День 2 Часть 1

А.В. Егоров: Дорогие друзья, всем доброе утро. Давайте приступим к работе. Всех, кто online нас видит, тоже мы приветствуем, я и Михаил Александрович Церковников, с которым мы сегодня будем активно обсуждать разные такие пограничные со взысканием убытков способы ответственности, меры ответственности, такие как неустойки, проценты по 395, астрент (судебную неустойку), ну и иные гарантийные способы, гарантийные механизмы в обязательствах. Кроме того, запланировано обсуждение отдельных казусов связанных со взысканием неустойки, непосредственно на примере отдельных договорных конструкций. Я опять же призываю всех задавать вопросы и онлайн-слушателей, и тех, кто в зале. Те, кто в зале, соответственно, задаем их в микрофон, не забываем это историю, чтобы вопрос оставался на камере. Может, вы захотите пересмотреть запись потом и так далее, чтобы было понятно о чём идёт речь.

Ну что ж, вопросов много, поэтому чтобы определенный мостик поставить с прошлым разом и плюс не забыть рассмотреть один из вопросов, который приходил к семинару. Михаил Александрович, давайте такую проблемку, ваше видение. Вопрос такой, он сейчас на экране у тех, кто в зале, а я его озвучу. Поставщик заключил с торговой сетью договор поставки, за нарушение сроков поставки товара поставщик обязался выплатить неустойку. С целью организации доставки товара поставщик заключил с перевозчиком договор перевозки. Ввиду нарушения поставщиком сроков поставки поставщик выплатил торговой сети неустойку. Поскольку лицом виновным является перевозчик, поставщик обратился к перевозчику с иском о взыскании убытков. Решением суда в удовлетворении исковых требований отказано. Судом сделан вывод о том, что перевозчик несет ответственность перед поставщиком в виде уплаты неустойки, но не отвечает за ненадлежащее исполнение обязательств перед третьими лицами, и поскольку поставщик добровольно принял на себя обязательство по уплате неустойки торговой сети. Ну и решение суда здесь у вас на экране – №А56-76644/2017. Вопрос: возможно ли взыскание убытков с перевозчика? Возможно ли взыскание такой неустойки, которую кредитор уплатил собственному кредитору за это нарушение? Ну, и дальше здесь мы вчера довольно подробно обсуждали заранее оцененные убытки, заинтересовавшая меня тема в последнее время. И я как раз там, собственно, проводил идею, что если это как заранее оцененные убытки заранее обозначить, то, мне кажется, как раз, что это возможно. Вот здесь именно про это вторая часть вопроса: достаточно ли будет указания в договоре перевозки ответственности перевозчика перед поставщиком виде компенсации штрафа торговой сети при нарушении срока доставки товара? Если смотреть на это, как на заранее оцененные убытки, то я бы, конечно, рекомендовал прямо написать, что это за штраф, и могут быть в размере таком-то, переносить, по крайней мере, в договор с перевозчиком информацию о том, что за нарушение сроков поставки за каждый день 1%, а не так что перевозчик вроде бы согласился на любое возмещение, а неустойка будет драконовской, совершенно неразумной – 10%, и ещё сколько-то дней перевозчик должен платить. Мне кажется, что это должно быть просто заранее упомянуто, она должна быть разумной, принятой в обороте, и именно ее размер должен быть упомянут. Если так будет, мне кажется, как заранее оцененные убытки это вполне может работать. Но вопрос у меня дальше: а если это все-таки не заранее оцененные убытки, то как вы думаете? Ну и по заранее оцененным убыткам, может, у вас какое-то другое видение?

