День 2 Часть 2

Егоров: Очень хочется какие-то гарантийные механизмы в обязательстве обсудить, пользуясь тем, что Михаил Александрович здесь. У нас с ним там может что-то не совпадать по теории, можем проговорить все это дело. У него работа, например, про ответственность продавца в случае изъятия вещи. В книжках она есть, которые здесь лежат, как прообраз его диссертации. Отдельно его диссертация тоже выходила. То есть очень интересный аспект – гарантийная ответственность в обязательстве и т.д. и мы как раз попробуем про это поговорить и начнем с условия «take or pay». Я свое мнение про это уже высказал, интересно, что Михаил Александрович по этому поводу думает.

Церковников: Не знаю. Я, может быть, как-то превратно это понимаю. Может, те, кто договорной работой занимаются, больше скажут.

Егоров: Все говорят, что нормальное условие, никаких проблем.

Церковников: Да, в первый раз столкнулись на уровне арбитражной практики вот с такими условиями: Восточная Сибирь, теплая зима, энергетики поставляют тепловую энергию, потом надо оплачивать по итогам, суммировать. Они говорят: «У нас в договоре есть такое условие: есть объем, который надо выбрать. И то, что вы не выбрали, условно 300 ед., а выбрали 100 – ваши проблемы. Должны оплатить выбранный объем. Такое еще в советском праве было – плата за невыборку. И вот эти восточно-сибирские суды они, естественно, все взыскивали, даже при жестком регулировании в энергетике находили механизмы, как это взыскивать, и когда это на уровне ВАС обсуждалось, в т.ч. с Витрянским, который, по крайней мере, был в курсе, в этом разбирался, там два варианта предлагалось: или неустойка, или ничтожное условие. И было четкое ощущение, что оплату так определять нельзя, потому что плата должна быть за какое-то благо.

Егоров: Ну, кауза должна быть.

Церковников: И начинается. «А мы же вам держали мощность!» «А мы же были готовы!» Ну ок, вот это вам можно покрыть. То есть понесенные расходы, но не так, как это происходило с отбором.

Егоров: Ну да, уголька в собственную топку подбросить, но никак не… ха-ха.

Церковников: И с электричеством там, с теплом вопрос может оказаться, что то, сколько они держали, действительно равно потреблению. Но еще ныне действующий президент, на первом сроке, в электричестве действовали еще 530 Правила, там это все убрали – там была плата за недобор, соответственно, ответственность за недобор. Путин сказал, что надо убрать, что это неправильно. Это неспроста. Это все осложняется чем? Там своеобразный «take or pay», потому что там тарифное регулирование. И когда вы объемы берете от балды, а единица у вас регулируемая, у вас произведение мощности, единица на объем, тоже от балды полуается, потому что вы испортили одну составляющую…

Егоров: Минимум два человека сидит – сейчас они пойдут в бой.

Церковников: А я понимаю. Я уже 10 лет это рассказываю. Я уже ничего не боюсь.

Егоров: Между прочим, электроэнергетика, вообще, наверное, тема хлебная, но ее все чурались, как огня. В ВАС она в какой-то момент досталась Михаилу Александровичу, ему пришлось отвечать за эту тему.

Церковников: Да меня вообще никто не спрашивал.

Егоров: Вот я и сказал, пришлось. Поэтому он единственный человек из аналитиков, которого можно более-менее предметно поспрашивать. Судьи есть, кому пришлось, но они не ходят, лекции не считают.

Церковников: Ну, короче говоря, там это все еще можно тарифным регулированием объяснять, но когда тот же самый абонентский договор, который в кодекс ввели – это же тот же самый «take or pay» с фитнес-залом: вы платите абонентскую плату и, естественно, вы не ходите.

Егоров: Это аренда фактически. В аренде тоже можешь пользоваться, можешь не пользоваться.

Церковников: Да, но в аренде есть предоставление не просто возможности, а возможности прям реальной, потому что оно зарезервировано все-таки.

5:00

Церковников: И если арендатор ушел из объекта, но договор не расторг, он все равно платит. Но когда арендатор узнает, что туда пустили другого, он вообще-то может сказать «Дорогой арендодатель, я, конечно, может, тоже что-то нарушаю, но ты нарушил обязательство по предоставлению…

Егоров: Ну либо косвенно: то, что я ушел – это оферта на расторжение, а это акцепт был.

Церковников: Да, и не надо [неразборчиво]. Но тут не так: вам никто не выделяет конкретную беговую дорожку, и бегает по ней кто-то, и самое главное, никто особых мощностей не держит, т.е. у них, условно, никто бы ни записался по абонентской плате в этот зал, они так же бы стояли и платили за электроэнергию, пока не закрылись. Тридцать человек у них пришло, у них, кстати говоря, чем больше придет, тем больше расходы, потому что дорожка крутится – энергия потребляется. Поэтому чем меньше я туда хожу, тем им выгоднее. Но это так, очень условно. Но есть почва для рассуждения.

Когда вы, например, опцион покупаете, вы покупаете, по сути дела, безотзывную оферту – это понятно. Вы опцион потом дальше продавать можете – он сам по себе благо. И вы за опцион платите дополнительные деньги. И опцион очень хороший показатель, т.е. вы купили у меня опцион за 5 тыс. на поставку на 50, и за поставку мы с вами потом будем рассчитываться. А опцион, вот эта самая оферта, как право заключить с вами договор - ваша обязанность, там и права-то никакого нет – чик, и заключили, да, акцептовать – это право оборачиваемо. А в «take or pay» вот эти объемы, которые, ну про «Газпром» я не знаю, как это происходит. С тем же самым фитнес-залом, или в России с теплоэнергией – они могли это кому-то продать? Как там мощность продают – это одна история… да.

Из зала: Можно пояснить. Просто вы сами говорите, что расходы зависят от того, сколько клиентов. Расходы нужно делить на условные, постоянные, переменные. Вот тариф на теплоэнергию тоже бывают двухставочными: постоянная часть - переменная часть. Даже в каком-то НПА было, что плата за мощность - часть тарифа на тепловую энергию, именно постоянных затрат - уплачивается независимо от факта потребления, но почему-то потом эту норму убрали.

Церковников: Именно поэтому, потому что за воздух…. Объяснить экономический интерес поставщика энергии, владельца фитнес-зала можно. У него есть

Егоров: Cash-flow.

Церковников: Да, во-первых, у него есть вот эта мощность общая, любая, которую ему нужно делить между потребителями, кому-то даже придется отказать. Даже торговец хлебом тоже так бы хотел: у меня есть магазин с хлебом, и мне было бы гораздо выгоднее сказать «Ребята, у меня вот есть мощности на сто потребителей, …

Егоров: На сто булок

Церковников: … и я им точно этот хлеб запродам. И они пришли за булкой – не пришли за булкой – будут мне платить

Егоров: Я делаю сто булок – мне хорошо.

Церковников: … Это переложение риска экономической потери, разной причем. И того, что потребитель не востребует, от каких-то там колебаний рынка. По тому же самому теплу – зима теплая, банально теплая зима: вот с какой радости теплоснабжающая организация свой риск, что будет теплая зима, перекладывает на потребителя?

Егоров: Ну это не риск, это доход.

Из зала: Постоянные затраты все равно нести надо.

Церковников: Так хорошо, бизнес-то. Любой бизнес всегда несет постоянные затраты.

Егоров: Ну то есть берем того же продавца: ему надо оплачивать аренду магазинчика, где булочная, свет, газ, неважно, сколько пришло, купило сто булок или десять, правильно? Вот. Ему надо оплачивать продавца, уж одного-то точно, охранника, ну вы понимаете. Ему это все надо оплачивать, и он это в тариф на булки… Он не может сказать: «Ребят, у меня сегодня купили только десять, поэтому я эти булки забахаю – они будут по двести рублей…»

Церковников: … А тут пошла мода на худых. И мучное не надо. И все в городе решили, что не будут хлеб есть больше. И не ходит к нему никто. А была бы это абонентская модель, он хотя бы, когда они законтрактовались – черта с два. А ему шикарно – ему ж и печь не надо. Он же понимает: к нему сегодня не пришли, завтра не пришли, ну и все – он выкладывает по четыре булки в день, и никто ничего не заберет. Я почему это все объединил в одну кучу, как показалось: абонентский договор и прочее. Нам предлагаю в кодекс внести «take or pay». Есть разговор. Абонентский договор – статья уже есть в кодексе, и она очень страшная, потому что, в принципе, написано генерально: можно договор построить по такой модели, что я вам – некую гарантию предоставления, то, что вот мощность…

Егоров: Неправильное обобщение. То, что для аренды актуально, обобщили для всех возможных случаев … это как раз следующий вопрос.

10:00

Церковников: Да. Это актуально не только для аренды. Есть определенная группа отношений, или так сложилось, и считается, что это допустимо: связь; какие-нибудь консалтинговые услуги, где есть абонентская часть …

Егоров: Но связь тоже – там ведь платишь за выигранные минуты… Все равно ты [неразборчиво].

Церковников: Нет, есть советская модель, когда за телефон платили, там двести рублей каждый месяц кидаешь. Когда такие сферы есть, это понятно. Никто особо с этим не спорит, никто никого не душит.

А потом за выход локомотива на пути необщего пользования, оказывается, надо платить по абонентской модели. И выходит дело, когда у человека вывезли три вагона, а заплатил он, как за шестьсот. Потому что абонентская плата считается по прошлому году, а в прошлом году было шестьсот. Кстати говоря, не знаю, может, он в прошлом году за шестьсот и заплатил.

Егоров: А может, он в прошлом за три заплатил.

Церковников: Нет, у него, скорее всего, просто кризис. Там по этим делам понятно, там, ну…

Егоров: То есть в позапрошлом году было три, в этом шестьсот, а потом опять три.

Церковников: … Они … Дорога так и объясняет, этот хозяин локомотива, но это надо проверять, сколько в прошлом: если и в прошлом он платил примерно более-менее, как в этом, строили они в тупике что-нибудь. Построили – и им не надо никаких шестьсот вагонов, а им все равно выставляют. И это, кстати, НПА, с этим уже не поборешься. О есть когда это становится общим правилом, вот этот абонентский договор, напишут они дублирующую норму про «take or pay» - будет этот «take or pay». А получается, что я что купил-то? Мне говорят «Ты купил право требовать предоставления. О, здорово. А обычно, когда я купил булку, я что купил? Вот мне ее еще не передали – она на складе лежит. Я купил право требовать булку. Только там я почему-то плачу за булку, а здесь за это… Понятно, что экономика, она вот этот поиск требует. Надо вот что посмотреть: вот по этим газовым делам надо посмотреть, как эти европейские суды, ну арбитражи европейские, это расценивают. Я не знаю, что в этом деле было, но, по-моему, дело, которое в Австрии смотрелось, там прямо написал, что это штраф. Потому что это наказание, неустойка. Потому что ты со мной действительно договорился, что ты у меня будешь забирать. Ты не пришел забирать. Я не могу тебя понудить забрать – это было бы не правильно. Хотя, на самом деле, могу, у нас есть это, но обычно нет. Тогда ты компенсируешь мне, что я: вынужден хранить, отказал другим и т.д., это вроде как скоропортящееся, выбросить надо. Вопросов нет. А вот тут вроде как с газом, вроде как они найдут, куда его реализовать. Вот. И получается, что формально неустойка. И мы опять уходим в ту же проблему: разграничение «неустойка или плата».

Недовыборка в такой ситуации – это между сторонами то условие, которое они согласовывают, «or pay», это желаемое поведение? Я думаю, что нет. Более того, вот за перевыборку вопросов нет – они прям обосновывали ее так: когда больше определенного объема набираешь, сама вот эта система, энергосистема, распределительная система, она страдает, поэтому тебя надо наказывать. Штрафной коэффициент это в газе называется. Раньше. Сейчас не знаю, но неустойки за перевыборку сохраняются. А это зеркальная ситуация – то же самое. Та самая система тоже страдает. Это точно такое же наказание – это нежелательное поведение. А самое главное, то, что Андрей Владимирович говорит про каузу: действительно, нет предоставления. Вообще, откуда весь сыр-бор: снижать не снижать? Почему цену суд, как минимум, реже вторгается в отношения, вообще не может вторгаться в цену: потому что считается, что это нормальный рынок, нормальный обмен, благо на благо – деньги на товар. Естественно, оно никогда несоразмерно, потому что это капитализм: один выиграл - другой проиграл, и это нормальная, здорова ситуация. Но когда один не благо дает, а когда он типа что-то нарушил, а другой пытается санкцию применить, тут встает вопрос этой соразмерности. И вот на мой вкус, можно заключать этот «take or pay», только я бы квалифицировал его как неустойку в подавляющем большинстве случаев, а с абонентским договором я вообще не знаю, что делать, потому что эту норму надо не то, чтобы из ГК убрать, а предлагали во время реформы, когда проект был написан, написать случаи, где применяется. Просто перечислите, не закрытый перечень, но хотя бы примерный. Не говорите людям, что это в любом договоре можно. Неужели я так хлебом смогу торговать? Слава богу, есть коллеги, которые говорят, что свобода договора безгранична в этом вопросе, они говорят, есть антимонопольная служба, которая придет. Да, но это публичный механизм. Что у нас за частное право такое, пределы которого в публичном оказываются? Странно. А что, если ФАС не придет, потому что бездействовал руководитель региональный…

15:00

… или ему взятку дали, или у него была реорганизация – не до этого ему было? Нормально? Можно меня там выкручивать и взыскивать с меня деньги? А самое-то главное, ФАС не пришел, и потом такой кредитор может подать иск в суд на огромную сумму. И что судья спокойно так, «да-а-а и черт с ним»? Нет. Более того, даже если мы точно знаем, что цена – суд вторгается. Вот я часто привожу пример, когда про возмездное оказание услуг читаю лекции: было дело в Президиуме арбитражного суда, где охраняли завод в начале двухтысячных, а это в середине 90-х было. И вот он за девять месяцев наохранял на стоимость этого завода. Все подписано: акты, договоры. ЧОП ходил. Стоит только столько, сколько этот завод. И пошли взыскивать. Нижестоящие суды взыскивали, Президиум ВАС по сути дела сказал: «Вторгайтесь в этом случае в цену, потому что это явный перебор – это столько не стоит». То есть даже до того, не то, что ответственность.

