно принять во внимание при толковании, а ряд – нет. Эту тонкую грань между допустимыми и недопустимыми доказательствами сложно соблюсти при проведении толкования.

Именно суд должен давать толкование, а не стороны договора. Поэтому преддоговорные переговоры допустимы лишь в том объеме, который не затрагивает субъективные умозаключения сторон. Среди объективных обстоятельств могут быть названы: фактическая обстановка, в которой договор заключался, предыдущие редакции договора и т.д.

Несмотря на существенный шаг в толковании, сделанный судебными прецедентами стран общего права, до сих пор находит отражение и доминирующий ранее консервативный подход. Так, например, в недавнем деле Chartbrook Ltd v. Persimmon Homes Ltd [2009] UKHL 38; [2009] 1 AC 1101 Палата Лордов в который раз подтвердила недопустимость использования в толковании предшествующих договору переговоров. Было подчеркнуто, что они могут служить доказательством того, что стороны знали, но не что значил сам договор.

Кроме того, суды стран общего права предлагают использовать доказательства из преддоговорных переговоров лишь для выявления цели и предмета договора, а не его конкретных условий.

Такой подход не выдерживает никакой критики. Если преддоговорные переговоры допустимо приводить в качестве доказательства цели и предмета договора (например, что слово "твоя шерсть" подразумевает шерсть, произведенную на ферме продавца и купленную им на других фермах¹⁶⁹), почему данная позиция не может быть распространена на иные субсидиарные условия договора?

Анализ практики судов общего права показывает, насколько неохотно суды признают факт необходимости обращения к преддоговорным переговорам для толкования договора.

Приведем в качестве иллюстрации известное дело Partenreederei MS Karen Oltmann v Scarsdale Shipping Co Ltd [1976] 2 Lloyd’s Rep 708 (The Karen Oltmann). Спор был о значении слова "после", которое может с равным успехом означать как любое время по прошествии названного периода, так и строго после условленного срока?

Судья Kerr J указал на допустимость использования обоих значений при толковании. Так, если стороны решили пройти 10 миль и договорились, что они остановятся через 5 миль, это может в равной степени значить, что остановка будет строго через 5 миль, а может, что остановка будет в промежутке между пятой и десятой милей.

Суд, разрешая указанное дело, исследовал преддоговорные переговоры сторон, и указал, что из них следует, что спорное выражение соответствует значению "по прошествии названного периода". При этом суд указал, что в качестве доказательства берутся не сами переговоры, а "частный словарь" сторон, который является отдельным соглашением.

С данным утверждением можно поспорить, ведь, по сути, никакого отдельного соглашения не было, это чистая абстракция суда. Данное умозаключение не раз подчеркивалось другими судьями в последующих прецедентах. Так, Lawrence Collins LJ в деле Chartbrook Ltd v Persimmon Homes Ltd указал, что не было никакого действительного соглашения насчет слова "после". Что действительно было, так это то, что стороны вели переговоры по установлению конкретного значения данного слова.

Таким образом, несмотря на все словесные камуфляжи, следует признать, что судам на практике приходится при толковании договора обращаться к преддоговорным переговорам для эффективного разрешения спора.

В ряде случаев и российские суды опираются на преддоговорный процесс для выявления истинных намерений сторон. Так, в Постановлении ФАС Уральского округа от 15.10.99 N Ф09-1344/99-ГК суд исследовал два текста договора от 15.10.98, в которых содержались разные данные о размере передаваемой доли - 51% и 77%, в остальном же договоры были идентичны.

Кассационная инстанция указала, что суду, рассматривающему дело, следует установить, на каких условиях заключался договор, с учетом иных имеющихся в деле материалов выяснить действительную волю сторон при заключении сделки в части размера передаваемой доли.

В частности, кассационный суд указал на необходимость дать оценку протоколу собрания участников ООО "Крэк", на котором обсуждался вопрос о продаже доли в недвижимом имуществе в размере 77%, и соглашению... в котором признавалось право ООО "УФТ-Сервис" на 77% доли в имуществе.

Совершенно справедливо подмечен тот аспект, что преддоговорные переговоры допустимы к анализу при толковании лишь для выявления каких-либо объективных обстоятельств, а не скрытых намерений сторон. Данный подход характерен для объективного метода толкования, речь о котором пойдет в следующем параграфе.

Судья Mason J в деле Codelfa указал, что мы ищем не истинные намерения, стремления или ожидания сторон до или в период заключения договора, кроме тех, которые выражены в договоре, но объективный набор фактов в результате которых возник договор и предполагаемые намерения сторон в этой ситуации¹⁷⁰.

В деле BP Australia Pty Ltd v Nyran Pty Ltd RD (2003) 198 ALR 442 судья Nicholson J указал на допустимость преддоговорных переговоров, которые проливают свет на объективные прошедшие факты и на предмет договора, известные обеим сторонам.

В то же время нельзя возлагать слишком большие надежды на переговоры сторон как на доказательства. Переговоры бесполезны в случае, когда они не касались случившейся ситуации, когда использованные слова отражают компромисс, на которые стороны смотрят по-разному, или когда стороны заключили договор на основании стандартной формы: случаев может быть множество.