М.А. Церковников: Здравствуйте! Ну, у меня – не знаю. Я просто вас вчера не слышал, может, и другое. Просто я считаю, что и то, и другое – неустойка, учитывая то, что наша российская неустойка носит зачетный характер, это и есть разница. И у нас есть Постановление ВАС, которое не пересмотрено Верховным судом, и для арбитражных судов оно сохраняет обязательную силу, ту, которая была по Швеции, по шведскому праву был спор, шведский договор, и по-моему московские суды, когда толи приводили в исполнение решение третейского суда, они сказали, что заранее оцененные убытки противны отечественному правопорядку. А ВАС, говоря, что всё нормально и в договоре можно такую формулировку использовать и использовать такой механизм, просто сказал, что в России это аналог обычной неустойки зачётной. И логика понятна: когда суд оценивает соразмерность – несоразмерность неустойки он берёт последствия, прежде всего, последствия смотрит естественно убытки, то есть последствия имущественные, и в этом смысле сама терминология, насколько я понимаю, такая: это английская уловка, видимо, просто использовать другую формулировку, чтобы обойти их тогдашние раньше существовавшие в английском праве запреты на собственно неустойку, которая наказание, которая punishment. Но она у нас в России не наказание, по общему правилу, она у нас, по общему правилу, зачетная, поэтому для нас это то же самое. Если вы посмотрите, как называется неустойка у французов, там составной термин из двух слов, и через дефис первое слово в этом названии –это убытки, dommages. Это неустойка, причём она у них исключительная, насколько я помню, по общему правилу. Поэтому вот вам, пожалуйста, континентальный правопорядок, где в самом названии то, что мы переводим как неустойка, слово «убытки» будет находиться, которые заранее, действительно оценены. Поэтому, на мой взгляд, без разницы: хоть вы там «горшком» его назовите, если у вас имущественная санкция заранее определённая какая-то на случай нарушения гражданско-правового обязательства, это в любом случае будет неустойка, по крайней мере, если это договорное условие. С законом есть вопросы теперь, потому что у нас есть компенсация в 4 части Гражданского кодекса, которую специалисты по интеллектуальной собственности упорно не хотят называть неустойкой и всячески пытаются воздействовать на практику в широком смысле слова, не только на судебную, а вообще на обще-юридическую, чтобы это не признавалось неустойкой, не применялась 333 статья. Это вызывает вплоть до того, что необходимо пересмотреть в кондиционном суде, недавно который был. В целом, когда есть твёрдая санкция за нарушение гражданско-правового обязательства и принципе за гражданско-правовое нарушение, на мой личный взгляд, это всегда будет неустойка, и нет другого варианта. Хоть компенсация, слова можно использовать разные, смысл должен быть тот же самый. Всё равно судья при оценке соразмерности, а мы сегодня про соразмерность много должны будем говорить, это вообще-то фундаментальный принцип не только гражданского права, а всего права в целом. Соразмерность последствий тому нарушению, которое было допущено, частное или публичное – неважно. Всё равно он оценивает, и он смотрит на убытки, и мы выходим именно на компенсационную природу. Вопрос штрафной неустойки пока мы не обсуждаем. Поэтому, на мой взгляд, неважно, как называется, можно назвать «заранее оцененные убытки», всё равно будет считаться неустойкой. Другой вопрос: в принципе у нас есть действительно проблема, когда я пытаюсь на своего должника переложить те санкции, которые с меня взыскал мой кредитор из-за нарушения моего должника. К сожалению, есть практика, но она не сегодня родилась. Это практика из глубин 90-х годов, когда не взыскивают, говорят: «мало ли о чём ты там договорился, ты согласовал большую неустойку катастрофически, и соответственно…

А.В. Егоров: Здесь нет причинной связи.

М.А. Церковников: Да, нет причинной связи. А естественно игнорируется абсолютно, не было бы этой неустойки, было бы чистой воды возмещение убытков. Как тогда? Ну, ничего не согласовывал. Я даже не применительно к этому примеру. Я вам должен что-то передать, а мой контрагент мне не передает. Или наоборот: я вам что-то не сделал, потому что мой контрагент не сделал в отношении меня. Естественно вы ко мне все санкции применяете, и в отношениях с вами вина моя неважна абсолютно. А дальше естественно я буду с ним обсуждать: твоё неисполнение привело вот к такой убыли.

А.В. Егоров: Нет, если вот ваши контрагенты взыщут с вас неустойку, не неустойку, а убытки. А убытки взыскать сложно, мало кто этим занимается. Плюс настойка облегчает.

М.А. Церковников: Естественно. Но я просто с убытков начинаю. То есть вроде по убыткам попроще.

А.В. Егоров: Да, если убытки будут взысканы, вообще без вопросов.

М.А. Церковников: Убытки – и то может быть проблема, скорее всего. Я думаю, что с этим может быть проблема. Но в принципе с убытками вроде попроще. И вроде действительно их надо транслировать дальше собственно на непосредственного нарушителя. А дальше, если мы смотрим на зачетную неустойку, прежде всего, зачетную, суд, когда оценивает, взыскивает ее, всё равно 333 статью может применить, и применять он ее будет таким образом, что просто перераспределяет действительно бремя доказывания убытков, и поэтому нам всем, ну не всем, многим, так не нравится 333 статья, потому что вроде хотелось твердую санкцию, а твердой санкции не получается. С точки зрения рассмотрения конкретного дела, и, может быть, с точки зрения сиюминутного состояния практики, это не очень здорово, может, но с точки зрения каких-то высоких абстрактных идей и того как правопорядок должен быть устроен, это правильно. Потому что как раз идёт обсуждение, какие убытки. И по большому счету, если суд взыскал неустойку, он на самом деле согласился примерно, что убытки вот в таком виде. Другая сторона естественно, вот этот вот самый крайний непосредственный нарушитель, конечно, может ссылаться на то, что вы неправильно вели дело, вы, например, не заявили о 333, и так далее, и тому подобное. Нет проблем никаких. Я вспоминаю близкую мне тему ответственности за эвикцию. Мне такая же трансляция идёт только убытков. Там прямо в ГК написано, что надо привлекать того в дело, с кого вы хотите потом взыскивать. Но здесь такого нет, в дело не надо привлекать.

А.В. Егоров: Но, в принципе, исходя из общих правил о третьем лице…

М.А. Церковников: Нет, как третье лицо можно привлечь.

А.В. Егоров: Смотрите: вот ваши кредиторы, а я ваш должник для простоты. Понятно, что если я что-то не исполнил, и ваши кредиторы с вас взыскивают, и если вы меня затащите в процесс, вы мне дадите возможность от них защищаться, и если я не смогу, ну, соответственно всё. Поэтому это ваш интерес загнать меня в процесс, чтобы с меня потом проще было…

М.А. Церковников: Но там есть чисто проблемы нашего процессуального права, насколько я понимаю, потому что вопрос, какие у вас есть возражения в этом процессе. Но, даже исковую давность вроде как дали. Есть Постановление Пленума по исковой давности, там есть вроде оговорочка, что даже третье лицо может сказать, если вот эта угроза трансляции есть, то… Но это проблема действительно.