Егоров: Он снизил до 30 тыс. руб., по-моему. Что-то вспоминаю.

Церковников: То есть это, причем, давнее дело. Это не то, что, там, вчера. Это 2006 год, по-моему.

Егоров: Чуть позже, наверное.

Церковников: Не, я помню, в моём на новое рассмотрение отправили.

Егоров: Да? Ну, может быть. Я помню… Или нет. Не он снизил. Там тоже – всех дел не упомнишь, но это один из примеров, когда, да, там за месяц цена была 3 млн. с чем-то, и продлилось это месяца 3 где-то, и принесли справку, где цена была рыночная – 30 тыс. 30 тыс. и 3 млн. – да? То есть, в сто раз. Ну и, соответственно, 9 месяцев – 27 –там было бы очень много. И Президиум стал уменьшать.

Церковников: И получается таким образом: да ради бога, свобода договора, заключайте этот «take or pay». И если это будет казаться разумным, то суд ничего вам не скажет, но...

Егоров: Мне кажется, я со своей этой, с заранее оцененными убытками. Я вижу здесь как раз вариант, что, конечно, это не должна быть та же цена. Это должны быть объясненные твои потери, что ты эту энергию не могу никуда деть запланированную, что тебе пришлось дополнительные инвестиции вкладывать, не знаю.

Церковников: Есть четкое ВАСовское постановление, по-моему, по горячей воде, Олег Юрьевич Шилохвост передавал. И там вроде как раз была неустойка за недовыборку то ли тепла, то ли воды, энергоресурса, короче. И когда пошли взыскивать, ВАС сказал: «Ребята, мы в принципе и готовы вам взыскать, если вы покажете, что у вас из-за этого потеря была. А так мы вам не верим. Вы все равно топили эту котельную. Потому что эту энергию все равно потребляли. А то, что вы держали мощность… Более того, Президиум написал как вам нравится про заранее оцененные убытки: «Если бы в договоре было согласовано, как считать расходы, операционные потери, мы бы взыскали».

Из зала: А реквизиты какие?

Егоров: Я попробую сейчас найти, хе-хе.

Церковников: «Олег Юрьевич Шилохвост», «водоснабжение» - это слова, по которым я ищу. И, по-моему, «неустойка». Но это долгая история про уплату – недоплату, в смысле за недовыборку - перевыборку. И конечно, это сложный вопрос. И люди из Минэкономразвития хотят закон написать вот под это дело. Чтобы закон написать, надо, на самом деле, взять решения европейских судов и посмотреть, как они относятся. Они это однозначно ценой не называют. Нельзя цену платить за то, что не было – это что-то другое. И все понимают. Никто не спорит, может быть, надо компенсировать. Но в каком объеме? Не в том, сколько это стоит. Я не говорю про Украину – это вопрос политики. Может быть, там действительно надо: сколько они законтрактовались, столько и взыскивать. Или наоборот. Это я не знаю. Как газ поставляется, может, там «take or pay» уместен. Я бы вообще предложил на внешнем рынке сколько угодно «take or pay», а в России внутри не надо. Это было бы честно. Т.е. для забугорных товарищей – пожалуйста, раздевайтесь, сколько хотите. А здесь будем платить только за то, что потребили…

20:00

Церковников: Это нормально. А какие-то есть отношения, где маленькая юридическая фирма берет на абонентское обслуживание среднего предпринимателя – здесь это было бы честно.

Из зала: Про «take or pay» можно прокомментирую? В электроэнергетике, по крайней мере в оптовом рынке, это сделано не так, как в газе, не как в других ресурсах. Именно на оптовом рынке. Вот на розничном так, как вы сказали. Оптовый рынок воспроизведен с английского рынка, с американского и с норд-пула, страны Скандинавии.

Церковников: В общем-то, как и вся наша реформа электроэнергетики.

Из зала: Да, еще та, которая Чубайс делал. В электроэнергетике все крупные игроки совершают сделки всех со всеми. То есть это не так, что у меня один поставщик. У меня контрагенты – все участники этого рынка. И есть рынок на сутки вперед: я покупаю 100 единиц сегодня, чтобы потребить завтра. И я проживаю завтрашний день, и я потребляю не 100 единиц, а только 80. И тогда у меня разница – вот эти 20, и вот эти 20 я продаю с уценкой. И за счет того, что я купила дороже, а продала дешевле – это мой отрицательный экономический эффект. И здесь вообще не стоит вопрос о санкции, хотя это тоже «take or pay», по сути.

Церковников: Оптовый рынок электроэнергии вообще живет своей жизнью, он как будто вне общего гражданского оборота в силу того, как оно устроено.

Из зала: Да, и споров по сделкам нет. Есть споры по мощности, потому что там классическая схема: мощность продается, как любой товар, т.е. штрафы за недопоставку, и по мощности были споры, были споры по снижению штрафов и т.д. По электроэнергии-то нет, потому что там на уровне договорной системы решено по-другому, и там не с чем спорить.

Церковников: Ну, рынок электроэнергии, товарная биржа, они будут организованы по-другому в силу того, что это закрытый перечень участников и спец.регулирование. Может быть, это даже и не гражданское регулирование, а какое-то в чистом виде партнерство, товарищество какое-то крупных участников и у них внутренняя проводка.

Из зала: Нет, для них рынок обязателен. Они обязаны участвовать. Там очень много «но», отличающих от биржевой торговли.

Церковников: Я думаю, что не лучше просто по общей мерке вообще не ровнять. Слава богу, что в судах споров из оптового рынка мало, потому что если бы было много, это была бы катастрофа. Так что там все устроено по-другому, и хорошо. Потому что там профессионалы, крупные потребители, и они между собой там все решают. Споры там…

Из зала: А у них нет споров.

Церковников: Ну вот и хорошо. Потому что у нас средний участник оборота – это бабушка. Образованная, но такая вот, да. Или там ИП, у которого 30 работников, простой такой парень. И мы все равно на них ориентируемся, и это нормально. Потому что ну сколько там на оптовом рынке субъектов? Не так много.

Из зала: Так там вопрос не об уровне субъектов, а об уровне денег.

Церковников: Да, я понимаю. Но они решают свои проблемы, и слава богу. Я к тому, что всю систему на них никак нельзя строить. И вот, кстати, «take or pay» - эти газпромовские отношения с другими странами или взаимоотношения по поставке топлива внутри: пусть они в закон о газоснабжении это напишут. Есть специальные энергетические… Ну вот как последняя миля: ты обычному человеку объясни, как оно урегулировано, что это аренда, оказывается. Там глаза вот такие будут…

25:00

Церковников: … А ничего, в законе написано – она работает. И вот последняя миля – она как кремень. Сколько была, никто ее не обрушил. Попытки были, но она везде устояла. Пусть будет в спец.законе.

Из зала: Ну да, в электроэнергетике даже изъятия из ГК в том, что ГК применять субсидиарно.

Церковников: Там своеобразные изъятия. Только из пар. 6 «Купля-продажа» только изъятие, все остальное нет, но бог с ним. С этим мы готовы смириться: спец.рынок, спец.субъекты – это все объяснимо. Но на весь гражданский оборот! У меня завтра продавец хлебом - в поселке один магазин – заявит, что будет продавать по абонентскому договору. И, кстати, их можно понять. Они нам привозят продукты, обеспечивают поселок едой. И они говорят: «Вот ты законтрактуйся, а пришел - не пришел – это твои проблемы». И экономически я их понимаю, но так вроде не происходит. Их на вилы сразу поднимут, и они понимают, что это их коммерческий просчет, что привезли больше. Есть те, кто привозят меньше – это тоже просчет. А большие ребята, которые все могут посчитать, у них там экономисты есть. Есть же экономфакультеты, есть экономисты прикладные, они говорят, что они самые умные на свете, хотя мы о такой науке, в лучшем случае, узнали от Адама Смита, в 20 веке, что есть какая-то экономика, оказывается. Была медицина, юриспруденция, теология в университете. Короче говоря, такой подход. Риск 233-ей будет присутствовать, и слава богу.

Егоров: Слушайте, дело я нашел, может быть, это оно. Здесь спор о тарифе был, какой-то ИП, он сам отключился от системы…

Церковников: Нет, это другое.

Егоров: Другое? Тогда не могу найти.

Церковников: Слушайте, ну я найду. Андрею Владимировичу пришлю сегодня, а он вам завтра скажет. Или в перерыв можно, оно в ноутбуке у меня есть.

Егоров: Просто слова «неустойки» нет. Либо мне все дела со словом «Шилохвост», а это штук 200 за весь период его работы.

Церковников: Больше. Он много передавал. Вот так.

Егоров: То есть рекомендация у нас согласованная получается. Я вчера все то же самое рассказывал. Другими словами, может быть. Но позиция такая: уповать на условие, что если ты не выбираешь, то ты полностью оплачиваешь, не надо. Нормальный способ для производителя: честно назвать это неустойкой или через заранее оцененные убытки, обосновав то, почему такие убытки наступают. Опять же представим продавца хлеба в далеком поселке. Привез. Везти назад булки дороже. Но рядом, допустим, свиноферма. Можно отдать туда, а вот эту разницу можно брать. Только если это действительно финальная потеря. А в ситуации, когда он вообще не повез хлеб, потому что его предупредили, расходы, сокращенные на сэкономленный провоз, нельзя просто так навешивать.

Церковников: Это как у нас спор с Артемом Георгиевичем Карапетовым по поводу платы за отказ от договора.

Егоров: Ну это тоже тема похожая. Давайте про нее поговорим. И от у девушки вопрос тоже.

Церковников: Знаете, да, то в ГК появилась, и до этого можно было делать, по аренде ВС такую штуку сказал, что если я имею право немотивированно отказаться от договора, и я коммерсант, право диспозитивное или в договоре, то я могу отказаться, но заплатив определенную денежную сумму. Компенсировать потери моего выхода из сделки.

Егоров: Не, надо историю еще дальше начинать. На самом деле, это договор оказания услуг и подряд, в котором было предусмотрено, что ты можешь выйти, заплатив расходы и т.д.

Церковников: Вы хотите про президиум рассказать?

Егоров: Нет, просто, это же оттуда пошло. Когда они пытались это неустойкой назвать за отказ, …

30:00

… Президиум сказал, что нельзя, потому что неустойка – это ответственность. Здесь ответственности нет – это его право отказаться. И поэтому они решили перебить это правило не на специальных нормах об услугах, а на общих положениях. Реформа общих положений шла, в специальные не могли вставлять. И вот я на экран вывожу – это ст. 310, в которой предусмотрели плату за отказ от договора и сформулировали ее широко, для всех случаев. Скорее всего, это опасная история, и она требует ограничительного толкования, потому что рано или поздно выскочит такой договор, в котором нечестно платить за отказ вообще.

Церковников: Нет, там ограничения есть: если право на отказ установлено императивной нормой, то установление платы за отказ ничтожно.

Егоров: Это в 54-ом Пленуме было?

Церковников: Да. Это 2016 год. Об исполнении как раз обязательств. Если за нарушение отказ, т.е. отказ, как реакция на нарушение, тоже нельзя плату за отказ устанавливать.

Егоров: Вот слушайте, есть ограничение, я его терпеть не могу. Про то, что здесь только предпринимателям. Сразу вопрос: непредприниматели не могут договориться?

Церковников: А, да. Это в законе закреплено. Все договоры коммерческого найма жилья в Москве слетели, это значит. Они ничтожные стали. Извините меня, у вас условие ничтожное, ст. 180 ГК, на самом деле, весь договор станет ничтожным, скорее всего, по условиям. В найме жилья, в любом, будет написано, что одна сторона вправе отказать, предупредив другую, там далее срок, за плату: и там либо удержание гарантийного платежа наймодателю, либо он уплачивает в двойном размере там... Во-первых, оказывается, отказ нельзя между двумя физ.лицами вводить, только законом предусмотрено. Такое мнение есть, попробуйте перебейте. А во-вторых, плата за отказ только коммерсантам. Я не говорю, что я за это ратую, мне кажется, что это ошибка.

Егоров: Тут надо в этой статье слово «например» додумывать. Что для непредпринимателей по аналогии применять соответствующее правило. Здесь очевидно неаккуратно высказался законодатель. Но это так, к слову. Просто везде, где такое есть, читай неправильно. Непонятно, зачем только для предпринимателей такая льгота. Для непредпринимателей должно быть также. Я это всегда особенно на статьей о недействительности условия договора пытаюсь показывать.

Из зала: Можно еще раз уточнить: если две стороны предусмотрели плату за отказ по договору, по которому спец.нормами и так возможен отказ…

Егоров: Имеется в виду отказ не добровольный, а за нарушение.

Из зала: За нарушение само собой. Я о них сейчас речь не веду.

Егоров: В подряде можно. Там эта вещь диспозитивная.

Из зала: Просто если я заблуждаюсь, то поправьте. Я могу такое условие о плате за отказ предусмотреть в любом договоре, даже если по спец.нормам и так предусмотрен выход, отказ без нарушения?

Егоров: Конечно, можно.

Церковников: Нет, если отказ императивен, аренда на неопределенный срок, право выйти из такой аренды нельзя за плату предусмотреть.