Кроме того, практически везде в судебной практике и литературе признается возможность ограничения договором используемой при толковании матрицы фактов. Так, например, разработчики DCFR указывали на допустимость отсылки к преддоговорным переговорам лишь в случае, если стороны прямо не указали в договоре на недопустимость такой ссылки¹⁷¹.

Еще одним доказательством из матрицы фактов является последующее поведение сторон.

В практике судов Нидерландов последующее поведение сторон принято использовать для толкования договора и раскрытия "истинных значений его условий"¹⁷².

В то же время не во всех правопорядках суды благосклонно относятся к допустимости анализа последующего поведения сторон при толковании договора. Так, например, в деле James Miller & Partners Ltd v Whitworth Street Estates (Manchester) Ltd [1970] AC 583 указывалось, что доказательства из последующего поведения должны быть исключены, поскольку в противном случае получится так, что при подписании договора было одно значение, а спустя месяц или год – другое.

Такой категоричный взгляд объясняется уже ранее описанным консервативным подходом судов общего права в толковании договора. Если только с 90-х гг. ХХ века стал подниматься вопрос о допустимости использования преддоговорных переговоров при толковании, то вопрос о последующем поведении сторон остался на сегодняшний день пока за рамками правовых исследований. Осторожность в восприятии преддоговорных переговоров обуславливает еще большую боязнь новизны последующего поведения сторон как доказательства при толковании договора.

Последующее заключению договора поведение сторон наиболее ясно кристаллизует намерения сторон в долгосрочных отношениях, поскольку однотипно повторяющиеся из раза в раз действия контрагентов (например, в отношении порядка приемки товара, подписания актов приема-передачи и т.д.) выявляют верное направление для толкования.

В п.9 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.97 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса РФ о договоре поставки" подчеркивается, что, если порядок распределения транспортных расходов по доставке товара не установлен, суд путем толкования условий такого договора должен выяснить действительную волю сторон с учетом практики их взаимоотношений.

Нередко последующее поведение сторон вносит свои коррективы в содержание договора. Так, например, несмотря на то, что стороны закрепляют определенным образом порядок приемки товара, механизм определения существенных условий, практически данные условия могут реализовываться совершенно иным образом. Это обстоятельство не должно свидетельствовать о незаключенности договора либо ошибки в волеизъявлении. Данный аспект нередко подчеркивается и российской судебной практикой.

Так, например, в одном из споров, вытекающем из договора поставки, был поднят вопрос о заключенности названного договора. Из его условий исходило, что существенные условия (наименование и количество товара) должны были быть согласованы в заявках покупателя, которые фактически не направлялись поставщику. В то же время, суд, учитывая, что последний выставлял счета, в которых указаны наименования поставляемого товара, его количество и цена, а также ссылка на сам договор, а покупатель их оплачивал, не нашел оснований для признания договора незаключенным¹⁷³.

Описанный подход объясняется, прежде всего, ориентацией на такой принцип толкования, как толкование в пользу придания договору эффекта, упомянутого в первой главе настоящей работы. Кроме того, толкование должно отвечать коммерческим интересам сторон договора. Зачастую согласованный порядок в договоре оказывается громоздким в реализации (как в примере, изложенном выше, когда стороны согласуют, что покупатель вначале должен подать письменную заявку на товар, и только после этого будет осуществлена поставка). В реалии же сторонам оказывается проще все согласовать по телефону. И суд должен учитывать данное повторяющееся поведение сторон.

Для справедливости следует сказать, что рассмотренный выше подход не является преобладающим в российской судебной практике. Зачастую суды подходят к вопросу о заключенности договора достаточно формально.

Так, например, в Постановлении ФАС Уральского округа от 27.04.2012 N Ф09-2705/12 по делу N А07-10655/11 суд, признавая договор незаключенным, указал на отсутствие в материалах дела заявок покупателя, в которых по условиям договора должны были быть согласованы его существенные условия.

При этом довод о том, что условие о количестве товара конкретизировано в товарных накладных, отклонен судами, поскольку условия договора не содержат отсылочных условий об определении наименования и количества подлежащего поставке товара в именно товарных накладных.

Такой подход суда свидетельствует не только об игнорировании иных методов толкования, кроме буквального, но и о нарушении основополагающих принципов толкования, один из которых нацелен на сохранение договора в силе.

В рамках исследования последующего поведения сторон небезынтересным представляется вопрос о возможности учета поведения сторон в суде. Исходя из того, как сформулированы положения, допускающие при толковании учитывать последующее поведение сторон (в т.ч. и в абз.2 ст. 431 ГК РФ), момент поведения не играет решающей роли при оценке самого поведения в качестве доказательства. "Последующее поведение сторон" сформулировано достаточно широко, и, как представляется, не должно быть каких-либо серьезных политико-правовых ограничений для принятия судом во внимания поведения сторон не только в период исполнения договора, но и на стадии судебного разбирательства.

В частности, процессуальное поведение стороны спора может учитываться при оценке факта заключенности договора. Например, суды в настоящее время резко негативно относятся к действиям ответчика, к которому предъявлено требование о взыскании задолженности, по предъявлению встречного иска о признании договора незаключенным.