А.В. Егоров: А зачем третьему лицу давать право на давность? То есть, условно говоря, я вам говорю: «Михаил, заявите давность, они уже всё прозевали». Вы говорите: «Не буду». Вы потом ко мне пойдете, я вам скажу: «То, что вы потерпели эти деньги, это ваши проблемы, потому что вы сглупили в процессе, я вас предупреждал».

М.А. Церковников: С точки зрения того, чтобы какая-нибудь, ну даже это не преюдиция, но, по крайней мере, какое-то публичное освещение было, видимо, всё равно третье лицо должно это в процессе сказать как-то, чтобы это было зафиксировано где-то в том деле.

А.В. Егоров: Не знаю, мне кажется достаточно, если я вам письмо напишу, просто объясню: «Михаил, вам надо защищаться против ваших кредиторов таким-то образом, тогда с вас не взыщут». А вы на это дело махнули рукой.

М.А. Церковников: Нет, поскольку обязательного привлечения в процесс нет, именно в нашем вопросе, который мы обсуждаем, тогда этого достаточно. И в принципе всегда можно сослаться на то, что кредитор содействовал увеличению своих убытков. Или, например, штрафная неустойка. Можно сказать, что всё, что я говорю, рушится, если неустойка штрафная, а может, и нет, на самом деле. И это вопрос. С одной стороны, этот крайний самый должник, последний, с которого мы все будем взыскивать, он может говорить: «Ты согласился на включение штрафной неустойки, это чисто твоя проблема». А я прихожу и говорю: «Да нет, вообще-то такие договоры всегда содержат штрафную неустойку». Железнодорожная перевозка, например. Там вообще она в силу закона будет в Уставе. Естественно будем ее взыскивать. А значит будем перекладывать и на другую сторону. Поэтому, как у нас говорят «митигация», это любимое слово некоторых коллег, которые убытками занимаются, то есть возможность кредитору снизить размер своих потерь, естественно она будет обсуждаться. Но нет проблемы, не надо полностью в иске отказывать. Это вообще общая беда нашей практики, наверное, в широком смысле слова, не только судебной. Вместо того, чтобы какое-то такое мягкое сбалансированное решение предложить, ну, например, учитывать, что вот этот самый промежуточный кредитор, который, с одной стороны, должен своему кредитору возместить, а потом это хочет транслировать на непосредственно конечного должника, что он предпринял для уменьшения своих потерь. Можно это исследовать, и через это защищать вот этого крайнего. А вы просто говорите: «Ничего страшного, что он понес какие-то потери серьезные, ты чего не будешь компенсировать». То есть мы применяем такой хирургический метод, хотя в принципе можно было бы таблетками обойтись. Это неправильно, на мой взгляд. Та же самая проблема не только с неустойкой, а с административными штрафами, причём она, на мой взгляд, еще острее. Но есть и позитивная практика: и по переложению неустоек есть позитивная практика, и по переложению административных штрафов есть позитивная практика. Может быть такое, что я с точки зрения КоАП или Налогового кодекса буду виновен. Но виновен я непосредственно, всё равно потому что…

А.В. Егоров: Вы про невозврат валютной выручки, вот эта вся история?

М.А. Церковников: Естественно. И, конечно, не должно быть никаких сомнений. С точки зрения вот этого состава своеобразного, это вопрос к людям, которые занимаются публичным правом, что у них за вина такая там интересная, которая вроде как по субъективным критериям должна строиться, на самом деле у них там адское объективное вменение. Но раз оно присутствует, значит естественно это можно транслировать на непосредственного причинителя. Причем у них не только объективное вменение с точки зрения учёта вины, у них объективное вменение с точки зрения игнорирования причинной связи. У них причина игнорируется вообще по этой самой валютной выручке. У них состав такой жутко формальный, и они не смотрят, почему это случилось, у них просто там: не представил – виноват. Даже почему не представил – неинтересно. Даже причина не интересна. Но на настоящего причинителя можно тогда это переложить. То есть в идеале развитие, наверное, должно быть в такую сторону. Где-то есть предел. Этот предел будет 404 статья.

А.В. Егоров: По-моему, если я не ошибаюсь. Но это вина кредитора, не то, что вина. Были некоторые примеры, когда наше предприятие, там иностранец ему не платил за полученный товар, на нашего санкции в виде штрафа, в виде неполученной валютной выручки, подозревают его, что он просто выводит капитал за рубеж. Он потом в суд иностранный взыскивать с этого иностранца. А он говорит: «Откуда я мог вообще догадаться, что у тебя в России могут быть такие бешеные штрафы, там доктрина непредвидимости убытков.

М.А. Церковников: Нет, ну это другой разговор, да действительно.