Егоров: слушайте, 10 пункт Пленума 54-ого. На экране. По общему правилу право на односторонний отказ от исполнения обязательства либо на изменение его условий должно быть предусмотрено ГК РФ, другими законами и иными правовыми актами. А договором? Где договор?

Церковников: Прямо в 310 так написано. Нет договора никакого. Это-то и проблема. 310-ая статья, на самом деле, не единое целое…

35:00

Церковников: … Это две статьи. Это пункт первый и все остальное. Вот пункт первый про то, что нельзя в одностороннем порядке отказаться исполнять договор. Договоры должны исполняться. Это пункт можно оторвать и выкинуть. А дальше идет собственно односторонний отказ. И вот оно со второго пункта.

Егоров: Но в то же время изменение, расторжение возможно по соглашению сторон, и возможна 450, там по четвертому пункту.

Церковников: Раньше можно было хотя бы сказать, что 450 перебивает 310. Теперь не знаю, как. Ладно, в 310 хотя бы в лоб написано, что можно только между предпринимателями.

Из зала: А можно про оплату за отказ уточнить вашу позицию. Мы повсеместно ввели плату за отказ во многие договоры, именно как такую меру, которая должна оставить на рынке крупных игроков…

Церковников: За отказ именно диспозитивный или договорный, т.е. не императивный?

Из зала: … Односторонний, внесудебный отказ предусматривается договором, как право стороны, но за плату. Соответственно, мы много думали о правовой природе. Я читала в публикациях, что снижать не по 333, а по 10.

Егоров: А это прям в Пленуме написано.

Из зала: Да, это в Пленуме. И вот еще вопрос. Не сталкивались, как это налоговая трактует? Как санкции будут облагать?

Церковников: Понятия не имею. Думаю, что нет.

Из зала: Потому что у участников рынка вопросов больше всего вызывает именно не гражданско-правовая природа, а сколько мы налогов должны будем платить, когда получим плату за отказ?

Церковников: Я бы говорил, что ее надо расценивать, как возмещение убытков. Или как неустойку. Но это мое мнение. Проблема в том, что право реализуется. Но это формальность. Вы же этот выход не просто вводите. Для вас этот выход нежелательный. Понятно, что в гражданском праве можно много чего делать, если возместить убытки. Если возместил, то свободен, а если чуть-чуть больше дал, то вообще хорошо. А здесь получается вот такая не самая удачная…

Егоров: Вот, нашел: 15 пункт, угу...

Из зала: Но если неустойка, то и 333 можно применять? Потому что мы к этому придем.

Церковников: Я бы сказал, что да, но ВС не использовал 333…

Егоров: 16 пункт.

Из зала: Пока нет.

Церковников: … Но там текстуально написано ровно как неустойка. Слово в слово.

Егоров: «очевидное несоответствие размера», т.е. там «явное», здесь «очевидное», Поменяли, чтобы не было плагиата, неблагоприятным (добавили «неблагоприятным») последствиям, вызванным отказом от исполнения, а также заведомо недобросовестное осуществление, чтобы связать с десятой.

Церковников: Как с коммерсантами снижать по 333, точно также написано.

Из зала: Ну да, точно также написано.

Церковников: Естественно, мне говорят коллеги, которые считают, что нельзя снижать…

Егоров: Они говорят, что это плата

Церковников: Они говорят, что это плата, а не санкция. Я спрашиваю: что покупаю? Секундарное право отказаться. Продать могу?

Ну покупается товар. Он предполагается, что я его либо съел, либо продал. Вот я с ним ничего не могу сделать. Это даже не опцион. Смысл опциона в том, что я его у вас купил и дальше на этой же бирже запустил. Он оборачиваемый. А так у меня все условия в договоре покупаются. Надо за каждое условие писать тогда. Это когда вы билет покупаете, вам, если у аварийного выхода, надо тысячу доплатить. Можно и весь договор так расписывать. За отказ плата, плата за то, что два экземпляра, за то, что бухгалтер все реквизиты в договоре указал, и прекрасно, и можно говорить, что это плата. Понятно, что нет. И цель института ясна: оградить с одной стороны, на примере долгосрочной аренды хорошо видно: она может вам вот здесь быть. Надо вводить право на отказ, а как введете? Если только себе введете, контрагент скажет «Я тоже хочу» и будет вас потом шантажировать. Естественно, надо обуславливать. Чем обуславливать? Этой выплатой суммы…

40:00

Церковников: … Значит, первая функция: не допустить выход из договора, своеобразная история. А вторая функция должна компенсировать потери вот этим вторжением и de iure нет нарушения, de facto он своими действиями всю договорную связь вам порвал. Вот если бы он нарушал, и вы бы с ним расторгли, он бы заплатил вам неустойку и санкцию. Просто он расторг, у вас те же самые потери от этого расторжения, он вам платит, то есть экономически, это то же самое. А тогда так же контролируется, так же снижается. Да, не 333, а 10, но это нормально.

Другой вопрос, те, кто говорят, что это плата, а не ответственность, боятся снижения тотального. Но его не будет. Было дело в ВС по аренде, там Борисова смотрела, передавала в коллегию: по Уралу одни суды слишком снизили, другие взыскали целиком. Она сказала «Ищите баланс». Смотрите, что там аренда, что он через полгода сдал в аренду, поэтому явно полугодовую арендную плату – да, а дальше уж точно нельзя взыскать за год целиком.

Егоров: Но опять же, если он ушел, убытки-то можно? А, вы имеет в виду, что это законный был отказ?

Церковников: Да. Отказ-то законный. Но там как получается: один уходит, надо найти нового. Он его находит тут же, на более выгодных условиях, а я ему еще с какой-то радости должен заплатить арендную плату за два года вперед. Хотя у него более выгодный контрагент. Я, может, и заплачу что-то. Но не целиком. Это несоразмерно. Плюс, как эта штука в банкротстве будет, если это не ответственность? Тогда это третья очередь вместе с тем, кто поставил электричество, дал кредит, и т.д., и т.п.

Егоров: Ну, по сути, это убытки.

Церковников: А если неустойка?

Егоров: Я понимаю, но тогда зачем в банкротстве неустойки…

Церковников: Это да. Но я не очень понимаю, как в одной очереди могут стоять те, кто поставлял реальные блага и тот, кто предоставил мне право на выход из договора? А самое смешное – это когда диспозитивная норма, потому что можно не только договором предоставленное право, но еще и кодексом. Вот, на примере подряда: «заказчик вправе отказаться, если иное не предусмотрено договором», и вписать туда миллион. Я у него тоже купил право, что ли? Вообще эту норму мало кто исключает, 712 что ли. Всегда право есть, другой вопрос, насколько оно диспозитивное? Можно ли запретить заказчику отказаться? Не можешь отказаться, будем тебе строить – ну это дичь. Конечно, у диспозитивности есть пределы, но исключить ее нельзя. Так и с платой. Плюс проблема в том, что плата не должна блокировать сам отказ, а ее часто вводят именно для этого. Именно когда отказ будет диспозитивный, нормальный. Но ВС хорошо сделал: он написал, что выплата этих денег – это не условие для отказа, а последствия отказа. Т.е. сначала отказался, потом платишь, а платишь – суд снизит.

Из зала: Договор аренды; арендодатель в качестве платы за отказ указывает компенсацию минимум за 2 месяца – максимум за 6 месяцев или до конца срока аренды. Как арендатору, заключившему такой договор, снизить плату за отказ до принятия вот этой вот нормы?

Церковников: Оно работает все равно. Не сама эта норма применяется, но просто есть практика ВС, в которой говориться, что снижать.

Из зала: Но на какие нормы ссылаться?

Церковников: А, если до этого, то на Пленум ссылаться, что это тот же самый институт. 54 Пленум, 10 пункт. Можно снизить, если явно несоразмерно. Плюс, есть дело уже по аренде. Судья Борисова Е.Е. У нее два определения: что раньше можно было, и что она снижаема. Т.е. идея – баланс найти. А не огульно любую сумму запульнуть, чтобы суд взыскивал, но и вообще не отказывать, покрывать расходы, связанные с поиском нового контрагента.

45:00

То есть это смежный институт с неустойкой. Я бы вообще сказал, что это неустойка, но пока так не принято говорить. Сильна другая концепция, но снижается она как неустойка.

Егоров: Ну да. Все, что производит эффект кролика, является кроликом. Поэтому какая разница.

Церковников: Ну кролика, не кролика, но с ушами и живет в норе… У нее эффект ровно точно самый. Я, собственно, почему про заранее оцененные убытки говорю – в моей картине мира это одно и то же: мы заранее договорились, сколько мне надо заплатить вам на покрытие ваших расходов за мою одностороннюю интервенцию в вашу имущественную сферу.

Из зала: Если такой логикой рассуждать, то почему суд снижает, если мы заранее, стоя на берегу, договорились, что плата за отказ – такая-то?

Церковников: Потому что несоразмерно последствиям. Предполагается, что вы договариваетесь изначально, но у вас кауза – это возможные расходы. И все равно привязка к этим расходам должна быть.

Егоров: Так или иначе, потом сравнивается. Ситуации же разные бывают: договариваются в одних условиях, потом курс доллара не вырос, а упал и т.д. И уже несправедливо такую сумму. Тоже в уме держит: если бы знали все эти обстоятельства, вряд ли бы договорились об этом.

Церковников: Примитивно говоря, либо товар, работа, услуга предоставляется, либо речь идет о компенсации расходов. Если последнее, то там вторгается оценка расходов.

Егоров: Именно поэтому умение взыскивать убытки – самое главное. Это базовый навык. А из-за неумения взыскивать убытки эта потребность долго через неустойку лезла, потом ее рубили. Сейчас через оплату за отказ. Как кальмар, щупальца со всех сторон. Самое главное, это

Из зала: А компенсация потерь?

Егоров: Вот-вот, они в ГК…

Церковников: Обратите внимание, ее тоже снижают.

Егоров: Да, а ВС говорит: «Хорош, ребят. Учитесь убытки». Я имею в виду, что главное в обороте – это убытки. Надо понимать, что такое причинная связь, замещающие сделки и проч. Те, кто не научится, так и будут на неустойках и еще на чем-то пытаться выезжать.

Церковников: Но дело-то с мертвой точки сдвинулось.

Егоров: Нет, я не спорю. Я просто говорю, что тема семинара: убытки, а не неустойка, и это главное.

Церковников: Потихоньку начали взыскивать. Но есть безумная инерция. Нет вопросов, что старая практика никуда не уходит.

Егоров: Есть у людей предубеждение.

Церковников: Это все время, знаете, всегда привожу пример с нормой об исковой давности, когда ввели по заявлению, а не по инициативе суда. Пленум специально надо было выпускать с тем же самым текстом. Бессмысленная, на мой взгляд, норма: отменят его, на новое рассмотрение отправят, только судью на квалифколлегию вызовут, накажут, а с точки зрения процесса, из Ярославля коллеги приводили пример. Дичь абсолютно норма, потому что если судья подсказал стороне, что надо заявить об исковой давности, или сам применил, то у него будет отмена, отправление сюда, в эту же инстанцию, а там надо быть только больным, чтобы не сказать, что срок давности истек. Другая, проблема, что если не заявили, то скорее всего, никто и не думал в этом процессе, ни судья, ни стороны, что исковая давность истекла. Потому что настолько было все завораживающе, что приходит стороны в верховную инстанцию, там спрашивают: «- А давность кто-нибудь заявил? – Не-а, вообще все забыли». А никто и не подумал, что она здесь бывает.

Егоров: Понятно. Давайте мы про ответственность за эвикцию, за защиту от двойной продажи. Блок вопросов, в т.ч. вопрос про деликтный иск. Вы видите Определение ВС от 22 мая 2017 года, например.

Церковников: «Бомарше», да?

Егоров: Видимо, да.

50:00

Церковников: Тогда начну?

Егоров: Лучше не с самого сложного вопроса, про деликтную ответственность, а лучше просто за эвикцию.

Церковников: Мне кажется, это сложнее будет, чем деликт. Потому что с «Бомарше» легче объяснить с прямым выходом, потому что там злодеи, и со злодеев взыскали. Все просто. А вот с ответственностью за эвикцию – это проблема. Наверное, может быть, стоит проговаривать это все через гарантии качества, хотя у нас в России объективно это не так все хорошо написано, даже в ГК, как это должно было быть написано, как у тех же иностранцев. Вообще… я с Ульпиана начну, в чем ужас весь. Но так сложилось на европейском континенте, как учат нас специалисты, обязательство – его содержание – это некая обязанность вести себя определенным образом. Это ваш долг. Если вы ведете себя не так, как обязались, то за это отвечаете. Вина, причинная связь, противоправность, предвидимое правонарушение, хотя что такое противоправность в гражданском праве, мы не очень понимаем. Причинность пока не трогаем. По большому счету, ответственность за свои действия. И гражданская ответственность строится на этих началах. 401 ст. если берем, то для непредпринимателей – за вину, для предпринимателей – без вины, но хотя бы по причине, объективно ему вменяется. Так было не всегда и не везде. Приводят английский правопорядок, где старт с другого: в договоре вы гарантировали факт; если факт не сложился так, как вы гарантировали, вы будете отвечать. Ваше поведение никого не интересует. И это древнее понимание обязательства, и поскольку англичане находились под меньшим влиянием римского права, у них это понимание обязательства сохранилось, в отличие от Европы. Это к тому, что мы привыкли, чтобы привлекать к ответственность, вот эти элементы обсуждать, причинность в первую очередь. А есть обязанности, где ничего этого нет, а ответственность есть. Самый яркий пример: вы купили в магазине плохой пылесос. Кто виноват, что пылесос плохой? Ваш продавец ничего не знает, виноват производитель; прямой иск к производителю – это вообще отдельные правила. Прежде всего придете к магазину, за неисполнение, за то, что пылесос был плохой до момента передачи. Интересно: т.е. он не виноват, и не причина никакая. Причина вне договора, а риск того, что пылесос плохой, лежит на нем. Ну и моя тема: когда вы купили некий объект, а потом выясняется, что этот объект не принадлежал продавцу, а принадлежал третьему лицу. И к вам приходят и в судебном порядке изымают. Продавец, допустим, вполне добросовестный. Он не знал, что он чужое продает, он сам это приобрел. Куча таких дел – приватизация, например.