Безусловно, данное поведение при определенных обстоятельствах следует расценивать как маргинальное. В ситуации, когда одна сторона длительное время принимала исполнение от контрагента без встречного предоставления, а на иск о взыскании задолженности, требует признать договор незаключенным, такое поведение нельзя признать добросовестным. Оспаривание договора на основании отсутствия каких-либо существенных условий при наличии факта его длительного исполнения недопустимо. Как уже не раз подчеркивалось в настоящей работе, отсутствие существенных условий в договоре может повлечь его незаключенность лишь на начальной стадии обязательственных отношений, когда могут возникнуть между сторонами разногласия по поводу спорных условий. Если же договор исполняется длительное время, то, очевидно, что указанных разногласий между сторонами нет.

В этой связи представляется совершенно справедливым подход, изложенный в Постановлении Президиума ВАС РФ от 08.02.2011 N 13970/10 по делу N А46-18723/2008, согласно которому в ситуации, когда требование о признании незаключенным договора подряда предъявлено заказчиком, который получил и принял исполнение, но сам его не предоставил, и сроки давности взыскания с го задолженности как неосновательного обогащения истекли, такое требование следует квалифицировать на основании статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации как злоупотребление правом.

Исследование последующего поведения сторон является одним из наиболее распространенных приемов российских судов при толковании договора. В ряде оно помогает:

- дать правильную квалификацию договору;

- оценить факт его действительности или заключенности;

- восполнить пробелы или устранить противоречия в определенных договорных условиях.

Рассмотрим в отдельности каждый из названных аспектов.

Само по себе наименование договора не может служить достаточным основанием для причисления его к тому или иному договору, основное значение имеет смысл договора, его содержание¹⁷⁴.

В ряде случаев, суды прямо указывают на необходимость обращения к анализу последующего поведения сторон для правильной квалификации договора. Так, например, в Постановлении ФАС Уральского округа от 22.01.2010 N Ф09-11140/09-С3 по делу N А76-10839/2009-39-84 был рассмотрен спор, вытекающий из "агентского договора на убой птицы". Суд, оценив условия договора и последующее поведение сторон, указал следующее:

"…Представленные в материалы дела отчеты по убою птицы прямо свидетельствуют о направленности воли сторон по исполнению договора подряда, а не агентского договора.

На основании установленных обстоятельств, а также учитывая представленные доказательства, условия договора N 11, волю и последующее поведение сторон (выделено мной – Е.Ф.), суды пришли к обоснованному выводу о том, что, исполняя договор от 01.07.2007 N 11, стороны действовали в рамках договора подряда…"

В другом деле¹⁷⁵ между сторонами был заключены договоры "предоставления целевых денежных средств" и "добровольного пожертвования денежных средств", на основании которых стороны безвозвратно передавали друг другу денежные средства в одинаковой сумме.

Истолковав условия спорных договоров, учитывая другие письменные доказательства, заслушав объяснения представителей сторон, суд установил наличие при подписании договоров и последующем поведении истца и ответчика (выделено мной – Е.Ф.) единой воли, определяющей взаимное и согласованное понимание действительной сущности правоотношений и характер взаимоотношений сторон, как совершаемых из обязательства займа.

В этой связи судом названные договоры были признаны притворными сделками и применены последствия ничтожной сделки в виде приведения сторон в имущественное положение и состояние отношений, существовавших до подписания спорных договоров.

Что касается анализа последующего поведения сторон при толковании договора в целях признания его заключенным, то этот аспект уже не раз был затронут в настоящей работе. Отметим лишь пункт 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.09.1999 N 48 "О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг", в котором разъяснено, что предмет договора может быть конкретизирован, в т.ч. и на основе анализа последующего поведения сторон:

"…При рассмотрении споров необходимо исходить из того, что указанный договор может считаться заключенным, если в нем перечислены определенные действия, которые обязан совершить исполнитель, либо указана определенная деятельность, которую он обязан осуществить. В том случае, когда предмет договора обозначен указанием на конкретную деятельность, круг возможных действий исполнителя может быть определен на основании предшествующих заключению договора переговоров и переписки, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, обычаев делового оборота, последующего поведения сторон и т.п. (статья 431 Гражданского кодекса Российской Федерации)..."

Наконец, оценка последующего поведения сторон для толкования конкретных условий договора является наиболее благодатной почвой в российской практике.

Например, в Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 07.09.2012 по делу N А27-598/2012 суд указал на то, что "приемка ответчиком оказанных услуг по предложенной истцом цене (последующее поведение сторон) (выделено мной – Е.Ф.) расценена как согласование цены, поскольку никаких возражений ответчиком относительно стоимости оказанных услуг, их наименования, объема ответчиком не заявлялось ни в момент принятия услуг, ни в последующем".

Зачастую последующее поведение сторон может привести к выработке судом подхода, отличающегося от общепринятого.

Например, в судебной практике существует позиция, что наличие в договоре условия о том, что расчеты между сторонами полностью произведены, не подтверждает факта оплаты товара¹⁷⁶. В то же время, в Постановлении ФАС Дальневосточного округа от 01.10.2012 N Ф03-3269/2012 по делу N А04-9508/2011 высказана иная позиция, при этом в качестве одного из обстоятельств для соответствующего вывода, было, в т.ч. и последующее поведение сторон:

"...приняв во внимание буквальное значение содержащихся в них слов и выражений (ст. 431 ГК РФ), а также последующее поведение сторон (в т.ч. государственную регистрацию соответствующих изменений в составе участников общества) (выделено мной – Е.Ф.), отсутствие судебных актов о недействительности договора в этой части, пришли к выводу о доказанности факта оплаты стоимости спорной доли в уставном капитале общества покупателем - Д.К.Чедия до заключения договора, что не противоречит статье 486 (п. 1) ГК РФ, и, как следствие, к выводу об отсутствии оснований для расторжения этого договора и возврата спорной доли истцу…".