А.В. Егоров: И поэтому наши все стали писать, более-менее предусмотрительно, сразу в договор: «Если ты мне не заплатишь, то у меня эти деньги все соберет государство, и поэтому я с тебя их буду взыскивать», то есть предупреждать о том, что вроде как мои потери могут быть вот такие большие: «имей это в виду, и поэтому тебе лучше нам заплатить». Я хотел всё-таки про заранее оцененные убытки вернуться. Я как раз вчера это разбирал, я пытался отстаивать позицию, что это не является неустойкой, а именно является переброской бремени доказывания, и просто аргумент. Ну, возвращаться к этому подробно, наверное, не стоит всё-таки. Но просто объяснить еще разок. Вот в чём, на мой взгляд, разница: если это заранее оцененные убытки, то просто переброска бремени доказывания: если я сказал: «Если вы не поставите мне товар, то у меня будут потери миллион, и они связаны с тем-то, тем-то». И вы доказываете, что 950, это ваши проблемы. Но тут просто, если то же самое называем это неустойкой, то здесь вы не обязаны чётко доказать, какие мои потери, на мой взгляд. Вы можете сказать: «нет потерь у тебя на миллион, у тебя там где-то вот не больше 500 тысяч», без точности. И суд, соответственно… Как в законе, это, конечно, 333, я забегаю вперед, но там «явно несоразмерна». То есть соразмерность – это не равенство, это примерно понятно, то есть не на порядок больше. И поэтому в случае с неустойкой, если, допустим, будет доказано (миллион именно неустойка), что мои потери 800 тысяч, не меньше 800, например, то уже суд не должен трогать эту неустойку, в моем понимании, если это неустойка. А если это заранее оцененные убытки, и будет доказано, что 800, то на 200 надо убирать. Вот разница может быть, например, в этом, с моей точки зрения.

М.А. Церковников: Ну, это мы по-разному, получается, понимаем ст. 333.

А.В. Егоров: И вы считаете, что если 800, то до 800 снижать?

М.А. Церковников: Если доказано. Проблема в том, что не доказать. И это парадокс. Ну, когда 333 вы видите, это ее парадокс, потому что она вроде как действительно перелагает бремя на другую сторону, и есть, конечно, в сторону вашего подхода аргумент. И не может, конечно, никогда должник доказать… в принципе. Когда будут это заранее оцененные, ничего он не докажет. Как он может посмотреть, документы взять?

А.В. Егоров: В том-то и дело, что я их заранее поименовал. Вот смотрите, вы перевозчик, например, а я торговой сети поставляю. Я сказал, что торговая сеть возьмет с меня неустойку такую-то. Но потом, предположим, запрос в торговую сеть получен через суд. Получена неустойка или нет? То есть вы знаете, где копать, вам проще, чем в ситуации, когда… То есть мы заранее это дело обговорили.

М.А. Церковников: На самом деле, по-моему всё-таки различие качественное, вернее не качественное как раз, а количественное: то есть как там доказывается и насколько детализировано всё это дело. Можно так.

А.В. Егоров: Я просто к чему? Смотрите, коллеги, вот то дело, которое Михаил Александрович… Я о нем не сказал вам, кстати, и в статье не написал о нем, может быть, кстати, зря. Но это тогда она бы разрослась еще больше, потому что здесь Президиум не очень аккуратно, мне кажется, это сделал. Речь идет про дел. [Как-то очень медленно работаем мы, не могу понять, почему.] Вот, извините: от 13 сентября 2011 года № 9899/09 Постановление Президиума, где действительно по шведскому праву судостроительные контракты были какие-то, заранее оцененные убытки, ну и соответственно суды сказали, что там противоречие публичному порядку, а Президиум сказал, что в принципе это возможно. Логика, которой руководствовался Президиум, именно та, о которой я вам вчера рассказывал, что раз можно неустойку, тем более штрафную, то возможно в России убытки в виде наказания. А раз они возможны, то почему нельзя иностранное право? То есть это публичному порядку не противоречит. Но дальше эта позиция про заранее оцененные убытки вошла в Обзор практики по публичному порядку – 156 Информационное письмо. И там это смягчено было. Там не приравнивали их к неустойке. То есть помягче в принципе это было выражено. Эта позиция Президиума в том Информационном письме была немножко сглажена. И мне кажется, что здесь Президиум имел в виду именно ту идею, что если возможна неустойка, то возможны и заранее оцененные убытки, которые похожи на неустойку. Но сказать, что они точно являются неустойкой, честно говоря, здесь можно пытаться так толковать, но действительно это сказано по ходу, и внимательно Президиум это, мне кажется, не рассматривал. То есть это просто заодно было сказано, и я сейчас вам эту фразу покажу…

М.А. Церковников: Но грань очень зыбкая.

А.В. Егоров: Да, грань, безусловно.

М.А. Церковников: Если даже считать, что она есть.

А.В. Егоров: Вот, смотрите: определение убытков осуществлялось арбитражем на основе применимого в отношениях сторон шведского права с учетом условий контрактов, опционного соглашения, предусматривающих возможность взыскания убытков в твердой, заранее оцененной сумме. Эти убытки арбитраж одновременно оценивал как согласованную неустойку. То есть арбитраж сам их как неустойку назвал. Может быть, это игра слов с переводом. Я находил дела, где liquidated damages переводили как неустойку. Понимаете? И тут тем более. Ну может быть на тот 2011 год вообще суд…

М.А. Церковников: Может, и правильно так переводить.

А.В. Егоров: Да, можно. Но по своей правовой природе они сходны с понятием неустойки. Не являются неустойкой, они сходны.

М.А. Церковников: Это Президиум?

