Заранее оцененные убытки

На сегодняшний день существует достаточно много публикаций, касающихся заранее оценённых убытков (liquidated damages). Суть данного института: в англо-американском праве запрещены неустойки как таковые, поскольку в данной правовой системе неприемлемы какие-либо штрафы, любая мера ответственности должна носить компенсационный характер. Но допускается возможность договориться о заранее оценённых убытках. Но суд должен быть убеждён в том, что стороны действительно договорились именно о заранее оценённых убытках, а не о неустойке. При малейших сомнениях производится оценка подобного условия в качестве punitive damages, и в качестве наказания суды не принимают во внимание такое условие (если сторона пожелает, она может доказывать убытки в общем порядке).

Возникает вопрос: применима ли подобная конструкция в российском праве? Существуют серьёзные сомнения в том, что это возможно. В РФ привыкли оперировать институтом неустойки, в силу чего возникает желание сказать, что заранее оценённые убытки – это не что иное, как неустойка. Пример дела из российской судебной практики, в котором разбирались заранее оценённые убытки: постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2012 N 15АП-6949/2012 по делу N А32-20802/2011. Примечательно, что в данном деле «liquidated damages» было переведено сторонами как «неустойка». При этом у суда при таком толковании термина не возникло проблем с признанием существования данного инструмента в рассматриваемых отношениях сторон.

Существует 3 подхода к пониманию института заранее оценённых убытков:

1) Сверхформальная точка зрения, которая может отпугнуть участников оборота. Пример из судебной практики: постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.11.2010 по делу N А19-1828/10. Суд отметил, что, несмотря на условие в договоре о применении заранее оценённых убытков (в размере 40 рублей за 1 недопоставленную тонну угля), на истца не просто возлагается обязанность по доказыванию понесённых им убытков, но и в целом данное договорное условие не признаётся неустойкой. То есть вывод суда – убытки рассчитываются после их возникновения, а прописанное сторонами условие (заранее оценённые убытки) не будет применяться. Судом была произведена своего рода «двухходовка»: во-первых, заранее оценённых убытков нет, и данное условие в договоре мы не читаем; во-вторых, суд отказался переквалифицировать данное условие в условие о неустойке.

Также в судебной практике есть пример в виде постановления Арбитражного суда Московского округа от 21.01.2015 N Ф05-14196/2014 по делу N А40-42680/14. В нём также говорится, что «убытки не могут быть запланированы и определены заранее, в том числе их размер, сторонами экономических правоотношений. Наличие убытков, их причинение виновными действиями лица, причинно-следственная связь между действиями лица и убытками, размер убытков подлежат доказыванию в каждом случае». При этом позиция судов о том, что стороны договорились заранее о последствиях несвоевременной оплаты работ, является недопустимой. Размер убытков подлежит доказыванию, поскольку в законодательстве РФ нет института определения убытков в заранее согласованном размере.

2) Вторая точка зрения сводится к тому, что заранее оценённые убытки являются неустойкой. Данная позиция представлена в нескольких судебных решениях: постановление ФАС Уральского округа от 06.02.2013 N Ф09-13685/12 по делу N А50-11086/2012 и постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 31.01.2014 по делу N А53-27651/2012. На самом деле, данные примеры судебных дел не свидетельствуют об устойчивости судебной практики, признающей заранее оценённые убытки (в немецкой доктрине – паушальные убытки) тождественными неустойке. В обоих судебных актах одинаковые (буквально «под копирку») условия договора, в которых прописали, что если сроки поставки нарушаются, то «поставщик компенсирует покупателю согласованные заранее оценённые убытки в размере 0,1% от суммы полученной предоплаты за продукцию за каждый день просрочки платежа». То есть обычное условие о неустойке стороны попросту заменили другими словами («заранее оценённые убытки»). Дело в том, что как только придумывается некое абстрактное частноправовое наказание, судам всегда хочется применить правила о неустойке (в чём, собственно, и состоит главная проблема соотношения институтов заранее оценённых убытков и неустойки). В представленных судебных делах, суды, истолковав действительную волю сторон, пришли к выводу о том, что данное условие является условием о неустойке, сказав, что стороны использовали не категорию «заранее оценённые убытки» как таковую, а просто заменили неустойку в договоре другими словами.

Как можно было бы сформулировать договорное условие в данном случае, чтобы была большая степень привязки к заранее оценённым убыткам? Можно было сказать, что поставщик не поставляет мне товар. С того момента, когда ты не поставляешь этот товар, моими убытками становится то, что я взял кредит в банке, а значит, я вынужден платить банку по кредиту 0,1 % в день. Деньги мои заморожены, они у тебя.