Проиллюстрируем еще один случай расхождения выводов суда с наиболее распространенной позицией в практике в связи с особенностями последующего поведения сторон договора.

Так, в ряде случаев, суды указывают на то, что если в аренду передается несколько объектов, и в договоре не определен размер арендной платы за каждый из них, то установленные договором арендные платежи являются платой за пользование имуществом в целом¹⁷⁷.

Аналогичное содержание договора рассматривалось и в Постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2009 по делу N А81-1268/2009. В то же время суд, делая противоположный вывод о том, что установленная договором арендная плата должна уплачиваться за каждое арендованное имущество, учел, что арендатор подписывал без каких-либо замечаний акты, тем самым соглашаясь "с оплатой пользования арендованным имуществом из расчета 270 000 руб. за каждое транспортное средство.

Толкование пункта 3.1 указанного договора во взаимосвязи с практикой, установившейся во взаимоотношениях сторон, позволяет суду апелляционной инстанции прийти к выводу, что арендная плата в размере 270 000 руб. в месяц согласована сторонами за каждое из арендованных ответчиком транспортных средств".

Следующим доказательством, принимаемом во внимание толкователем, является природа и цель договора. Упоминание возможности обращения к природе и цели договора для толкования его условий встречается в различных национальных кодификациях. Так, например, в соответствии со ст. 1158 ФГК выражения, которые могут быть поняты в двух смыслах, должны пониматься в таком смысле, который в наибольшей степени подходит к существу договора. Цель договора не упущена и из российской нормы ст. 431 ГК РФ.

Одной только воли, направленной на наступление правового результата и даже заявленной, явно недостаточно для того, чтобы вызвать этот правовой результат. Вдобавок к этому воля должна реализовываться в одном из признанных правопорядком типовом акте правовой сделки¹⁷⁸. Таким образом, толкователь должен исследовать какова природа заключенного между сторонами соглашения и к какому типовому акту оно ближе всего. Ян Шапп отмечает необходимость "типизации воли", т.е. ее подведения под вполне конкретный тип правовой сделки¹⁷⁹.

Исследование цели договора отсылает толкователя к телеологическим приемам выявления намерений сторон (от греч. teleos – цель, окончание, финал).

Под целью договора следует понимать экономическую направленность деятельности сторон договора. Данная цель определяется на основании квалификации правовой природы договора и анализа применимых к нему норм.

Как совершенно справедливо отмечает А.И. Экимов "в договорах чаще всего бывает так, что воля каждой стороны направлена к единой цели с противоположных точек. Например, выражение воли одной организации поставить определенные товары и выражение встречной воли другой организации получить эти товары. Соединение одного с другим образуют договор поставки"¹⁸⁰. Поэтому при анализе цели договора следует учитывать не интересы одной из сторон договора, а общность цели, поскольку сами по себе интересы сторон не всегда совпадают.

Например, условие договора, в соответствии с которым претензия должна быть сделана в определенный срок, нацелено, без сомнения, на защиту должника против запоздалых претензий. В то же время названное условие также служит и интересам кредитора, обеспечивая последнего достаточным сроком для предъявления указанной претензии. Таким образом, наблюдается сбалансирование интересов сторон, и ничто не оправдывает необходимость толкование договора в пользу предпочтения интересов должника.

Цель в ряде случаев может быть выявлена из названия договора¹⁸¹, либо прямо выражена в преамбуле к нему¹⁸². Анализ судебной практики показывает, что цель договора может быть установлена свидетельскими показаниями¹⁸³.

Упоминание "цели договора" в единственном числе в ст. 431 ГК РФ было сделано законодателем целенаправленно. Понимая волю как детерминированное и мотивированное желание достижения поставленной цели¹⁸⁴, закон требует для заключения договора выражения согласованной воли обеих сторон (п. 3 ст. 154 ГК РФ), а это возможно, в свою очередь, лишь при совпадении юридических целей обеих сторон¹⁸⁵.

В то же время, нельзя говорить, что названная цель договора является единственной в правоотношениях сторон. Упоминание ее в ст. 431 ГК РФ скорее отсылает толкователя к анализу каузы (основания) договора, которая определяет специфику структуры конкретного соглашения. Следует согласиться с М.И. Брагинским, утверждавшим, что основным критерием построения системы хозяйственных договоров должна служить цель действий сторон¹⁸⁶.

Основание сделки есть та непосредственная цель, ради которой сделкой устанавливается, изменяется или прекращается правоотношение¹⁸⁷.

По основанию сделки можно судить о том, какого правового результата сторона или стороны намерены достичь, предоставляя имущество, уплачивая деньги, оказывая услугу и т.д¹⁸⁸.

Однако наряду с каузой договора можно назвать и иные цели, преследуемые сторонами при вступлении в договорные отношения. Так, например, каузой договора поставки в широком смысле можно назвать стремление сторон извлечь прибыль из торговой деятельности. В то же время данную цель опосредуют интересы сторон по созданию долгосрочных отношений по обмену благами. Необходимость учета названных интересов обуславливают специфику каждого договора¹⁸⁹.