А.В. Егоров: Да, это Президиум. По своей правовой природе сходны. То есть они похожи на неё. «… используемую в российском праве…». А сходство я тоже не отрицаю, безусловно. И дальше говорится: «таким образом, и неустойка, и убытки предусматриваются гражданским законодательством, их можно…» и поэтому почему нельзя заранее оцененные? Они здесь вот это сравнение с неустойкой провели просто через призму того, что это может быть некий штраф, заранее названная сумма. А не потому что они сказали, что неустойка равно убытки. То есть вопрос этот не предопределен Президиумом. Это просто ход…

М.А. Церковников: Но точно они не могли написать, что обычные убытки сходны с неустойкой. Так не могли написать. Тут как читать, в общем.

А.В. Егоров: Да, хорошо, что вы про это дело вспомнили. Мы его как иначе потом ещё…

М.А. Церковников: Насчет доказывания: если мы действительно написали это в договоре как заранее оцененные убытки, и я не могу вам какой-то расчет представить, подтвержденный фактологически, какие у вас на самом деле эти убытки? Но я суду говорю: «Суд, тут ну однозначно вообще не такая сумма». Пример с арендой, когда арендатор что-то плохо сделал, и его пришлось выгнать.

А.В. Егоров: Убытки или неустойка?

М.А. Церковников: Убытки заранее оцененные. Я не знаю, какие у вас там потери, но я знаю, что я был арендатором неисправным, вы меня выгнали, потому что я не платил, и пытаетесь с меня взыскать убытки, вызванные тем… вот эти вот заранее оцененные. А я вам говорю: «Так вы сдали в аренду только что по более высокой цене на такой же срок. У вас вообще ничего нет. Вы мне приплатить должны, что я вам такую прибыль принес. Зачем мне что-то доказывать больше?» Та же самая соразмерность. Но это ещё и плата за отказ от договора. Именно поэтому она снижается. Потому что за воздух же нельзя подписаться уплатить.

А.В. Егоров: Этот разговор давайте обсудим после перерыва.

М.А. Церковников: Вряд ли мы успеем. Но в неустойке, кстати можем…

А.В. Егоров: Давайте тогда плотно переходим к неустойке.

Вопрос из зала: Я бы хотела вчерашний вопрос задать.

А.В. Егоров: Можно, но вчерашний вопрос уместно обсудить… Вопрос был по поводу затрат в теплоснабжении и так далее при отказе от договора и так далее. Мне кажется, это уместно даже после обеда, там, где мы будем обсуждать ответственность и гарантийные механизмы в обязательстве, и где пойдёт собственно разговор про это. То есть мы никуда не денемся, но лучше не сейчас, иначе мы сейчас по кругу заходить. Давайте мы в неустойке продвинемся чуть-чуть. Я переживаю просто. У нас в прошлый раз было очень крутое на самом деле дело, приехал на семинар фермер с Северного Кавказа, на самом деле герой просто. У него войсковая часть какая-то вышла из Чечни или откуда-то, встала на его земле и стояла там, условно говоря, полтора года. И он пытался деньги получить с них и так далее. Мы вокруг этого дела крутились минут 40 или еще больше. А люди, которые потом запись приобретали, говорили: «Что нам этот мужик с Кавказа? Мы хотим…, а вы не успели рассказать вот то».

М.А. Церковников: Выиграл в итоге?

А.В. Егоров: Он бился, нет. Он подавал жалобы, он готовился, но он им там крови попил, командиры ему там отписывали и прочее. Действительно они думают, что они на танке, они только что там стреляли, а тут какой-то мужик говорит: «Зачем встали на моей земле вообще? Я не могу сеять и я не могу соответственно получить». Анекдот. «Да ты не понимаешь, мы откуда вырывались». Ну, условно. Забавно. Ну я к тому говорю, чтобы нам успеть по программе какие-то вещи обязательно так или иначе затронуть. Тем более что у меня ещё со вчерашнего дня должок по 393.1. Я очень хочу вам эти дела порассказывать, потому что там просто песня. Давайте неустойку всё-таки, и тем более по неустойке я тоже вспомнил новую историю одну очень важную. Давайте немножко про нее. Тем более у нас даже неустойка так плотно в программе вообще не названа. Если посмотреть, там 395 и прочее. Про основу неустойки что можно обозначить?