3) Немецкий подход – пытаются разграничивать эти два института. Выводят это, прежде всего, из толкования воли сторон договора. Неустойка имеет 2 функции: штраф (карательная функция, которая превалирует в неустойке) и компенсация. Возмещение заранее оценённых убытков – это всегда только компенсация. При этом позиции немецких юристов несколько противоречивы, поскольку с одной стороны, они говорят о невозможности снижения размера заранее оценённых убытков, а с другой – говорят, что заранее оценённые убытки всегда являются лишь презумпцией убытков («переброска бремени доказывания»). То есть если мы договорились, что если радиаторы не будут разгружены в срок, и за сутки хранения на складе контрагенту необходимо будет заплатить 10 тысяч рублей, то у нас, тем не менее, существует возможность доказать, что, на самом деле, этот контрагент не платил 10 тысяч рублей (например, заплатил 8 тысяч рублей). Таким образом, просто происходит перенос бремени доказывания на другую сторону. Если ответчик будет лишён возможности доказать иной размер возникших убытков – это будет самая обычная неустойка. Кроме того, немецкий подход не допускает паушальные убытки в договорах присоединения (§309 BGB).

Какие же здесь существуют затруднения? Главная проблема состоит в том, что суд может сказать о невозможности сторон «залезть» в процессуальные вопросы путём распределения бремени доказывания в самом материальном правоотношении. Примечателен также п.5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 26.02.2013 N 156 <Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений>. В нём говорится, что само по себе применение тех правил о паушальных убытках, которые есть за рубежом, не противоречит публичному порядку РФ, даже если к их уплате по иностранному праву присудили российскую организацию.

Пример одного из самых обнадёживающих дел: постановление ФАС Северо-Западного округа от 01.04.2014 N Ф07-8728/2012 по делу N А56-47238/2011. Здесь возникает ещё одна проблема – оценка статуса и значения неустойки в делах о банкротстве. Специфика банкротного законодательства такова, что неустойка там понижается в очерёдности (если это неустойка, то кредитор идёт во 2 подочереди 3 очереди, если же квалифицировать как заранее оценённые убытки – просто 3 очередь). В данном деле суд включил режим наибольшего благоприятствования, сказав, что это никакая не неустойка, а убытки. Оценивали, вероятно, иностранное право, но всё же суд исходит из той позиции, что заранее оценённые убытки не тождественны неустойке.

1 вопрос от слушателя:

Вы – подрядчик, я – заказчик. Мне нужно, чтобы Вы отремонтировали мне помещение (быстро). Остальные подрядчики отказываются, говоря, что это сделать нереально. А мне это сделать очень нужно, так как при условии, что помещение будет отремонтировано, то в него заедет условный «Ашан», а за ним (как за якорным бизнесом) потянутся иные сателлиты, которые всегда есть рядом с «Ашаном». Поэтому я очень заинтересован в таком быстром ремонте помещения. Находится подрядчик, который соглашается на подобные условия. Если не успеет – обязуется заплатить заказчику 1 млн. Возникает вопрос: как квалифицировать данный миллион (как неустойку или как заранее оценённые убытки)?

В контексте всего того, что уже было сказано ранее (неподготовленность почвы для заранее оценённых убытков), в данном случае необходимо как можно более подробно расписать данное договорное условие. Объяснить, что появление этого миллиона в договоре обусловлено тем, что мне придётся искать нового арендатора, в то время как у меня, например, уже заключён предварительный договор с «Ашаном». Мне нужно будет в очередной раз заплатить деньги риелтору за поиск нового арендатора. У меня также будет недополученная прибыль, которую я мог бы получить от «Ашана» в виде арендной платы. То есть необходимо объяснить обусловленность данной суммы объективными обстоятельствами и наличием у меня реального интереса. В целом, преимущество института заранее оценённых убытков заключается в его беспроигрышности: даже если суд квалифицирует данное договорное условие как неустойку, то истец всегда может выйти просто с убытками, которые будет гораздо проще доказывать (разумная степень достоверности убытков, доктрина адекватной причинности).

2 вопрос от слушателя:

Есть ли в российском законодательстве или судебной практике способ закрепить соглашением сторон размер принимаемых сторонами на этапе заключения договора убытков, включённых в нарушение обязательства (особенно большой спрос на такую меру регулирования в сфере строительно-монтажных и иных работ по договору подряда)?

Способ в РФ один – свобода договора. В законодательстве пока не появилось заранее оценённых убытков, но развитие, по сути, должно «идти снизу». То есть, если такое условие будет масштабно включаться в договоры, то это натолкнёт суды на мысль о том, что существующую проблему заранее оценённых убытков необходимо решать.

3 вопрос от слушателя:

Как лучше указать в краткосрочном договоре аренды, прописывая условие об отказе от договора – арендатор имеет право на отказ от договора и при этом он обязан передать арендодателю плату за отказ от договора в размере ежемесячной арендной платы либо он обязан выплатить заранее оценённые убытки за отказ от договора в размере ежемесячной арендной платы? В каком случае суд не вправе уменьшать данную сумму?

Лучше писать, что это плата за отказ от договора. Хотя, в целом, можно сказать также, что это убытки (опять же, если подробно описать, чем обусловлена подобная плата).

4 вопрос от слушателя:

Допустимо ли оценивать и описывать убытки по формуле (алгоритму) без указания допустимого для сторон интервала или без указания конкретных сумм?

Допустимо ввиду свободы договора.