Следующим доказательством в матрице фактов является сложившаяся между сторонами практика, которая может быть обозначена в качестве заведенного порядка (course of dealing).

Заведенным порядком признается единообразие поведения сторон в предшествующих сделках между ними, которое позволяет рассматривать его как основу выяснения их намерений в конкретной сделке. Допустимо признавать таковым и повторяющееся поведение участников сделки в ходе ее исполнения, который иногда обозначается специальным термином "порядок исполнения" (course of performance) и признается составной частью заведенного порядка¹⁹⁰.

Критерий "сложившейся между сторонами практики" очень схож с ранее названным "последующим поведением сторон", и зачастую нелегко провести между ними грань.

Так, например, в комментариях к DCFR в качестве последующего поведения приводится следующий пример: в течение длительного времени стороны по умолчанию считали, что ежемесячно, это такого-то числа. И вдруг, через 5 лет, одна из сторон ссылается на ненадлежащее выполнение обязательств, говоря, что товар не передан первого числа. Этот довод отклоняется судом, поскольку ранее не было претензий к 20-му числу¹⁹¹.

Аналогично и в судебной практике Квебека: в качестве анализа последующего поведения сторон приведен пример долгосрочной аренды, в которой арендодатель через несколько лет после начала действия договора пытался переложить дополнительные расходы на арендатора, в чем суд отказал¹⁹².

Возникает вопрос, почему данные примеры причислены именно к последующему поведению сторон, а не заведенному порядку?

Автор настоящей работы предлагает для разграничения названных критериев причислять к заведенному порядку лишь доказательства, которые имеют периодический характер, т.е. повторяются из раза в раз. Соответственно, указанные доказательства чаще всего возможно представить лишь в спорах, связанных с толкованием долгосрочных договоров.

Иные единичные случаи, каким-либо образом характеризующие последующее поведение сторон, не должны причисляться к заведенному порядку.

Сходным с заведенным порядком является обыкновение - значение, обычно придаваемое условиям и формулировкам в данной сфере деятельности.

Единообразный торговый кодекс США (ЕТК) определяет торговое обыкновение (usage of trade) как такую практику деловых отношений, соблюдение которой в том или ином месте, профессии или сфере деятельности настолько постоянно, что оправдывает ожидание такого соблюдения также и в связи с конкретной сделкой (ст. 1-205).

Отсылка к обыкновениям при толковании договора зачастую встречается в судебной практике. Так, например, в деле Théberge, судья Gonthier истолковал термин "репродукция", учитывая специфику деятельности одной из сторон договора - печатание репродукций на бумаге, из чего был сделан вывод о недопустимости создания в рамках заключенного договора репродукций, напечатанных на ином материале¹⁹³.

Еще одним немаловажным обстоятельством, учитываемом при толковании договора, являются обычаи, под которыми понимаются правила поведения, сложившиеся на основе постоянного и единообразного повторения фактических отношений¹⁹⁴.

Как сказано в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 6/8 от 01.07.96 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ", обычай должен быть сложившимся, то есть достаточно определенным в своем содержании, и его применение возможно вне зависимости от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе.

Интересную иллюстрацию к применению обычаев при толковании приводит Я. Шапп. В Кёльне сырная булочка обозначается как "halver Hahn" (досл. "половинный петушок"). Находящийся в Кёльне проездом А заказывает в ресторане, принадлежащем Б – после краткого ознакомления с меню – "половинного петушка", так как он думает, что речь идет о половине жареного цыпленка. Б приносит ему "halver Hahn" – сырную булочку. Является ли договор о сырной булочке возникшим? Этот заказ приобрел действительность в смысле "сырной булочки", так как среднестатистический хозяин ресторана в Кёльне в соответствии с местным обычаем так и должен был понять этот заказ, даже если А хотел заказать половинку жареного цыпленка¹⁹⁵.

Обычаи зачастую применяются и в современной судебной практике при толковании договора. Так, например, в Постановлении ФАС Дальневосточного округа от 30.01.2001 N Ф03-А04/01-1/37 судом был исследован вопрос заключенности договора поставки посуды. Установив, что по договору количество посуды (являющегося существенным условием для данного договора в соответствии со ст. 465, п.5 ст. 454 ГК РФ) измерялось в тоннах, суд указал на незаключенность договора ввиду того, что количество товара было согласовано в не соответствующей товару единице измерения. Указанное не позволяет определить количество подлежащего передаче товара, что в соответствии с ч. 2 ст. 465 ГК РФ влечет признание договора незаключенным.

Обычаи как элемент матрицы фактов являются, пожалуй, одним из наиболее исторически ранних, применяемых для изъяснения содержания договора. Н.Л. Дювернуа, анализируя правила толкования ГГУ (в частности, положения § 157 о толковании исходя из принципа доброй совести), отмечает, что судья не ищет всякий раз, когда ему приходится толковать сделку wie Treu u. Glauben erfordert, идеальных начал взаимного доверия, а ограничивается применением общепринятым в социальных кругах, коих ближе касается данная сделка, правил и постоянных обычаев обмена интересов, и в духе этих установившихся обычаев из двоякого возможного понимания сделки (ambiguitas) дает перевес тому, который ближе отвечает указанному требованию¹⁹⁶.