М.А. Церковников: Во-первых нам надо сказать, хотя, наверное, это вчера говорили, что читать теперь. Ну и по неустойке особенно надо всё-таки акцентировать внимание. Неустойка и зеркально 395 статья. Знаете, что было Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда №81, посвящённое снижению неустойки. По неустойке в принципе вопрос самое главный, конечно, это снижение, центральный вопрос, а всё остальное оно подрастает. Это, конечно, практикой вызвано, но не только. И вот именно снижению посвящено было отдельное Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда. Оно кстати до сегодняшнего момента полностью не считается не подлежащим применению, там есть пункты, которые остались в части денежных обязательств, в части задатка и снижения. Мы поговорим про двойную сумму. Но так получилось, что помимо того, что два суда были объединены, вопросы гражданской ответственности были немножко реформированы – в ГК общие положения главы 25. И у нас есть Седьмое Постановление Пленума 16 года 24 марта по-моему, которое в принципе широко затрагивает всю гражданскую ответственность. И, в частности, содержит два раздела, посвященных неустойке: неустойка как общие некие правила и собственно вопрос снижения – отдельный раздел. Зеркально мы всегда в голове ещё держим 395 статью, про которую, конечно, надо говорить отдельно, но тем не менее поскольку она сейчас еще в достаточно интересном виде, то может сложиться впечатление, что это действительно такая законная неустойка на случай нарушения денежного обязательства. Я лично с этим не могу согласиться, но всё равно параллельно всегда про нее нужно вспоминать. Там было известное, знаменитое Постановление 13/14, чтобы не соврать 98 по-моему года, про как раз ответственность за нарушение денежного обязательства. И опять, чтобы не соврать, оно по-моему полностью прекратило свое действие, как раз Седьмое Постановление его целиком заменило в части 395 статьи. Связано это, кстати говоря, не только с реформой 395, но ещё и с определённым недовольством этими разъяснениями, потому что там были какие-то пункты, которые с точки зрения судебной практики вызывали всегда вопросы. Эта знаменитая история про 30 дней в месяце, как это считать, и 360 дней в году. Хотя я считаю, что это гениальное было решение, его надо было сохранять. Но вот так или иначе оно было порочным. На самом деле очень давно, не только когда реформа случилась, а в 1998 году банковские правила поменялись, и уже по календарю смотрели, а не так, как было написано в Постановлении. Короче говоря, мы читаем Седьмое Постановление Пленума Верховного суда 2016 года, оно сейчас центральным является для нас. С точки зрения того, как и что там разъяснить.

Ну, во-первых, я уж не знаю, как вы к этому отнесетесь, но действительно в определенном смысле это разъяснение выглядит как учебник, потому что там объясняется, что неустойка бывает в виде пени и в виде штрафа, бывает четыре варианта неустойки по отношению к убыткам. То есть по общему правилу зачетная, а в виде исключения бывает штрафная, альтернативная, исключительная. Кстати говоря, альтернативная, исключительная всё-таки для нас в определенном смысле не частая история. У нас штрафная бывает, то есть та, которая взыскивается поверх убытков, сверх убытков, то есть чисто наказание, то, что у англичан долгое время считалось недопустимым. У нас это может. Мы вспомнили Устав железнодорожного транспорта, мы, вернее Пленум вспомнил Закон о материально-техническом резерве. У нас есть на уровне даже законов такие неустойки. Альтернативная и исключительная – это всё-таки для нас редкость. Для каких-то правопорядков, как для французского, например, по крайней мере, до реформы, исключительная была общим правилом.

Ну и ещё деление законная и договорная, как выясняется, не особо важное для вопросов снижения, но важное с точки зрения того, какая там договорная свобода, если есть законная неустойка. Это все, в общем, Пленум как-то пытался указать и показать. Что надо сказать про законную неустойку? На сегодняшний момент периодически появляется этот вопрос. Мы все знаем, нас научили за студенческой скамьи, что если законом неустойка установлена, то договором нельзя установить неустойку ниже, но можно выше. Какая там, 332 что ли статья? Но законом может быть предусмотрено, что вообще нельзя ни туда, ни сюда. Пример самый яркий до недавнего времени был – это Жилищный кодекс, когда с собственника квартиры взыскивают за неоплату коммунальных услуг санкцию, она жестко установлена, нельзя там договором ее повысить. Но это вот как раз защита по сути дела потребителя на самом деле происходит в такой ситуации. Могут быть ещё какие-то случаи. Плюс обсуждается достаточно активно такой вопрос: если договор, который содержит неустойку, является публичным, можно ли в таком публичном договоре повышать ее размер, делать больше, чем установлено в тех обязательных правилах, которым он должен подчиняться. Но знаете, публичный договор вроде как подчиняется какому-нибудь Постановлению Правительства обычно, а там, как удивительно на сегодняшний момент, может быть установлена законная неустойка. Сейчас надо пару слов про это сказать. И возникает вопрос: а можно всё-таки в этом договоре для всех моих потребителей установить больше неустойку? Или, например, по отношению ко мне как поставщику установить ее больше? Это вопрос, не сказать, что он сегодня в практике решён. Честно говоря, я бы сказал что можно, если действительно нет какой-нибудь дискриминации, все равно 333 сработает. Но он обсуждается.

Еще применительно к этим дихотомиям и применительно к законной неустойке, к сожалению, на сегодняшний момент у нас есть большая проблема, о которой, никто, наверное уже в 94 году уже не думал, что она возникнет снова. У нас законные неустойки, ну понятно, договорные вы в договоре фиксируете, а законная должна быть установлена в федеральном законе. Ну в кодексе написано «закон», и толковали это, когда кодекс принимали, если посмотреть, не надо далеко ходить, какую-то глубокую совсем литературу читать, всем нам известную можно почитать, договорное право посмотреть, посмотреть все комментарии, которые были сразу после принятия кодекса. Там черным по белому написано, что законная неустойка может быть предусмотрена только Федеральным законом.

А.В. Егоров: А потом появились законы Карачаево-Черкессии что ли?

М.А. Церковников: Подзаконные акты. Проблема в подзаконных актах. Собственно говоря, Василий Владимирович Витрянский, у него чёрным по белому написано…

А.В. Егоров: Указы Президента, Постановления Правительства или ниже?

М.А. Церковников: Постановления Правительства.