Егоров: Ну эти дела Конституционного суда, Дубовец, например.

Церковников: Дубовец, да.

Егоров: Купил у кого-то, а потом выясняется, что выбыло помимо воли.

Церковников: А вы (а) заплатили цену, и пройдете к продавцу взыскивать цену; (б) у вас есть убытки. Как то знаменитое дело в Московском округе на Крижановского было здание - за 60 млн. продали его, а когда Москва виндицировала, оно уже 120 млн. стоило. И ему, чтобы такое же здание купить, нужно не 60 млн., а 120. Он с продавца все 120 и взыскал. И получается, что продавец, который никак не виноват в этой ситуации, несет на себе безумный риск возмещения потерь покупателя, возникших после продажи. Это просто проявление совершенно другого концептуального понимания обязательства.

55:00

Церковников: Это древняя архаичная гарантия. Ульпиана и Древнего Рима не было, она уже была. У шумеров, в Вавилоне, у нас в кодексе 461 статья. Ну или ст. 475, гарантия качества. И хотя гарантия от эвикции не самая частая штука, а гарантия недостатков качества – каждый день можете столкнуться. Как начинают говорить некоторые коллеги, это страхование – не-а: это страхование, как вот это.

Егоров: Просто потому что страхование тем, кто дал.

Церковников: Да, страхование появилось гораздо позже, как именно такая штука, как ответственность за объективный факт. Более того, мы знаем такое понятие, как «расширенная гарантия»: когда он отвечает вообще за любую поломку. Мы не будем выяснять, когда проводок перегорел – просто будем возмещать. Получается объективный факт. Самое интересное, что в обычном обязательстве, нормальном, нужно вести себя должным образом: что-то делать, что-то не делать, и т.д. А в нашей ситуации оказывается, что я делать ничего не должен, когда гарантирую, потому что от меня ничего не зависит, ни от какого моего поведения. Я должен буду только платить деньги, когда у него сломается, или отберут, и т.д. Собственно говоря, бог с ним, с ответственностью за эвикцию. Вот в кодексе появилось возмещение потерь, например. Прямо на него можем перейти. Можем договориться, что если в связи с нормальным гражданским договором возникают определенные обстоятельства, которые могут породить у другой стороны потери, я эти потери возьму на себя. Обычно это с иностранцами работает, в договорной практике сплошь и рядом: иностранцы говорят «Если к нам придет ваша русская налоговая, это ваши проблемы». Ну это ладно, это не обсуждаем, хотя это тоже оно. Тот же самый яркий пример с ответственностью за эвикцию: обычно, если я вас предупредил, что с вещью правовая проблема, я потом за эту проблему не отвечаю. Вы покупаете у меня здание, на которой предъявлена виндикация. Я вам про виндикацию говорю, а вы мне в ответ «Ерунда, скинь 5 млн., и я покупаю». По идее, в этой ситуации я перед вами не отвечаю. Обратная ситуация, когда вам не наплевать, вы говорите: «Все равно куплю, но если отберут вещь у меня, ты мне компенсируешь». Формально я вас предупредил, я не отвечаю, но мы дополнительно вводим ограничение моей ответственности. С акциями то же самое. Я говорю «Провел дьюдил: скорее всего, у тебя корпоративный конфликт». Вы мне говорите «Ну если у тебя будет какая-то проблема, то давай я тебе все покрою». Такое возможно и в случае, если претензии будут к обществу, а я вам, третьему лицу, компенсирую то, что вы в общество внесете. Пожалуйста: чисто принятие на себя некоего риска. Что такое риск: это вторжение третьей силы. И человек, и событие природы. Неважно, главное, что не контрагенты. И вот от этой третьей силы мы, если слово «страхование» удобно, мы, можно сказать, страхуемся. Это называется гарантийное обязательство. Воплощено в гарантии качества, артикула, в заверениях об обстоятельствах, так называемые indemnity, про них потом еще можем пару слов сказать. Нам начинают сразу говорить, что это не ответственность, потому что нет вины, нет причинности, и никакой ответственности быть не должно – они говорят, что это страхование. Нет. Это как раз ответственность, но в архаичном понимании.

1:00:00

Это ответственность не как в учебнике постсоветском, когда нужна противоправность, причинная связь и вред, а то, что уже до этого возникает. Поэтому к этому надо просто привыкнуть. Дальше вопрос: насколько широка свобода договора в установлении таких условий? И 54 Постановление Пленума ВС говорит: «Нет свободы договора в установлении таких условий. Свобода договора заключается в принятии на себя обязательства за свои действия».

А вот эти все штуки вытекают либо из закона, либо из существа обязательства. Даже если в законе этого по купле-продаже написано не было, из самой купли-продажи вытекает. Но предприниматели могут ввести возмещение потерь, потому что оно в законе есть; могут взять заверения об обстоятельствах. Но если они не укладываются в ту форму, будут применяться обычные положения об ответственности, с причинно-следственной связью, и если это не предприниматель, то слетает.

Теоретизированно выглядит, но с практическим эффектом, потому что это деньги и упрощение доказывания. Тому, кто истец по такому иску, у него минимум доказательств – просто факт причинения. Все.

Егоров: Как на ваш взгляд. Я считаю, что есть риск, что практика начнет расширительно толковать правила о возмещении потерь, еще шире, чем с абонентским договором. Как вы считаете, две компании заключают договор. Можете вы заключить соглашение с третьим лицом о возмещении потерь: если я не исполню, третье лицо возмещает? Чтобы это не было договором поручительства и т.д.

Церковников: Это ст. 406.1 ГК. И это мы уже уходим от теории возмещения потерь к индемнити. ВС пытался минимизировать издержки очень широкой формулировки ст. 406.1, потому что просто страшно представить, что будет происходить. Получается, что можно гонять между компаниями миллиарды без всяких сделок. Заключаешь соглашение о возмещении потерь: «при наступлении обстоятельства заплатить», любого обстоятельства. И там опять, банкротство, другие кредиторы…

Егоров: На опасность этого института обратила внимание А.Г. Архипова еще до вступления в силу нормы. Ее статья есть в раздатке. Она пишет, что это и дублер страхования, и т.д. Вывод такой, что норму следует применять только в крайнем случае, и я считаю, что только между сторонами в обязательстве, а не между третьими лицами и одной из сторон.

Церковников: В буквальном прочтении нормы это протострахование. Чисто абстрактное обещание дать денег. ВС попытался эту проблему снять. Во-первых, написал, что вся эта штука может быть заключена между коммерсантами только в связи с их обязательством: его исполнением, изменением, прекращением. Т.е. есть нормальная сделка, в которой есть риски.

Егоров: Вот, смотрите. Давайте сразу к тексту. Никто не собирается комментарий написать к этому всему с выделенными жирно словами, потому что слова «каким-либо образом связанных с исполнением, изменением, прекращением». Эта связка вся выдумана. В тексте нормы ее нет.

Церковников: Ну потому что у нас каузальная система, как во всем нормальном мире.

Егоров: Т.е. должна быть какая-то связь. Для чего придумано возмещение потерь? Я так понимаю, когда люди думали, что последствия выходят за пределы гарантии сторон. Например, продаю долю в ООО: качество доли я не очень понимаю.

1:05:00

Потому выясняется, что доля не того качества, так как на нее выпадают меньшие активы, чем заявлялось. В связи с этим было придумано правило: «если доля понизится в цене при наступлении определенного обстоятельства, мне компенсируют». Но норма написана не под конкретную ситуацию, а вообще.

Церковников: С предметом, по крайней мере, в этом примере связано.

Егоров: Для меня понятно, что так хотя бы можно договариваться.

Церковников: Там, благодаря одному умному человеку, дописали, что с предметом должно быть связано.

Егоров: Да, здесь предмет как альтернатива. Главное, что сделал ВС, зауживая: он не отрубил щупальца, но указал, что связь должна быть с предметом. И дальше у суда есть возможность, если кто-то совсем отдаленную тему сделает.

Церковников: Просто должен быть некий, заслуживающий защиты хозяйственный интерес. На самом деле, это и с третьим лицом можно сделать, каким-нибудь инвестором, если он аффилирован. И они придут в суд и объяснят, зачем это было сделано. А если они скажут, что «так в законе написано, мы и делаем», и между холдингами миллиарды кидают, то, ребята, вексель рисуйте и по правилам о векселе, об которые можно голову сломать, по абстрактному векселю, будете работать.

Егоров: Но злоупотребления могут быть не только когда внутри бизнеса при помощи такой нормы могут что-то кидать, но и в условиях, когда слабой стороне навяжут ненужные гарантии.

Церковников: Это понятно. В принципе, риск этой штуки в том, что это а) безвиновная ответственность; б) ответственность без причинной связи. В чем смысл: у англичан просто облегчение бремени доказывания убытков. Неустойку нельзя, нужно что-то придумать. Получилась вот такая штука. Как это наш ВС разъясняет: не доказываете свою противоправность, другая сторона не доказывает, что вы что-то нарушали, а просто показывает, что вот обстоятельство, вот потери вызванные обстоятельством. И вот это предъявляют. Но не надо доказывать причинность, вину, и вопрос противоправности не стоит. Т.е. потери могут быть вполне правомерными.

Из зала: Хотел бы узнать ваше мнение по поводу такого способа минимизации рисков по договору субаренды недвижимости. Мы субарендаторы, вкладываемся в ремонт, в отделку помещения. Над нами постоянно висит риск расторжения договора аренды с собственником. В данной ситуации мы пользуемся таким механизмом, как компенсация потерь и прямо в договоре записываем: "В случае расторжения по любым причинам договора аренды арендатор обязуется возместить потери, вызванные данным расторжением, в размере неотделимых улучшений, согласно договору и т.д."

1:10:00

Конечно, можно было бы идти по пути убытков, но все было бы гораздо сложнее.

Церковников: По уму, он это и так должен был бы вам возмещать, потому что у субарендодателя есть обязанность гарантировать использование вещи субарендатором, а это объективная гарантия, как эвикция, и судьба договора аренды, как что с ним будет, лежит на нем. Единственное, что он может сказать: что у вас есть 618 статья. И там есть право на заключение прямого договора. Ой, какая она мутная: что это за право – преимущественное-непреимущественное? Так что вы правильно делаете, что пишете, но по уму это все должно следовать прямо из закона. Это у нас просто проблема с арендой, в аренде гарантийного обязательства нет.

Из зала: Тоже про заверения и гарантии. Допустим, не всегда собственники помещений предоставляют письменное согласие на сдачу в суабренду, и вот мы тоже прописываем, что они гарантируют, что предоставят согласие, если не будет то…

Церковников: Нет, это разумно все. Т.е. это его контрагент…

Из зала: Я почему эти вопросы задаю – чтобы практическую направленность задать.

Церковников: Так ведь да, это вполне нормально. Единственная загвоздка: норму о заверениях и гарантиях мы еще не очень знаем. Что касается возмещения потерь: главное, чтобы эти потери должны быть. Либо они с неизбежностью наступят. Нам коллеги предлагали другой вариант толкования: «в самой статье написано, что «соглашением сторон должен быть определен размер возмещения». И мы там напишем миллиард. Вот это что такое? Насколько понимаю, в международных договорах они не знают, какие потери наступят, и просто пишут «Все».

Вопрос: Вот по поводу этого пункта. Что считать «потерями»? Вот мы заработали определенную сумму, что подтверждается документально. У нас срок аренды – 5 лет. Т.е. при обычной хозяйственной деятельности эти деньги зарабатывали. Здесь нельзя в качестве компенсации?

Церковников: Нет. Тут с точки зрения набора объема это все равно идентично убыткам, а с неизбежностью вы такие убытки не понесете, потому что найдете новое помещение, рано или поздно. Вам, видимо, надо возместить улучшения, переезд и т.п. И Пленум это указал: надо доказывать размер, все равно. Либо определять, как по убыткам.

Вопрос: То есть не имеет смысла вот все эти страшные условия вписывать?

Церковников: Нет, имеет. Вам все равно надо будет это возместить. Т.е. в Пленуме: «понесенное и то, что будет понесено с неизбежностью». Но реально не может так получиться, что вы 5 лет не будете работать теперь.

Вопрос: Ну а смысл вносить в договор те пункты, которые суд разрушит?

Церковников: Нет, естественно. Я бы просто брал Пленум и по нему бы просил возместить то, что с неизбежностью, «в частности…», и перечисляете самое насущное. Что по справедливости вам надо компенсировать.

1:15:00

Церковников: Это делает этот институт нормальным. Нет вопросов. Боязнь была в схемотехнике. То, как разъяснил ВС, в сдержанном формате, это ничего страшного. Т.е. такое гарантийное обязательство.

Из зала: Т.е. у нас по факту есть варианты идти через компенсацию потерь, предусмотрев это в договоре, и второй вариант, если не согласован пункт договора, идти через убытки?

Церковников: Дальше начинается проблема, потому что, к сожалению, это я вам рассказываю, что он и так должен это вам обеспечить. А практика медленно идет. Есть одно определение Эконом. Коллегии по обычной аренде, где сказано, что арендодатель обязан обеспечить пользование вещи арендатором. Но там речь шла о том, что арендатор перестал уплачивать арендную плату, после того, как соседи перестали его пускать. И сказали, что он правильно перестал платить и не должен был этого делать. А дальше, в кодексе есть проблема. В купле продаже написано про возмещение, если пришли третьи лица и по суду отбирают вещь, а в аренде ничего не написано про это. У французов, кодекс написавших при Наполеоне, это написано, а у нас, у которых кодекс написан в 1995 году, нет. И ничего не поделаешь. Но рано или поздно, к этому придем. Андрей Владимирович вообще считает, что риск на арендатора нельзя переложить, он на арендодателе всегда.