При этом в указанном § 157 ГГУ законодатель поставил на одну ступень принцип доброй совести и обычаи гражданского оборота как инструменты толкования. Небезынтересным представляется привести по этому поводу справку, что при обсуждении § 157 ГГУ было внесено при втором чтении предложение опустить ссылку на обычаи гражданского оборота. Это предложение основывалось на том, что указание в качестве руководящих начал рядом правил доброй совести и обычаев гражданского оборота представляется неподходящим ввиду того, что значение обоих масштабов неодинаково: положение, что в качестве содержания договора должно приниматься то, что соответствует требованиям доброй совести, есть абсолютное предписание, обычаи же оборота принимаются во внимание только при условии, что стороны не дали иных указаний. В Комиссии против этой мотивировки было сделано возражение, что сопоставление обоих названных масштабов не обозначает вовсе их отождествления или уравнения, и предложение (об исключении ссылки на обычаи гражданского оборота) не было принято¹⁹⁷.

Норма о необходимости изъяснения договора в соответствии с обычаями содержалась и в Своде законов Российской Империи: в соответствии с п.4 ст. 1539 Свода законов Российской Империи "когда выражения, в договоре помещенные, не определяют предмета во всех его частях с точностью, тогда принадлежности его изъясняются обычаем, если, впрочем, не определены они законом".

Место обычаев в общей системе матрицы фактов при толковании договора является второстепенным. В любом случае возможность его применения в целях толкования может иметь место лишь в случае его непротиворечия общей цели и существа договора. Правильный критерий для установления того, является ли обычай несовместимым с тем, что написано, и не противоречит ли он написанному, может быть найден путем постановки вопроса о том, является ли условие, добавляемое обычаем, таким, что, будучи выражено в договоре, оно делало бы договор бессмысленным или непоследовательным¹⁹⁸.

Использование обычая в толковании договора (а точнее для восполнения его пробелов) прямо закреплено в п.5 ст. 421 ГК РФ.

В комментариях к DCFR указывается, что при толковании подлежат применению обычаи в месте заключения договора¹⁹⁹.

В ряде кодифицированных актах толкование также имеет привязку к месту заключения договора. Так, например, в соответствии со ст. 1159 ФГК то, что имеет двойственное значение, толкуется в выражениях, используемых в той местности, где договор заключен.

В аналогичном ключе изложена ст. 1368 Итальянского ГК: "Неопределенные условия должны толковаться в соответствии с общей практикой места, где договор был заключен. Неопределенные условия договоров, в которых одна из сторон является предпринимателем, должны толковаться исходя из общей практики места, где предприятие имеет головной офис".

Такая привязка толкования к месту заключения договора вызывает обоснованную критику. Почему толкование не привязали к месту нахождения одной из сторон? Или к месту исполнения договора?

Аналогичная проблематика является классической для международного частного права: ранее преобладали нормы во многих правопорядках об определении применимого права к договору при отсутствии соглашения сторон о выборе права путем выяснения места заключения договора. Однако в настоящее время данный подход показал свою несостоятельность по нескольким причинам.

Во-первых, место заключения договора может иметь совершенно отдаленное отношение к существу обязательства. Так, если два бизнесмена на отдыхе заключили соответствующий договор, то это не значит, что к договорным отношениям подлежит применению соответствующее право места его заключения.

Во-вторых, в транснациональных отношениях действуют различные принципы момента заключения договора. Если в англо-американском праве действует принцип отправки, то для стран континента характерен принцип получения. Разрыв названных подходов показывает невозможность определения, когда произойдет акцепт оферты, а соответственно, и места заключения договора.

Вследствие сказанного, в международном частном праве выработаны иные коллизионные привязки, которые больше нацелены на справедливое разрешение спора (как, например, место характерного исполнения или право страны, с которой договор наиболее тесно связан).

Требования добросовестности и честной деловой практики являются водоразделом между субъективным и объективным методом, речь о котором пойдет в следующем параграфе.

§ 157 ГГУ основан на необходимости толкования волеизъявлений таким образом, как того требует принцип верности и доверия (Treu und Glauben). В отношении волеизъявлений, подлежащих принятию, это для начала означает, что они приобретают действительность не так, как это понимает заявитель. Определяющим здесь является, скорее, понимание адресата (его т.н. горизонт понимания). Затем ориентироваться следует не на конкретный адресат, а на понимание разумного третьего лица, находящегося в ситуации адресата заявления (объективный горизонт адресата). При этом разумное третье лицо понимается как среднестатистический адресат²⁰⁰.

Из сущности доброй совести следует, что если даже стороны в конкретном примере не знакомы с обычными воззрениями по тому или иному вопросу, они считаются с наличностью этих воззрений и, не вводя в сделку каких-либо своеобразных определений, им подчиняются²⁰¹.

Даже если изъявитель сам и не заметил, что контрагент его не понимает, толкование должно исходить из той же точки зрения: решается объективно вопрос о распознаваемости вложенного в выражение своеобразного смысла, и если оказывается, что понять этот смысл другая сторона не могла, добрая совесть требует толкования по общепринятым взглядам²⁰².