А.В. Егоров: А, ну они вроде как акты законодательства.

М.А. Церковников: Там именно закон. И это всем известное договорное право, первый том мы открываем, и чёрным по белому написано, что мы, когда писали кодекс, специально написали закон, потому что на момент принятия кодекса, первой части, было 3,5 тысячи неустоек, установленных в нормативных актах. А тогда с правовыми базами была определенная проблема – их не было. Книжечки были. И найти человека, который знал все законные неустойки, которые у нас в стране…

А.В. Егоров: Было двое таких.

М.А. Церковников: Скорее всего.

А.В. Егоров: Михеева была такая.

М.А. Церковников: Ну, кстати, может, Василий Владимирович, он, я думаю до сих пор помнит, где и как написано. Но в принципе за исключением человек пяти, гипотетически у нас, на самом деле, никто не знал. А это не очень хорошо, вообще-то. Я, кстати, думаю, что многие неустойки еще были в ДСП-шных документах установлены, честно говоря, которые для служебного пользования. Ну, это же абсурд в рыночной экономике, и об этом написали в законе. И практика, в том числе практика Верховного суда, года до 1999 четко следовала этому подходу. Там есть определение Гражданской коллегии, там в одном из комментариев [неразборчиво 00:35:20], на него ссылаются, говорят: «к сожалению, действительно в кодексе написали, что только законом, но видите, практика, к сожалению, считает, что только законом, признаёт в подзаконных актах установленные неустойки незаконными, ну, придётся смириться». То есть вот так написано, потерпим. Но наступает 2000-2001 год, и вот как-то оно потихонечку пошло в другую сторону. Причем и на уровне практики, потому что начинается такая история: в делах о нормоконтроле, можно найти такие судебные акты, говорится, что раз законодатель в законе сказал, что там Правительство или ведомства устанавливают правила и ответственность, то делегировано, все окей. И вот на сегодняшний момент это не самое, конечно, частое явление, но мы имеем подзаконные акты, в которых устанавливаются неустойки, которых нет в федеральных законах. Правда, законодатель…

А.В. Егоров: Наверное, делегирует.

М.А. Церковников: Там, понимаете, вопрос, какая делегация происходит. Когда написано: «Правительство устанавливает правила…»

А.В. Егоров: Без слова «неустойка», да?

М.А. Церковников: Вот это была делегация или нет. То есть вопрос ещё, даже если мы допускаем это делегирование, вопрос, насколько оно должно… то есть надо прямо написать или всё-таки правила. Я, кстати говоря, думал, что на сегодняшний момент победит именно тот подход, что можно просто сказать, что это Правительство устанавливает и все. Лично я, конечно, не могу с этим согласиться. Я считаю, что только Федеральным законом можно установить, в ГК так написано. ГК нам объясняет, что когда я говорю «закон», я имею в виду Федеральный закон, это третья статья. И там по-другому никак нельзя, и по большому счёту всё остальное противоречит Гражданскому кодексу. Но, к сожалению, уходит эта история, такое понимание, и это печально, потому что мы придем к тому же, от чего… в общем, с чем боролись, когда принимали Кодекс. Единственное, у нас есть примеры, когда появляется, там условно, Постановление Правительства, по-моему, с водоснабжением у нас была эта история, где эти неустойки были в типовом договоре, который утвердили, а потом они же попали Федеральный закон. И там только вопрос переходного периода. То есть когда это не было в законе, но в принципе, есть понимание, в том числе, видимо, органов исполнительной власти, которые занимаются разработкой законопроектов, что надо это в закон внести. Но это понимание не всегда срабатывает, и проблема есть. Плюс новая проблема опять же выползает с публичным договором, потому что я лично встречал такую аргументацию, что да, вообще нельзя устанавливать ответственность подзаконным актом, если в законе ее нет, но если это публичный договор и обязательные правила утверждаются Правительством, то можно, потому что договор публичный. Это такая любовь большая к публичному договору, к этой конструкции. Я не думаю, что есть этому какое-то на самом деле обоснование. Хотя на самом деле, мы знаем, что есть Определение даже Верховного суда, где применили такую неустойку именно из публичного договора, эта логика с публичным договором победила. Это можно найти как раз по водоснабжению, по 426 статье, вы найдете это Определение Судебной коллегии по экономическим спорам. Я не буду, конечно, критиковать, ну, подход победил и победил. Лично я, конечно, бы сказал по-другому, если бы меня спросили. Надо понимать, что у нас, как Андрей Владимирович любит про маятник говорить, маятник вроде летел, летел, летел, долетел до крайней точки, и потихонечку полетел назад. Другое дело, что не только в этом вопросе он летит назад. Но сейчас проще, конечно, сейчас есть правовые базы, но все равно, извините меня, а в Постановлении Правительства можно, а может быть, тогда и в каком-нибудь ведомственном акте, там Рослесхоз какой-нибудь, возьмет и установит эти неустойки и так далее, и тому подобное. То есть есть проблема. Казалось бы, вот уж вопрос законной неустойки не должен вызывать никаких проблем, а вызывает. То есть это надо тоже иметь в виду.