Егоров: Это мы на Питерском форуме спорили. Кто захочет, открытый формат.

Церковников: Я считаю, что можно, но в ограниченном количестве случаев.

Из зала: И вот, допустим, пример с договором поставки: у нас поставщик, мы реализуем продукцию клиентам, к нам претензии по поводу продукции; в наш типовой договор мы можем внести положение о компенсации потерь?

Церковников: Ради бога.

Из зала: И потом, когда клиент предъявляет нам, мы перевыставляем, но не как убытки, а как потери?

Церковников: Думаю, что это можно делать, учитывая, для чего это англичане придумали: для упрощения доказывания убытков. И, видимо, может быть, еще и для обхода своих правил о неустойке. Единственное, надо писать прямым текстом, что это возмещение потерь…

Из зала: Согласно статье такой-то…

Церковников: … Потому что в Пленуме написано: «если непонятно, что согласованно, то толкуется в пользу обычной обязательственной ответственности» с дополнительными элементами для доказывания.

Из зала: Т.е. в самом договоре прозрачно все расписать?

Церковников: Да. И резюмируя этот блок, применительно к теме семинара, это сверхответственность. Не в смысле сверхкомпенсация, а в смысле доказывания кредитором, и должнику не откреститься. Это расширение ответственности не по объему, не по количеству денег, а по событиям, за которые должник отвечает.

Собственно говоря, гарантия от эвикции самый яркий пример.

Ну и про «Бомарше» надо пару слов сказать.

Егоров: Да, достаточно данный спор, является ли договор купли-продажи чужой вещи недействительным. Очень старинная история. Некоторые уды по инерции признают его недействительным. ВС прямо не говорит, действительный он или нет, но главное, что применяются положения ГК об ответственности за эвикцию. Есть разные способы объяснить, почему они применяются. Если кратко: немецкий способ и французский.

Немцы говорят так: «Наш с вами договор действителен….

1:20:00

… но он порождает всего лишь обязательство вещь вам передать, и чтобы она была качественная, свободная от недостатков, в т.ч. юридических. И продав вам чужую вещь, я буду нести ответственность, когда к вам придут и ее заберут, именно потому, что я ненадлежащим образом исполнил свое обязательство.

Французское объяснение сводится к тому, что договор ничтожен, нельзя продавать чужое, но моя обязанность возместить вам убытки – это специальная обязанность, которая предусмотрена законом, а основанием для запуска этой обязанности является требование к вам вернуть вещь.

В некоторых деталях это может отличаться. К сожалению, наша трактовка, что договор чужого ничтожен, в 90-е годы, приводила к тому, что ст. 461 ГК с нормой об эвикции вообще не применялась.

Церковников: Еще Президиум ВАС так сказал.

Егоров: Тем более. Потом поменяли в ПП 10/22, потом в 25 Пленуме повторили. Т.е. вы понимаете. Более-менее ситуация утряслась. Но возникает еще две проблемы. Все больше и больше студентов об этом пишут: ответственность за вторжение третьего лица в обязательство.

Церковников: Это когда он свое продает, но два раза?

Егоров: Нет, пока говорил про другой пример. Да, когда продается два раза, но, вот например: я пообещал Михаилу Александровичу некую вещь, потом вы пришли и перекупаете вещь. Вопрос: может ли Михаил Александрович прийти не только ко мне, но и к вам? Тем более, если я в банкротстве, или у меня ничего нет? Можно ли прийти и потребовать от вас? Первый ответ, логичный, что нет. Есть два варианта: когда вы добросовестный, и когда недобросовестный. Когда вы добросовестный, вариантов никаких нет вообще. А так вы знали, что я обещал, но вы дали больше денег. И в такой ситуации некоторые правопорядки выработали концепцию, что между вами и Михаилом Александровичем сложилась деликтная ответственность, т.е. вы причиняете ущерб ему из-за того, что он уплатил деньги и не сможет их вернуть, тем не менее, забираете вещь себе. Самый яркий случай: когда вы конкуренты. И вот в таком случае обсуждается за рубежом возможность предъявления деликтного иска. У нас я такого иска пока не видел, но рано или поздно он может быть.

Церковников: У нас все гораздо сложнее.

Егоров: Это первая ситуация. Я как раз считаю, что деликтный иск здесь возможен, и возможно требование об изъятии этой вещи у вас – это будет деликтное требование о возмещении вреда, по сути.

Церковников: В натуре?

Егоров: Ну да. Это самый красивый ход. Назвать возмещением вреда в натуре и забрать вещь у второго злонамеренного покупателя.

Церковников: Там же еще три варианта получается. Можно сказать, что я собственник, собственность перешла, а он не собственник, поскольку он злой, и виндицировать это, но да Бог с ним. Нам это не надо. У нас есть вариант, где сделку оспорили вторую, с аффилом…

1:25:00

… Это в Волго-Вятском округе было дело, не знаю, какая у него дальнейшая судьба, но выиграли люди, в итоге. Там была аффилированность с покупателем, и признали сделку с покупателем ничтожной, и вещь вернулась к продавцу, в арест, по сути дела. Она переходит, и мы сразу изымаем.

Без аффила не очень ясно, как быть. Плюс, все усложняется реестром. Он реестровый собственник, я нереестровый – я проигрываю. В деле Воллго-Вятского округа так было, не все-таки дали защиту, потому что второй четко проигнорировал договор. А в общей юрисдикции такое часто случается: два дольщика, одна квартира. И дальше один из дольщиков аффилированный, он либо регистрацию дает, либо вселяет. На самом деле, там неважно, кто вселился или зарегистрирован, а важно, кто владеет. Очень часто дают защиту тому, кто там живет, независимо от того, что второй уже зарегистрировался. А в нашем деле, «Бомарше», там вообще двойная продажа.

Егоров: А в нашем деле, ну давайте лучше меня злодеем сделаем, я продал объект сначала одному, потом второй раз другому. И между ними возник спор, второй у первого вещь отобрал. Даже нет, там не напрямую я вам продавал, тогда бы договорный иск был. Я продал одному, он продал вам, потом у вас отобрали, вы пошли за убытками…

Церковников: Это, кстати, показательно. Там реестр не помог второму покупателю. Там первый появился, сказал, что вся цепочка недействительна, и иск в общую юрисдикцию.

Егоров: И вы идете за убытками, ваш продавец банкрот, у него ничего нет. И вы пытаетесь ко мне пойти напрямую. А у меня нет с вами договорных отношений.

Церковников: Вы, как ответчик, говорите истцу «Ты кто?».

Егоров: Ну да, у меня договор с другим.

Из зала: неразборчиво.

Церковников: Нет, ВС как раз дал защиту.

Егоров (отвечая на вопрос из зала): Для удовлетворения иска справедливо мало.

Церковников: Там было четко видно, что в той цепочке перепродавцы не аффилы, минимум один. Удобно, когда есть аффилированные – сказать, что это договор у консорциума против одного, и это все пойдет на раз-два-три. Договорное право, как его Витрянский построил, дает нам победу. А здесь хуже ситуация: там среди перепродавцов один нормальный, но с них ничего не взыщешь – они все банкроты. И получается, что нужно искать основание для деликтного иска. ВС взыскал, точнее, отправил на новое рассмотрение, но сказал, что можно взыскать. Причем это было все в банкротстве изначального продавца.

Из зала (неразборчиво): Что-то связано с добросовестностью приобретателя.

Церковников: Ну а какая добросовестность? Я уже все забрал. Эту квартиру у вас.

Егоров: Вопрос о добросовестности решается на стадии вещного иска. Вещный иск был проигран. То ли суд наплевал на добросовестность, то ли что, это уже неважно.

Церковников: Кстати, к вопросу продажи чужого. Тот, кто недобросовестный с точки зрения виндикации, вполне себе может оказаться добросовестным с точки зрения договора и деликта, потому что недобросовестность для виндикации – это ты ушами прохлопал. А тут-то ему обязались квартиру передать, тут он ничем не хлопал, проверял если только плохо, но его нельзя из-за этого наказать, в убытках отказать. И как обосновать? ВС говорит: цепочки параллельных продаж запускались осознанно. Раз запускались осознанно, значит, умысел злой.

1:30:00

Четкий жулик. И у нас есть положение о генеральном деликте в ГК по ст. 1064. Ты прекрасно понимал, что, заключая две купли-продажи, ты понимал, что в одной из цепочек все будут в пролете. И неважно, прямой или косвенный умысел. Многие наши коллеги это и обсуждали, и ругали, и говорили, что нет причинно-следственной связи. Но это марксистко-ленинский подход. Откуда мы взяли эту связь? Диалектический материализм, естественно. Одна единственная причина, все детерминированно. А то, что мы живем в теории адекватной или наиболее вероятной причинности, короче, не суть. Ну а кто причина этого всего? Конечно, он. Он же запустил. Те, кто там продавали, возможно, и не знали про вторую цепочку. Единственное, что мне интересно в этой ситуации: ВС защитил дольщика. А если каким-то образом это все же неосторожность была? По ошибке два раза продали. Мы тоже повесим убытки всей цепочки, ведь у каждого какие-то потери из-за этого возникнут? С умыслом понятно. Злой умысел, как условие причинения вреда, здесь присутствует. И поэтому есть здесь вопросы. Это как пример с машиной: если вы выезжаете с второстепенной дороги, а я еду по главной и совершаю аварию, виноваты вы, по умолчанию. Даже если я вас не заметил. А вот если я специально беру и вас вминаю, гаишникам это тяжело будет доказывать, но по уму, я преступление совершил. И мало того, что гражданская ответственность должна быть на мне, и административная… короче, злой умысел. И злой умысел позволяет перепрыгивать договорные связи и предъявлять прямой иск. Плюс, еще проблема. У нас есть коллега, Н.В. Тололаева, будет про солидаритет рассказывать. Проблема в том, что эти же деньги можно взыскивать по договору, со своего контрагента в цепочке. И если вы пришли к Андрею Владимировичу, если он знает российское право, он вам скажет «Идите к своему контрагенту. Он вам возместит». Н.В. Тололаева тот человек, благодаря которому этот аргумент больше не работает в нашей стране. В пролете будет такая защита. У нас много дел на уровне ВС, где признан солидаритет из разных оснований, на разных уровнях, и на стадии исполнения будет схлопываться все это дело.

Из зала (неразборчиво): Просто подтягивать по иску, да и все?

Церковников: Суд не то, что смотрит, суд со всех должен взыскать, на всех выдать исполнительные листы, и только пристав уже смотрит, кто кому чего.

1:35:00

Церковников: Это я сейчас испортил Тололаевой лекцию.

Егоров: А ей придется про причинную связь завтра рассказывать, например.

Церковников: Это анонс. Это хорошо. Она придет и все расскажет. Можно объяснять по другому: гарантийное обязательство, что никто не заберет вещь, следует судьбе вещи. Гарантия, которую первый дал второму, следует за вещью дальше. Есть такая теория, но я с ней не согласен. Она популярна в гарантии качества. Есть дело, где ВС указал: «Подрядчик отвечает за некачественный объект не только перед заказчиком, но и перед физически лицом, купившим объект у заказчика». Неплохо, да? Из подряда. И так же делают французы. Короче говоря, есть вариант вещной гарантии. Но в деле «Бомарше» ВС пошел через деликтный иск и злой умысел.

Егоров: Есть такой вопрос: «Запрет на взыскание по ст. 395 + законной неустойки без требования о взыскании убытков не запрещено?».

Церковников: Законная, если она штрафная. Если зачетная, то взыскивается только законная.

Егоров: Нет, тут вопрос сформулирован так, что можно ли ст. 395 + законную неустойку, но не требовать убытки? По-моему, очевидно, что лицо не обязано заявлять все требования, которые у него есть. Просто неустойка должна быть не просто законной, но и штрафной. Но закон не устанавливает, что она штрафная?

Церковников: Почему? «Сверх убытков» пишут. В УЖТ, например.

Егоров: Хорошо, но они же не пишут «сверх 395».

Церковников: Пленум сказал, что тогда не работает п. 4 ст. 395, можно вместе взыскивать. Так раньше было.

Егоров: Это если они договорились, что 395 + неустойка?

Церковников: Нет. Просто. Раньше какое правило было в старом Пленуме?

Егоров: Что две меры нельзя применять вместе.

Церковников: Можно.

Егоров: Только если предусмотрено.

Церковников: Нет. Для «сверх убытков» потому что. Раньше было написано, в старом Пленуме: если неустойка зачетная, то нужно выбрать; если штрафная, то выбирать не надо.

Егоров: Взыскивать что? Убытки и…

Церковников: Нет. Между неустойкой и 395. Эта же логика сохранилась и сейчас, просто сейчас, когда зачетная, одна вымещает другую, а если параллельно, то сохраняется возможность взыскивать обе, потому что зачетная в счет убытков идет, как бы; заранее оцененные убытки. А штрафная сверх убытков, независимо от заранее оцененных. В Пленуме № 7 это довольно игриво написано, но можно прочитать, там четко это видно. И это сохранение старого подхода, ничего нового.

Вопрос: Неразборчиво.

Церковников: Будет написано «сверх убытков». Как в Кодексе сформулировано, так и тут. Раз уж мы перед перерывом, зачитаем это дело, чтобы не соврать. Андрей Владимирович, было. Вы мне не верите, но оно было. Это очень тонкий вопрос.

Егоров: Вы смотрите 7 Пленум?

Церковников: Да.