Против крайностей этой точки зрения и одностороннего применения принципа доброй совести дается предохранительный клапан в виде норм о заблуждении при заключении сделок, которые предоставляют известный выход изъявителю воли, в тех случаях, когда приданный толкованием смысл изъявления не соответствует истинным намерениям лица²⁰³.

Установленный статьями 5:102 ПЕКП и 4.3. УНИДРУА список доказательств является открытым в связи с чем, на практике зачастую суды могут принять и иные доказательства. Так, например, в первой главе настоящей работы уже упоминалась возможность толкования на основании ранее заключенных между сторонами договоров.

Вопрос о юридической силе данного доказательства является достаточно спорным, поскольку нельзя предположить, что стороны одного договора имели такое же намерение, как и стороны другого договора, так как это равносильно отрицанию договорной свободы²⁰⁴.

В аналогичном ключе рассуждали и дореволюционные судьи: "обязательства, вытекающие для контрагентов из одной сделки, не могут быть объясняемы на основании другой, и допущение подобного разъяснения одного акта другим было бы прямым нарушением того правила, которое обязывает исполнять договоры по точному оных разуму, не прибегая к толкованию их по обстоятельствам побочным"²⁰⁵.

Однако ранее в настоящей работе уже была обоснована позиция допустимости привлечения к толкованию ранее заключенных договоров, сходных по содержанию с рассматриваемым, отличающихся стандартизированностью и т.д.

Если текст действующего и ранее заключенных договоров практически совпадают, то можно сделать предположение о тождественности намерений сторон как в первом случае, так и в последующем. Зачастую такие ситуации могут встречаться в сфере страхования, когда между сторонами заключаются из раза в раз идентичные договоры страхования.

Однако, в случае, когда в новом договоре существуют какие-либо пробелы, отсутствующие ранее, преждевременно говорить о небрежности юридической техники и свободного распространения положений ранее заключенного договора на действующий для восполнения названного пробела.

Формализм таких договоров, напротив, позволяет считать, что внесение каких-либо изменений делается целенаправленно, поэтому толкование нового договора с помощью ранее заключенных в такой ситуации должно осуществляться с большими оговорками и при отсутствии иных доказательств.

В то же время на практике суд нередко привлекает к толкованию одного договора положения иных договоров, заключенных между сторонами. При этом порою игнорирование судом иных заключенных между сторонами договоров, по сути, приводит к несправедливому судебному решению.

Так, например, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 08.02.2011 N 13970/10 по делу N А46-18723/2008, был рассмотрен спор, по которому между его сторонами в один день заключен договор инвестирования, предметом которого являлось совместное участие в реализации инвестиционного проекта по реконструкции и вводу в эксплуатацию офисно-делового комплекса, а также договор подряда по реконструкции указанного объекта, согласно которому подрядчиком выступал инвестор по первому договору.

Инвестор обратился в суд с требованием о признании права собственности на доли в праве собственности реконструированного объекта. Обосновывая свой иск, инвестор ссылался на выполнение им обязательств по договору инвестирования в неденежной форме - путем выполнения на реконструируемом объекте подрядных работ из собственных строительных материалов, которые приняты контрагентом по двум договорам в счет финансирования.

Суд апелляционной и кассационной инстанции, рассматривая заявленные требования, сочли оба договора самостоятельными обязательствами, по каждому из которых между сторонами встречно возникли задолженности по оплате. Условие о внесении инвестиций способами, отличными от прямого финансирования, суд счел несогласованным, совпадение дат заключения договоров и возникших по ним задолженностей - не имеющим правового значения.

В Постановлении Президиума ВАС РФ по данному делу суд занял совершенно иной подход к толкованию и оценил оба договора как взаимосвязанные. В указанном акте было отмечено:

"…Условие договора инвестирования о праве инвестора осуществлять инвестирование как путем прямого денежного финансирования, так и выполнением подрядных работ или оказанием услуг по строительству, не противоречит законодательству и означает наличие у инвестора альтернативного обязательства, исполняемого согласно статье 320 Гражданского кодекса Российской Федерации по его выбору.

При этом данное условие договора инвестирования прямо отсылает к контракту подряда. Такой контракт в форме договора подряда сторонами был заключен и исполнен.

Само по себе подписание договора подряда в виде отдельного документа не свидетельствует о его независимости и обособленности от договора инвестирования и не разрывает связи между взаимными обязательствами сторон по этим договорам.

Подобный договор подряда может рассматриваться и как форма согласования между сторонами договора инвестирования способа внесения инвестиций, отличного от прямого финансирования…".

Как видно из вышеприведенного дела, подход, занятый судами апелляционной и кассационной инстанции, совершенно не отражал намерения сторон и скорее соответствовал буквальному методу толкования, который ограничился лишь пределами одного договора, а не их совокупности. При этом такие очевидные факты как подписание договоров между теми же сторонами в один день, встречные обязанности по оплате, почему-то было проигнорированы судом.

Таким образом, зачастую формалистский подход к оценке договора как отдельного документа лишь в связи с тем, что иные соглашения сторон не имеют прямой отсылки к нему, не может быть признан оправданным. Нередко суду следует выходить за рамки конкретного соглашения для выявления истинных намерений сторон.

Интересен вопрос о допустимости использования прецедентов для толкования договора в конкретном споре. Страны общего права, стоящие на консервативных позициях, отрицают такую возможность, полагая, что "решение об ином условии в другом контексте редко могут помочь в толковании по иному делу"²⁰⁶.

Такой подход представляется чересчур категоричным, при этом, анализ российской судебной практики показывает существование неких последовательно повторяющихся алгоритмов толкования, которые всплывают то в одном, то в другом судебном акте, доказывая существования определенных закономерностей.

При этом в ряде актов суды прямо ссылаются на иную практику, в том числе на акты высших судов, подтверждая справедливость применения тех или иных приемов толкования.

Зачастую судебной практикой вырабатываются определенные "заготовки" по спорам, касающихся отдельных условий договора. Впоследствии суды распространяют такие заготовки на иные споры.

Ярким примером таких наработок в российской судебной практике может быть Постановление Президиума ВАС РФ от 16.02.2010 N 13057/09 по делу N А40-87811/08-147-655, которым выработан подход к толкованию условий договора, в соответствии с которым наличие в договоре условия о праве одной из сторон досрочно расторгнуть договор означает, что данное право может быть реализовано во внесудебном порядке. То есть, по сути, условие о "досрочном расторжении по инициативе одной из сторон" приравнивается к праву на односторонний отказ от исполнения договора указанной стороной в силу п.3 ст. 450 ГК РФ.

Данный подход в толковании, предложенный в Постановлении Президиума ВАС РФ, в настоящее получил дальнейшее широкое распространение, о чем свидетельствует многочисленное число судебных актов²⁰⁷.

Аналогичную ситуацию можно усмотреть и со случаем толкования такого договорного условия, как "споры и разногласия стороны разрешаются путем переговоров". В российской судебной практике получила распространение позиция, согласно которой наличие такого условия в договоре не свидетельствует о регламентации претензионного порядка, так как фактически не согласованы обязательные элементы процедуры досудебного порядка: ни сроки направления претензий, ни порядок их рассмотрения²⁰⁸.

Данные примеры показывают, что вполне допустима на практике такая ситуация, когда с подачи одного судебного акта распространяется определенный подход к толкованию условий договора.

До настоящего времени нет примеров, когда бы суд прямо указал на недопустимость использования указанных заготовок из более ранних судебных актов, ввиду чего, можно смело предположить, что ранее принятые судебные акты, отражающие позиции по толкованию определенных однотипных условий договоров, могут быть включены в матрицу фактов, используемую судом для анализа конкретного договора.

Однако подчеркнем, что данный вывод справедлив именно для однотипных условий договоров, повторяющихся из раза в раз. Если же какое-то условие характерно лишь для конкретного договора, то суд не может "взять с полки готовое условие договора и включить его в соответствующее дело"²⁰⁹.

Несмотря на всю широту субъективного метода, ряд стран придерживаются позиции недопустимости отдельных видов доказательств для толкования договора.

Единодушие встречается в вопросе допустимости использования свидетельских показаний для толкования договора, ответ на который будет отрицательным.

Так, например, согласно ст. 2722 Итальянского гражданского кодекса запрещено ссылаться на показания свидетелей для опровержения или добавления что-то в письменный документ.

В то же время статьей ст. 2724 ИГК закреплена возможность ссылаться на свидетельские показания при наличии письменных элементов доказывания. С помощью данной нормы стороны зачастую обходят запрет, установленный ст. 2722 ИГК путем представления свидетелем не устных, а письменных показаний²¹⁰.

Сомнение в возможности использования свидетельских показаний в толковании высказывалось и русскими дореволюционными толкователями: "Суд не вправе, на основании свидетельских показаний, дополнять письменный договор не заключающимися в нем условиями, относящимися до его исполнения, ни разрешать спор о буквальном смысле оного, на основании свидетельских показаний, ибо такие дополнительные условия, не содержащиеся в письменном договоре, составляли бы побочные обстоятельства, которые не могут служить юридическим основанием при определении прав и обязанностей сторон, возникающих из договора"²¹¹.

Подытожив сказанное, следует признать, что субъективный метод толкования, безусловно, более гибок, нежели буквальный и зачастую больше отвечает интересам сторон договора. В то же время рассматриваемый метод не лишен и недостатков.

Во-первых, он увеличивает расходы на осуществление судопроизводства, поскольку возлагает на судью роль активного толкователя. Зачастую, суд фактически должен переписать договор за стороны.

При этом, если расходы на ведение переговоров (которые снижаются при использовании субъективного метода) неотвратимы и зачастую определенны, то расходы на ведение судебного спора непредвиденны и могут перекрывать переговорные расходы.

Во-вторых, субъективный метод толкования создает множество неопределенностей. Нет ясности, что входит в систему матрицы фактов. Теория воли исключает коммерческую определенность²¹².

В-третьих, данный метод явно несправедлив к правам третьих лиц, которые чаще всего полагаются на буквальное содержание договора, не зная о существовании каких-либо обстоятельств, образующих матрицу фактов.

Наконец, данный метод не будет в помощь толкователю в ситуации, когда общие намерения сторон вовсе отсутствуют по спорному договору. Невозможно обнаружить чью-либо мысль по поводу того, о чем он никогда не думал²¹³.

Именно в таком случае единственно верным методом толкования следует признать объективный метод, речь о котором пойдет в следующем параграфе.