Егоров: А я смотрю 13/14.

Церковников: Это правильно, его тоже надо посмотреть. Это оттуда переписано.

1:40:00

Егоров: Смотрите, п. 6: в денежных обязательствах – проценты. Я-то имел в виду вот это разъяснение: «Суду следует исходить из того, что кредитор вправе предъявить требование о применении одной из этих мер, не доказывая факта и размера убытков, понесенных им при неисполнении денежного обязательства, если иное прямо не предусмотрено законом или договором». Я, соответственно, понимаю, что если договором предусмотрено, что можно неустойку вместе с 395…

Церковников: Нет, там про штрафную прямо написано, что можно. Там дальше.

Егоров: А вот тогда надо искать.

Церковников: О, а я пока седьмой перечитаю. 42 пункт: «Если законом или соглашением сторон установлена неустойка за нарушение денежного обязательства, на которую распространяется правило абзаца первого пункта 1 статьи 394 ГК РФ (зачетная неустойка), то положения пункта 1 статьи 395 ГК РФ не применяются». То есть вымещается.

Егоров: Вы имеете в виду, что здесь от противного?

Церковников: Тут написано, да, что вымещается пунктом 4 ст. 395, он дальше цитируется. «… В этом случае взысканию подлежит неустойка, установленная законом или соглашением сторон, а не проценты».

Егоров: А, ну это только этот вопрос решается. Но из этого не следует, что если штрафная неустойка предусмотрена, то можно обе.

Церковников: А что тогда взыскивается? Тогда выбор?

Егоров: Не знаю. Но так писать нельзя, извините. Догадайся. Как только у меня хотя бы пара вариантов, как это истолковать, сразу непонятно.

Церковников: Андрей Владимирович, что такое двойная мера ответственности? А можно, мы в договоре напишем, что за непоставку вы мне будете 0,01% от суммы аванса + 100 рублей в день штрафа?

Егоров: Не, вы начинаете против…

Церковников: Конечно, можно. Комбинировать пени и штрафы, естественно, можно. Да и какая разница?

Егоров: Нет, вы начинаете с самой идеи ограничения двойной ответственности…

Церковников: Так она не двойная.

Егоров: … Я мог бы тоже про это поговорить, но вся практика пошла по этому пути.

Церковников: Не, ну в старом Пленуме. Давайте я это в перерыве найду. Эта идея, да, она здесь коряво повторена, но что делать? Не все можно прямо прописать, но факт остается фактом.

Егоров: То есть вы имеете… Просто чтоб зафиксировать.

Церковников: По крайней мере, там написано, в этом 42 пункте, я несколько раз проговорил сегодня, что 395ую вымещает только зачетная неустойка. Извините меня, а если она не зачетная, а штрафная – это как? 395 вместо нее надо взыскивать тогда? Нееет!

Егоров: Я могу такое толкование предложить, поскольку прямо об этом не сказано. По сути, здесь сказано «если, то». Черт возьми, какой пример можно привести, доходчивый. Например: «Если женщина, то в юбке», извиняюсь.

Церковников: Нет, здесь не так.

Егоров: «Если, то». Из этого нельзя делать вывод, что все, кто в юбке – женщины. В том числе и шотландцы.

Церковников: Это вы как раз очень сильно упростили. Слишком простую модель дали. У вас получается, что зачетная неустойка сильнее 395.

Егоров: Да, это написано в 42 пункте, не у меня.

Церковников: Следующий вопрос: а штрафная неустойка тогда слабее 395? [Качает головой и ехидно улыбается]

Егоров: Нет, для штрафной неустойки давайте варианты толкования тогда.

Церковников: Либо выбор, либо обе.

Егоров: Выбор, например. Этот вариант не запрещен. Тот пункт ведь отменен, который был раньше, по выбору? Да, отменен.

Церковников: Но п. 6 носит зачетный характер, она минимальные размеры возмещения убытков. Какая же двойная?

Егоров: Нет, я не исключаю.

Церковников: Естественно, можно взыскивать и неустойку сверх 395, если это написано в законе или в договоре.

1:45:00

Егоров: Это вопрос толкования, но здесь не написано это. Можно пытаться выводить, конечно. Здесь четко сказано только одно: если установлена зачетная неустойка, то положение не применяется.

Церковников: А в чем тогда логика?

Егоров: Соответственно, если установлена не зачетная, а какая бывает? Альтернативная, штрафная, и т.д., то положения п. 1, применяются или нет, про это не сказано. Они могут применяться, могут не применяться.

Церковников: О, альтернативная. Это как раз выбор. Либо минимальный размер убытков по 395, либо альтернативная.

Егоров: Хорошо, по вашей логике, раз она здесь не упомянута, то альтернативная неустойка – это выбор между мной и вами. А 395 – это третье, правильно?

Церковников: Это убытки.

Егоров: Нет, это вы так ее пытаетесь понимать, но все говорят, что это мера ответственности.

Церковников: Но убытки тоже мера ответственности.

Егоров: Нет, правильно, но это самостоятельная мера ответственности. Но господствующий подход такой. Я, допусти, с ним тоже не согласен. Мы же не можем подменять все это дело. То есть здесь два правила. Допустим, альтернативная неустойка – либо вы, либо я пойдет на кофе-брейк. Мы же не можем в этом случае сказать, что решаем вопрос о третьем, который не упомянут.

Церковников: Просто 395 – она не третье, она полтора, потому что она в зачет убытков идет. Вот если есть я – убытки, и кто-то - зачетная неустойка, то половина меня – это он.

Егоров: Ваш вывод по альтернативной неустойке, все-таки, какой? Ее можно наряду с 395?

Церковников: Нет, потому что режим альтернативности включится.

Егоров: То есть, выбирать: либо убытки, либо неустойка, либо 395.

Церковников: Нет, либо убытки и 395, либо альтернативная неустойка.

Егоров: А убытки плюс 395 – в подборе?

Церковников: Да, они всегда в подборе. Она же зачетный характер носит, всегда в зачете идет. А исключительная, естественно, ничего не поделаешь, если только в законе. Если не в законе, она сама себя исключит. Остается штрафная, но как: если зачетная неустойка исключает 395, то что, 395 исключает штрафную, что ли?

Егоров: А, то есть при альтернативной вы понимаете то, что здесь написано, следующим образом: положения п. 1 применяются, но только если захочешь убытки. То есть 395 приклеивается только к убыткам. Но совершенно спокойно можно вывести из этой фразы и то, что п. 1 ст. 395 применяется и взыскивает и альтернативную неустойку, и 395. Совсем другое толкование. Нельзя от противного толковать разъяснение.

Церковников: Это вы мне рассказываете? Была б моя воля, там было бы прямо написано.

Егоров: А вы же отстаиваете это. Я поэтому и подключился.

Церковников: Нет, я вижу единственное логическое объяснение. Во-первых, альтернативная и исключительная неустойка для России – это редкость. Штрафная – не такая редкость. И штрафная сверх убытков взыскивается, она не может быть исключена 395. И 395 ее не может исключить, и она не может исключить 395. Они параллельны.

Егоров: Вот Максим Александрович долго молчал, потом задал вопрос, тут мы на нем и встали. Получается, что вот такая тяжелая история получается. Для меня-то было очевидно, что 395 + законная, только если есть соглашение об этом. Вот Михаил Александрович доказывает, что из п. 42 ПП ВС № 7 можно вывести иное; я желаю вам успехов. Я бы не поставил на того, кто будет это выводить.

Церковников: Нет, если вы хотите какой-то практический совет, я бы тоже не стал. Именно про двойную ответственность. Я просто не понимаю, какая двойная ответственность в деньгах? Тогда Закон «О защите прав потребителя» надо выкидывать, потому что нарушили права потребителя, ему надо: неустойку, 50% штрафа, моральный вред…

Егоров: Да, я не согласен с этой концепцией тоже, но она въелась с 98 года, Президиум ее как прививку делал всем, кто приходил за двумя….

Церковников: Но уже ведь от этого потихонечку отходят. По гос.контраткам стали, например, говорить. Есть штраф за нарушение законодательства о контрактной системе и пеня за просрочку поставки по гос.контракту. И то, и другое взыскивается вместе, потому что это не две меры ответственности, а разные нарушения. А здесь сам Пленум говорит: стороны сами могут договориться – здесь штраф и пеня. И снижаться будет просто, как комбайном, забрали все вместе и через барабан 333 статьи пропустили, это же деньги. Две меры ответственности, это же как в уголовном праве, у них тоже ведь нет, у бедных, никаких сомнений…

Егоров: Расстрел + повешение не бывает.

Церковников: Это потому что решили. И то, и другое – смертная казнь.

1:50:00

Церковников: А когда у него лишение свободы, лишение специального звания, лишение награды, штраф – все это будет вместе. Нельзя за одно нарушение два раза, когда сработала правовая система, с него взыскали, еще раз расстрелять за то же. Условно, если за май месяц взыскали пеню 0,1% годовых, нельзя еще раз взыскать за май пеню 0,1% годовых.

Егоров: Ладно, коллеги, давайте передохнем. Сегодня чтобы не так долго, поэтому перерыв делаем минут 15, давайте по возможности в 16:05 продолжим, потому что успеть хочется многое, а времени мало.

[После перерыва]

Значит, посмотрите: во-первых, речь про Постановление Президиума, сейчас оно у вас на экране; тем, кто удаленно, я назову: Постановление Президиума от 15 июля (чуть ли не одно из последних постановлений ВАС) 2014 года № 5467/14. Вот в нем как раз речь про сувенирную продукцию речь шла, все такое. ВС воспроизводит ту позицию в Определении от 06 октября 2016 года № 305-ЭС16-7657. И по номерам этих дел можно посмотреть, в каких делах суды ссылаются на эту позицию. О позиции ВАС узнали очень многие судьи и ее они воспроизводят.

Здесь вот крупным шрифтом выделена основная идея: здесь суд толковал нижестоящие условия контракта, буквальное содержание договора и т.д., что неустойка исчисляется, исходя из суммы контракта, а не из суммы долга, т.е. он не согласился с доводами про сумму долга. Дальше, что говорит ВС: «Начисление неустойки на общую сумму гос.контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом». Между тем, превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустим и противоречит ее компенсационной функции.

Я, честно говоря, впервые наткнулся на это дело, когда делал доклад по принципу добросовестности на одной из конференций ИЦЧП «Равенство и справедливость», и меня поразил такой подход. Я, честно говоря, здесь не вижу смысла упоминать слово «равенство». Здесь просто для сбалансированных договорных условий можно сказать «несправедливые» договорные условия, но чтобы равенство сюда подкрутить – это круто. И здесь это сделано было и ВАС, и Верховный это повторяет.

Ну и дальше говорят: «При названных обстоятельствах выводы судов о правомерности включения в текст контракта условия о возможности начисления неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства, являются ошибочными». Дальше «О свободе договора» Пленум толкуется, и т.д. И дальше выходят на явно несправедливые договорные условия, т.е. так или иначе, ВС выбивает такое условие.

Дальше, конечно, вопрос в деталях: как его выбивать? Через 428, как несправедливое договорное условие, или по Пленуму «О свободе договора» вообще делать ничтожным такое условие, или еще как-то – это вопрос следующий, как развивается данная норма нижестоящими судами.

Я то, что обещал, вам показываю, а дальше делайте выводы из этого, как-то прорабатывайте и т.д.

Теперь то, что Михаил Александрович хотел, да? Я вывел на экран.

Церковников: А мы уже, по-моему, с вами выяснили, что надо выше выйти.

Егоров: Что надо?

Церковников: Уйти выше надо.

Егоров: Слева?

Церковников: Где «Найти», вон там вверху стрелочка.

Егоров: Предыдущий?

Церковников: Да, сильно назад. Там оно исключено. Не действует это дело. Потому что, видимо, решили, что эта же мысль перенесена, но получается, что перенесена не так понятно, как… во!

«При наличии в договоре условий о начислении при просрочке возврата долга повышенных процентов, т.е. повышенной 395, а также неустойки за то же нарушение (за исключением штрафной) кредитор вправе предъявить требование о применении одной из этих мер».

1:55:00

Вот. То есть уже тогда они делили. Была такая идея.

Егоров: Понятно. Ну ладно, хорошо. Давайте, идем дальше по нашей программе…

Церковников: Слушайте, я знаете, что тут вспомнил, пока вы открывали? У нас применительно к неустойке: можно ли взыскать 395 на предоплату? Те, кто энергетикой занимается, обычно помнят эту историю, когда платежи вносятся какие-то не в срок, пытаются взыскивать за эту просрочку, а это бывают адские миллионы. И Президиум был 2006 года, который сказал «нет». Повторили это уже в экономической коллегии несколько раз, но при этом везде констатируется: неустойку за нарушение такого обязательства законом или договором предусмотреть можно. Это еще в 2006 году было сказано.

Самое интересное, что вот этот упомянутый закон о платежной дисциплине не был признан устанавливающим эти платежи до расчетного периода. Тоже недавно. Но это так. Поскольку это обсуждалось достаточно активно. Но это вопрос природы 395; того, что вы фактически прокредитовали вашего контрагента, и он вам не платит, а должен заплатить, и только поэтому. Короче говоря, было предоставление с вашей стороны – имеете право на проценты; не было предоставления – не имеете. А то, что он потребляет энергию: а может не потребляет, все равно отчетный период – 10 число какого-нибудь месяца.

Егоров: Ну ладно. Собственно, у нас на подходе вопрос о замещающей сделке, абстрактные и конкретные убытки. Но может быть прежде, чем мы начнем и дальше уже точно никуда не уйдем, может быть, здесь всякие убытки за нарушение сроков ввода в эксплуатацию; эффективность мер гражданско-правовой ответственности в отношении подрядчиков, вот эти моменты. Возмещение потерь будем считать, что мы проговорили. Давайте вот здесь, вот это определение ВС о том, что при незаконном отчуждении ответчиком объектанезавершённого строительства размер потерь истца может быть определёнпропорционально степени готовности дома и размеру площади, причитавшейся истцу в достроенном здании, такое?

Церковников: Я, если честно, уже запамятовал. Помню это дело, да.

Егоров: Значит, № 309-ЭС15-13936.

Церковников: Там в чем был вопрос: как начислять убытки в связи с нарушением. Там просто не учли, что размер этих убытков меньше. Единственное, я не помню: то ли там считалось…

Егоров: Так давайте проверим.

Церковников: Да, давайте откроем. Я помню, что там судья Елена Евгеньевна Борисова, которую уже несколько раз сегодня упоминали.

Егоров: Раз незавершенка, то наверняка.

Церковников: Да. И…

Егоров: Здесь, кстати, смотрите: комментарий в «Вестнике экономического правосудия» Крестьянова есть.

Церковников: Идеология там такая: нужно действительно учитывать, что же там за убытки были; что дом был не целиком построен, но что все-таки построен был, и соответственно, надо считать…

Егоров: Просто если продано было с нарушением, т.е. незавершенка была, то нельзя брать стоимость целого дома…

Церковников: Ну да.

Егоров: … Только стоимость незавершенки.

Церковников: Да, там такого плана была проблема. Там ошибка просто. Банальная судейская ошибка с точки зрения расчета. Я не помню, там два варианта может быть: либо ничего не было построено, взыскали как будто все построенного, либо взыскали как с построенного целиком здания, а оно было не достроено.

Егоров: Ну давайте зачитаем. Фабула. Судами установлено, что обществом «Химстрой» и обществом «Энергомикс» заключен предварительный договор от 25.01.2007, в соответствии с которым стороны договорились на долевых началах совместно осуществлять строительство 5 блок-секций 9-секционного многоэтажного жилого дома по адресу: город Ижевск, Ленинский район, улица Баранова, общей площадью 15 427,05 кв. м.

Согласно условиям договора в качестве долевого взноса общество «Энергомикс»: уступает право аренды земельного участка, на котором должен быть возведен дом; предоставляет строительную площадку под строительство, обеспечивает перекладку инженерных сетей; представляет необходимые документы для формирования земельного участка и согласовывает строительство в органах архитектурного надзора.

То есть типичный застройщик.

Земельный участок был предоставлен, «Химстрой» выступал как подрядчик. Площадь участка такая-то.

На основании полученного обществом «Энергомикс» разрешения подрядчик приступил к строительству.

Дальше в отношении обеих сторон были возбуждены дела о банкротстве.

2:00:00

Наблюдение в отношении «Химстроя», потом признано банкротом.

Заявления о включении в реестр требований кредиторов поданы гражданами, с которыми обществом «Химстрой» заключены предварительные договоры об участии в долевом строительстве многоквартирного жилого дома, а также другими кредиторами должника.

В рамках дела о банкротстве общество «Химстрой» заявляло требование о признании права собственности на незавершенный строительством объект - многоквартирный жилой дом № 1 жилого комплекса «Лесхозный». Определением суда от 16.10.2012 в удовлетворении заявления отказано.

Потом пошло дело о банкротстве «Энергомикса». Причем они потом забавно разбежались по разным: «Химстрой» убежал в Татарстан, а «Энергомикс» в Москву. Их вернули всех на рассмотрение в Удмуртию.

Дальше там заключалось мировое соглашение, по условиям которого по условиям которого требования кредиторов погашаются путем передачи им не завершенного строительством объекта - многоэтажного многоквартирного жилого дома № 1 жилого комплекса «Лесхозный».

Ссылаясь на возведение спорного объекта за счет собственных средств и распоряжение им ответчиком в его интересах посредством отчуждения, т.е. что «Энергомикс» отдал его своим дольщикам, не отдав ничего «Химстрою», и тем самым кинув дольщиков «Химстроя», вспоминается сразу проблема банкротства застройщиков живо. Соответственно, «Химстрой» обратился в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с общества «Энергомикс» убытков, составляющих стоимость выполненных работ в размере 297 млн. рублей. Суды отказывали, признали недоказанным заявленный размер убытков.

Соответственно, они не учли следующее: по мнению истца, государственная регистрация права собственности на незавершенный объект недвижимости, возведенный за счет его средств и его силами до окончания строительства жилого дома, и последующее отчуждение ответчиком, т.е. «Энергомиксом», этого объекта в своих интересах, а это не было согласовано сторонами, лишило его возможности достроить и приобрести в собственность причитающиеся ему площади, в связи с чем влечет нарушение его прав.

Дальше ссылаются на п. 4 Пленума № 54, а это Пленум не об исполнении обязательства, а о купле-продаже будущей вещи 2011 года. Цитируется этот Пленум, и дальше было установлено, что это простое товарищество, я так понимаю. Апелляция сказала, что это смешанный договор, дальше квалификация идет, и…

Церковников: Ну там полный отказ, насколько я понимаю, был…

Егоров: Был полный, да.

Церковников: … о взыскании убытков, потому что непонятно, что ему возмещать, а судебная коллегия по экономическим спорам сказала «Слушайте, вам же все равно надо убытки определить, он же что-то вкладывал и строил, 51% был достроен, соответственно, ему с учетом того, за сколько продавалось, нужно это дело компенсировать», и отправила на новое рассмотрение.

Егоров: Ну тут кассация отменила апелляцию, а ВС вообще говорит, что апелляция была, наверное, права, которая говорила, что здесь нужно что-то взыскивать.

Церковников: Ну да. По большому счету, это такой пример того, что у судов бывает эта инерция, а ВС пытается ориентировать на то, что вот эти убытки взыскивать.

Егоров: Вот смотрите. Как следует из материалов дела и не оспаривается ответчиком, объект незавершенного строительства был частично фактически возведен, право собственности на него в установленном законом порядке по обращению «Энергомикса», т.е. застройщика, было зарегистрировано в ЕГРП. Согласно выписке из ЕГРП, при государственной регистрации права собственности его степень готовности составляла 51%.

И этот жилой дом отдали дольщикам. По мировому соглашению они теперь его достроят. То есть те дольщики, которые заключили договор с «Энергомиксом», имеют шанс его достроить и там жить. А те, кто заключили с «Химстроем», все пролетели, по понятным причинам. Истец представил свои доказательства размера понесенных затрат в 240 млн. рублей. Суды не признали данное заключение надлежащим доказательством по причине отсутствия в нем указания на акты выполненных работ КС-2, КС-3, но вообще это не обязательно доказывать такими актами, и здесь эти требования и этот размер убытков…

2:05:00

… все-таки может быть взыскан. Вот одно из таких довольно запутанных и подробно изложенных дел, но тем не менее, ВС говорит, что здесь было нарушено правило п. 5 ст. 393 ГК, о том, что суд не может отказать в удовлетворении требований кредитора о возмещении убытков только в связи с недоказанностью размере возмещаемых убытков. Это, конечно, забавно.

А давайте, Михаил Александрович, обсудим п. 5 ст. 393 ГК, у меня к нему как раз какие-то вопросы, так скажем. Не знаю, как у вас.

Церковников: Я, кажется, понимаю ваши вопросы.

Егоров: Да. Не знаю, как коллеги, это одна из самых известных новелл 393 статьи, что «размер убытков должен быть определен с разумной степенью достоверности». Давайте каждое предложение, которое здесь есть, поразбираем.

Итак, первое предложение: «Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности». Давайте задумаемся, это новое регулирование, или это и так было? Я не говорю «сравним тексты», а просто подумаем логически, отнесем себя в 31 мая 2015 года, не вступило еще в силу…

Церковников: Нет, но если «Сигма - СМАРТС» и 25 Пленум есть, то это уже не новое…

Егоров: Даже если еще не было «Сигма - СМАРТС»…

Церковников: Давайте 98-ой сразу…

Егоров: Даже «Сигма – СМАРТС» было в каком там, в 2011…

Церковников: Нет, давайте в 98-ом году. Это прорывное правило, которое переворачивает всю правовую систему.

Егоров: Даже 98-ой. Что, размер убытков не разумной степенью достоверности? А как?

Церковников: Абсолютно точно до копейки надо установить.

Егоров: А, ну вот. Это не вопрос до копейки, а то, что достоверность должна быть 100%.

Церковников: Да. Каждая бумажка, каждый заявленный рубь и копейка подтверждается, германский, кстати, подход, и французский, наверное, тоже. Континентальный взгляд на взыскание убытков: хочешь убытки – принеси чек. Нет чека, нет…

Егоров: У меня толкование другое. В процессе суд должен выносить решение, это что в Англии, что в Германии, при условии, что вероятность правильности решения выше, чем вероятность неправильности. Это оценка вероятности, а не 100% уверенность суда. Если суд не уверен, то он отказывает. Я боюсь, что это проблема процессуальная, а не материально-правовая.

Церковников: Андрей Владимирович, я свами согласен, но…

Егоров: Что здесь написали: «разумная степень достоверности». Это материальное или процессуальное право?

Церковников: Ой, не знаю.

Егоров: А мне кажется очевидным: это процессуальная норма, мы в ГК учим судей процессу.

Церковников: М-м, это ведь еще что? Это еще с точки зрения материи ответ такой, что компенсация и компенсационная природа ответственности - это вообще не обязательно прям вот 100 рублей на 100 рублей, потому что если у вас в ходе процесса получится 98 или 105, это ничего страшного. И самое главное, это нашему российскому правоприменителю сказать «Не бойся взыскивать». Идея была такая: ни копейки. Потому что страшно присудить то, что недолжно. И поэтому маятник вообще улетел глубоко туда, чтобы вообще ничего не взыскивать. Но самое главное, реальный ущерб ладно, хотя и с ним проблема: вы никогда, как правило, не сможете взыскать 100% даже реального ущерба. Ну очень тяжело доказывать по копеечке, там ДТП: на самом деле, вам помимо машины еще ручку в кармане пиджака сломали или еще что-то такое. А я не говорю про упущенную выгоду.

Но в чем прелесть, кстати говоря, вот вы только первое предложение зачитали, там второе есть. В чем прелесть 7 Постановления Пленума. Как его грязью поливали за то, что он закон переписывает. Говорят, ВС переписал закон и т.д. Там действительно процитирован п. 5, только там в скобочках, когда про соразмерность, что если с разумной степенью нельзя установить, то надо взять принципы соразмерности и справедливости, в скобочках написано «в том числе упущенная выгода». Это мы практически в космос улетели по сравнению с тем, что у нас было. Упущенную выгоду можно определять, исходя из общих принципов. Я помню свою работу…

Егоров: Не, про упущенную выгоду говорил. Конечно. Это все верно. Исходя из…

Церковников: Я просто помню, как это все было. Невозможно, любой коммерсант, когда его затопили, сожгли, он приходил и говорил:

- Слушайте, ребята, ну давайте, - а мы ему:

- Ну не взыскать упущенную выгоду.

- В смысле «не взыскать»? Я работал. Вот у меня прибыль, вот у меня бухгалтерия, вот я по налогам вот это показываю. Не говорим о том, что у меня там черное. То, с чего я налоги плачу, можно чего-то взыскать?

2:10:00

-Нет. Потому что надо доказать, что ты реально бы понес, а это невозможно доказать, потому что в этом есть «бы». Условность. Этого (а) не было; (б) никогда не будет. И ради этого вот эти все слова пусть, Андрей Владимирович, они будут. Я понимаю, что они страшные, но их задача – этот маятник откачнуть назад. Суды все равно не будут взыскивать много. Потому что это движение - это не просто маятник – это такая палка, которой его туда тычут, а законодатель пытается его чуть-чуть назад сдвинуть. Поэтому я считаю, что ничего страшного.

Егоров: Вот п. 5 ст. 393, п. 4 Пленума № 7: Согласно пункту 5 статьи 393 ГК РФ суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. (Это текст) В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду…

Церковников: Вот, вот это разъяснение.

Егоров: … определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости, то есть разъяснение, по сути, только слова «включая упущенную выгоду».

Церковников: Да.

Егоров: Понятно. Но я…

Церковников: Но это уже неплохо.

Егоров: Нет, ну конечно. При таком. Я про упущенную выгоду разъяснение из Пленума ВС № 25 вчера людям рассказывал.

Церковников: И седьмой же, там еще про то, что это все звенья одной цепи, и что презюмируемая связь причинная бывает…

Егоров: Нет, давайте мы вот это в части упущенной выгоды, я бы свою мысль все-таки хотел бы досказать.

Церковников: Хорошо.

Егоров: Дальше. Во-первых, разумная степень достоверности: если мы правильно понимаем процесс, что разумная степень достоверности всегда была, и вообще любое требование суд должен удовлетворять, если есть разумная степень достоверности. Если есть разумная степень достоверности, что договор заключен; если есть разумная степень достоверности, что есть неустойка, что директор причинил убытки, и т.д. То есть любой факт, который суд выносит, должен иметь разумную степень достоверности.

Церковников: Помните, как они отказывали? «Носит вероятностный характер», все. До свидания.

Егоров: Правильно. Но это ошибка, которая была в непонимании процессуальных правил.

Церковников: Нет, но с точки зрения вот этой первой фразы нет ведь никакой угрозы. Пусть так будет.

Егоров: Нет, согласен. Но дальше вторая фраза.

Церковников: Вторая страшнее?

Егоров: «Суд не может отказать в удовлетворении требования только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности». Давайте мы поймем, что такое «разумная степень достоверности». Я понимаю это как 51% вероятности. То есть, скорее не прав, чем прав. Когда во втором предложении пишут «не может с разумной степенью достоверности», то тогда получается, что не 51% «за», 49% «против», а наоборот. Или, например, 70% «против», 30% «за». То есть 30% в мозгу судьи говорит «Наверное, так», а 70% говорит «Нет». Т.е. он убежден, что нет, он должен отказывать, но вторая фраза ему говорит, что если размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности, то взыскивай по справедливости. Это бред.

Церковников: Ну это мы с вами по-разному понимаем.

Егоров: А как еще?

Церковников: Я так понимаю, что разумная степень достоверности – это то, что на конце цифры есть погрешность. Т.е. где-то в хвостике есть лаг определенный, и вот это и есть разумная степень. Он все равно доказательства должен принести.

Егоров: Смотрите. Вот миллион рублей размер моих убытков за то, что вы не поставили мне товар. И я говорю, почему миллион: потому что я платил неустойку своему контрагенту, который у меня там покупал этот товар, и расходы у меня были на перевозку, и еще что-то там, или давайте вот эту замещающую сделку, к которой мы подбираемся активно.

Я беру пример, что товар вы у меня не купили, я продаю коллегам, цена по которой я продал на 1 млн ниже. Дальше вы мне в суде говорите, а зачем ты его продал коллегам, можно было пойти на рынок и продать, например, только на 200 000 дешевле. И потом судья, ему нравится ваша логика, говорит, что 1 млн я не доказал. Судья не может отмести мой 1 млн, и сказать 900, 800, в этом логика правильная, об этом сказал Президиум ВАС РВ по делу СМАРТС против СИГМЫ. Но сейчас в законе написано, что если судья видит, что 1 млн нет, но есть 800 или 900, он говорит: я вообще теперь не буду проверять, какая достоверность, а просто с потолка возьму разумную цифру. Давайте текст смотреть, буквальный анализ: «Суд не может отказать, если размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности». 1 млн не может быть установлен, но на самом деле 900, 800 может быть установлено. А здесь ( в Законе) говорится, если не может быть установлен, то тогда суд уже не убытки считает, а просто исходя из принципов справедливости и соразмерности, т.е. он уже не убытки считает, а просто от болды включает какую-то цифру. На мой взгляд, Президиум ВАС РФ этого не хотел никогда сказать!

Церковников: На мой взгляд, на этот текст вообще нельзя юридико-технически смотреть. С нормой надо работать так. Но с этим пунктом надо понимать, что это нарративный поток, т.е. это набор художественных образов, который как и со снижением неустойки. Это не беда, это нормально для кодекса, его задача – куда-то нас направить. Со снижением неустойки: они написали это для предпринимателей, чтобы дать сигнал еще один, ну не снижайте вы автоматом, соблюдайте их договор, взыщите неустойку. То же самое и здесь, ну не отказывайте вы во взыскании убытков, потому что квитанции нет, как с этим делом Дзугаевой. Предпринмимательница, у нее машина со стеклотарой, ее (машину) эвакуировали, и тара побилась. Дальше она предъявила иск о взыскании убытков за обитую тару, и вопрос состоял в том, что ей отказали, потому что убытки не доказаны, там осколки, сколько бутылок то было. ЕСПЧ сказал, слушайте, вы что делаете, у нее побита стеклотара, явно, ей что-то надо заплатить. И, вот, сколько там было убытков, установить сложно, машина побита, осколки выбросили, и предпринимательница с ответчиком не знают, и она проигрывала только на этом основании. То же самое в Красноярске электростанцию запускали, затопили много всего, и попало под затопление, видимо, то, что не планировалось. Пол водой здание, что за здание – непонятно, нырять никто не будет. Но там уже скорее всего, что уже все унесло давным давно, водолаз не поможет. Истцы говорят, стоит столько то, ответчик, говорит, там развалины были и непонятно, сколько возмещать. Процесс не справляется. Но все понимают, что там что-то было, и никто не отрицает, что надо что-то взыскивать, вопрос, в каком размере. Здесь по усмотрению суда. Это, я считаю, в Законе и написано. И это, конечно, сложно читать, как читает Андрей Владимирович, иначе будет куча нелепиц.

Егоров: Реальная куча нелепиц уже сейчас. Смотрите, что я делаю: для того, чтобы заявить иск на 1 млн, я заявляю иск на 1млрд, суд говорит, столько нет, и начинает определять, 700 000 мало, давай-ка 5 млн. Раньше было чревато заявлять больше, тебя отфутболят вообще, если не доказал заявленную сумму.

Пошла практика, что с разумной степенью достоверности определяется абсолютно новая цифра и это делается так, как я говорю. Суд говорит, что закон дозволяет определить с разумной степенью достоверности, стороны меня утомили, сейчас я всё сам прикину.

Церковников: Вы видите угрозу, что стороны будут освобождены от доказывания вообще. ВС РФ говорит по-другому.

Егоров: Ну, ВС РФ добавляет в сего два слова: (в том числе, упущенную выгоду» и всё.

Церковников: п. 5 ПП № 7. Отсюда вытекает, что сторона ДОЛДНА представить доказательства, из которых с разумной степенью достоверности следует размер убытков и причинно-следственная связь. Это должествование, это ему вменяется.

Из зала: т.е. размер определяется не с потолка?

Церковников: Не с потолка. Если кредитор вообще ничего не будет делать, ему просто откажут. Еще важно то, что причинно-следственная связь также должна быть определима с разумной степенью достоверности. Это важно в том, что П-С связь – основная беда взыскания убытков. Не доказал ее наличие – до свидания.

Егоров: Вы сейчас говорите про 1предл., п. 5 ст. 393 ГК РФ. Оно бессмысленное. Но я готов с Вами согласиться, что вреда от него нет. Но я говорю про 2 предложение, которое говорит, что при невозможности с разумной степенью достоверности определить размер убытков суд говорит: я тебе не верю, вероятность того, что ты понес такие потери всего 5%.

Церковников: Я думаю, это не про не верю, а про то, что невозможно доказать. Как с Красноярском, суд не может установить из тех доказательств, что есть (какие-то бумаги принести). Надо выезжать на месте и смотреть, но там смотреть невозможно, всё затоплено, по бумажкам дело рассмотреть – это проблема. И со стеклотарой невозможно. Это те ситуации, когда истец говорит: я бы рад представить, но нечего. Объективно никто не спорит, что есть вред. Я не вижу здесь проблемы, даже, где взыскали чересчур. Наша суд практика всё смягчит. Нет у нас чрезмерного взыскания.

Егоров: Я просто считаю, что какая-то глупость в п.5 ст. 393 ГК РФ.

Колеги, теперь давайте поговорим про замещающие сделки ст. 393.1 ГК РФ.

Церковников: Несколько общих слов. Принцип такой – риск изменения цен на нарушителя. Это было в кодексе, в ст. 524. Эту идеологии перенесли в ст. 393.1 ГК РФ.

Егоров: Смотрите, ст. 524 ГК РФ. В ней первый же недостаток в названии статьи «Исчисление убытков при РАСТОРЖЕНИИ договора». Далеко не всегда нужно расторжение, чтобы рассчитать убытки. Куча примеров, когда расторжения еще нет, а замещающая сделка уже есть. Здесь указывается везде «после расторжения договора», и все суды это зазубрили.

Церковников: Пленум выправил этот момент, там есть разъяснение, что прекращение договора, который нарушен. Но проблема в том, что, допустим, я в просрочке, а я должен привести чугунные заготовки. Вы мне, ничего не говоря, заключаете замещающую сделку, а я уже еду с заготовками к вам. Поэтому здесь Пленум говорит, что вы от меня еще можете потребовать, несмотря на то, что у вас уже есть новый контрагент. То есть при расторжении договора со мной можете потребовать убытки.

Егоров: п. 13 ПП № 7. Понятно, что здесь неправильно и убытки и исполнение в натуре.

Церковников: Почему? Вполне. Просрочка есть, а убытки мораторные можно взыскивать.

Егоров: Допустим, я у вас купил холодильник, вы мне его пока не привезли, а жарко, я заказал другой. Вы мне привезли, я взял, но 1000 по замещающей сделке здесь, наверно, тяжело.

Церковников: Нет, ну убытки можно взыскать только, когда расторгли договор.

Егоров: Я про это и говорю, если не отказываешься, то убытки по замещающей нельзя требовать. Я сейчас назову примеры из практики после принятия ПП № 7:

1. Постановление Волго-Вятского округа от 05.08.16 г. Здесь суд говорит, поскольку замещающая сделка заключена до прекращения первоначальной, то убытки не возмещаются. Можно сказать, не вчитались в ПП №7, применяют как в ст. 524 ГК РФ. Большинство кассаций стоят на другом, просто Волго-Вятский округ стоит на этой позиции. И в 2017 году такие же подходы.

2. Постановление Восточно-Сибирского округа от 13.02.2017 г. по делу А33-27447/2015. Позиция другая, убытки взыскали.

То же самое Уральский округ, взыскивает. Если правильно помню, то и Северо-Кавказский.

Дело: куплена картошка в колонию поселения на Дальнем Востоке. 400 тон семенной картошки за 1 542 000 р. Поставили некачественную, пришлось по замещающей сделке покупать за 2 210 000 р. Так дорого, видимо, потому что уже в июне покупали, а не в мае, когда все сажали и на рынке толь за дорого предложения остались. Это была гос. Закупка. Другая сторона принесла письмо от общества, что то было готово поставить в июне за 1 558 000 р. Другое общество за 1 500 000 р. Ну, вы понимаете, что такие письмо очень просто достать. Короче, колония поселения проиграла это дело.

Но всё-таки практика, которая взыскивает есть. Забавный пример: замещающий договор по выполнению работ был короче на 5 месяцев. Но дороже. Здесь можно было сказать, что, конечно, раз он короче, значит, и дороже. Если надо быстрее построить – то, конечно, это за хорошие деньги. Но, с другой стороны, представим, если потерпевшему надо срочно. Замещающая сделка должна, прежде всего, по предмету проверяться (Постановление Восточно-Сибирского округа от 27.04.2017 года по делу А19-215/2016).

Еще дело про упущенную выгоду и здесь же странный отказ в иске по ст. 393.1 Западно-Сибирский округ, тоже недавнее дело. Я купил газель модель 302213, но на момент, когда выяснилось, что газель не качественная, я купила по замещающей модель 302212, чуть-чуть отличается, особо непонятно, чем. Суд сказал, ненадлежащая замещающая сделка, газель должна быть такого же вида. Это неправильный подход, газель должна быть похожая, а не аналогичная (от 30.11.2017 г. по делу № А03-22659/2016)

Вопрос из зала: Как суды оценивают замещающую сделку? И, вот, то, что в моем случае это нереально доказать. Мы заказали у поставщика рекламное изделие, он выполнил некачественно. Мы заказали у другого поставщика, но чуть-чуть в других размерах (разница в 5см), это стоило дороже, потому что срок. Суд говорит, вы заказали другое изделие, поэтому отказ.

Церковников: Замещающая сделка - это конкретный метод исчисления убытков. Он же всегда соседствует с абстрактным, и по идее, если есть несогласие с этой конкретной сделкой, при этом есть презумпция соответствия таких сделок, надо тогда переходить к оценке через абстрактный метод. И всё равно по рынку взыскивать. У нас еще любят коллеги обсуждать, какой метод превалирует, на самом деле никакой, они оба соседствуют. Когда вы сделку заключаете, суд будет ее проверять в соотношении, как по рынку. В чём проблема в ПП № 7, там написано: «вне зависимости от заключения замещающей сделки….». Представление создается, словно замещающая вообще значения не имеет. Но смысл то был в том, что просто замещающую заключать необязательно.

Егоров: Еще дело: продавался фундук 240 тонн, цена была 1 925 000 долларов США. По замещающей купили 3 423 000. Суд взыскал, но здесь была особенность. Это МО 23.12.2016 по делу № А40-37749/2016. Особенность в том, что была ограничена ответственность поставщика, там, максимум 400 000 долларов. И то, что замещающая сделка была в 2 раза больше уже не имело какого-то значения. Поэтому суд никуда не лез, а взыскал убытки по замещающей сделке, но не выше ограничения ответственности, это очень облегчило задачу суду. Совершенно показательно, что суд не разбирался, умышлено или неумышлено не поставлено.

Еще дело где сработало (Северо-Западный округ от 16.11.2017 г. по делу № А21-7384/2016): взяли 3 участника заключили договор без повторного проведения торгов по охранным услугам. Был выигран конкурс, но заключение договора сорвалось. Пришлось заключать договор с кем-то дороже. Ну, вот, разницу взыскали в размере

Еще Северо-Западный округ. Требование удовлетворено; договор был заключен со вторым местом по первоначальной закупке. Там еще экспедитор пострадал немножко (от 21.10.2016 по делу № А26-9549/2015)

Дальше. Вот оно, Уральский округ, что убытки можно считать до расторжения договора поставки (17.11.2017 по делу № Ф09-6582/2017)

В следующем деле упущенная выгода была взыскана: Уральский округ взыскал 13 млн, хотя запрошено было 72 млн. (Уральский округ от 11.01.2017 г. по делу № Ф09-10826/15)

В Центральном округе целая серия дел была, когда продавали рапс, и попали на то, что неуражай рапса и не смогли исполнить принятое на себя обязательство (ЦО от 18.07.2017 года по делу№ А54-1256/2016). Здесь были взысканы абстрактные убытки, потому что взяли среднюю стоимость рапса по справке ТПП, которую выдала Рязанская ТПП.

Еще дело ЦО. Здесь договорились, что будет изготовлено определенное оборудование. Долго морочил голову, сделай мне сделай, потом сказали, сделаем, но надо увеличить цену на 19 млн. И нашел то же самое у чехов но не на 19 млн, а только на 9 млн дороже. Суд взыскал. Причем, очевидно, что это не одно и то же оборудование, чешское – это одно, российское – другое (ЦО 14.10.2016 года по делу № Ф10-3728/2016).