А.В. Егоров: Понятно. А знаете, какой вопрос еще в связи с неустойкой. На счет ее такого завуалированного характера. Как вы к этому относитесь? Что такое «завуалированный», никто не думал про всякие варианты? Есть простой вариант неустойки: в случае просрочки, допустим, я должен Михаилу Александровичу сегодня заплатить какую-то сумму. В случае просрочки неустойка 0,1%.

М.А. Церковников: Take or pay.

А.В. Егоров: Ну, это мы чуть позже обсудим. А давайте мы предположим, что мы договоримся так, что если я заплачу сегодня, то цена 100. Вернее наоборот: цена вообще 100, но если сегодня плачу, то 95. То есть если я плачу вовремя, то дают мне скидку за своевременное исполнение обязательства, тогда цена 95, а если завтра и так далее, то уже 100.

М.А. Церковников: Верховный суд дело смотрел с таким условием. Помните про заём?

А.В. Егоров: Я другое знаю, хочу про него рассказать, но это не помню.

М.А. Церковников: Заём гражданин гражданину дает.

А.В. Егоров: Это гражданское.

М.А. Церковников: Да. 30 дней нет процентов вообще, а через 30 дней – 500% годовых. И через полтора года идет взыскивать. 500% годовых – нормальный такой процент. Правда, есть микрофинансовые организации, где вообще-то по закону больше даже можно.

А.В. Егоров: Не, не больше, ограничили 300 или около 300, типа «мы сделали благо людям».

М.А. Церковников: Это хотя бы не… Я, честно говоря, думал, там было 700%.

А.В. Егоров: Было и 720, спокойно было. Верховный суд говорил: «720 – ну нормально».

М.А. Церковников: В законе написано, что ж делать. Пока Конституционный суд не скажет, надо применять, раз написали, что можно. Верховный суд, кстати, говоря, не расценил это как неустойку. Верховный суд сказал, что действительно плата такая заемная, она чересчур большая и по десятке можно. А один из судов до Верховного, я не помню, то ли первая, то ли апелляция, по-моему все-таки первая, судья сказал, что это неустойка.

А.В. Егоров: Он просто снизить хотел, поэтому назвал неустойкой. Но на самом деле признаков неустойки здесь нет.

М.А. Церковников: Да, с одной стороны вроде как да. Но есть другая аргументация: когда именно такое вот драконовское включается, а есть вот эти 30 дней охлаждения, то это нежелательное поведение. Вообще тяжело понять, где неустойка, где плата, очень тяжело. Это правда. И А.Г. Карапетов очень любит, когда мы бьемся за take or pay и так далее, за все вот эти вещи, он любит говорить, что невозможно провести разницу, и какого-то они цитируют по-моему англичанина с примером про 1 доллар туда, 1 доллар сюда, не суть. Я насколько понимаю, да, может быть серая зона, когда непонятно. Но это так почти во всем, тут ничего не поделаешь, но будут крайности, где ты точно понимаешь. Неустойка, которая в Уставе железных дорог, мы понимаем, что это неустойка. Когда это будет вот наш пример, или вот с этим займом, Бог его знает, неустойка это или процент заемный. По-моему есть критерии – нежелательность поведения. То есть когда они понимают что,

А.В. Егоров: … что это санкция за нарушение, то это неустойка.

М.А. Церковников: Да, то есть когда они оба для себя понимают, что вот это нормальное течение исполнения их обязательства, то есть вот это повышение, и это оборот понимает, не то, что даже они. То есть забираешь сегодня – платишь меньше, забираешь завтра – платить больше, потому что длинный контракт обычно такой дороже, а я еще храню, а у меня риски, получается, на мне, потому что пока ты за товаром приехал, вообще-то я рискую, даже несмотря на то, что собственность перешла и так далее, и четвертое, пятое, десятое. И поэтому это дороже. И она оба понимают, что это нормально. Это одна история. А когда там написано, что должен забрать сегодня, и если не приезжаешь, то… То есть оно построено именно по модели санкции, и они понимают, что вообще-то приехать надо сегодня. И, более того, по ее размеру мы начинаем смотреть, что она вот эта самая стимулирующая история. Но, я говорю, серая зона может быть.

А.В. Егоров: А я по сроку… Вы понимаете, с одной стороны, всегда так просто сказать: «ну, это серая зона», а решать-то надо, в серой зоне все равно надо определяться более четко.

М.А. Церковников: Критерий нежелательного поведения.

А.В. Егоров: А у меня еще один критерий. Я тоже хотел обсудить. Просто мне кажется, что есть разница между двумя вариантами, смотрите. Первый вариант – мы договариваемся, что срок исполнения моего обязательства перед вами 1 апреля этого года и надо заплатить 100. Но если я заплачу сегодня, у нас сегодня 15 марта, то 90.

М.А. Церковников: Вы предлагаете нормативное на самом деле решение.

А.В. Егоров: Меня стимулируют к тому, что если я плачу раньше, цена будет меньше, если я плачу позже, то она будет больше. Вот здесь я лично не вижу возможности сказать, что это неустойка. Здесь нет нарушения, правильно? Просто ценообразование.

М.А. Церковников: По крайней мере, да, формально, нормативно мы сами зафиксировали, что нет нарушения, но в большинстве случаев такое…

А.В. Егоров: Окей. А если все-таки срок сегодня, и я плачу… Ну, это одну крайность мы разобрали. Второй вариант – срок сегодня, а если я не заплачу до 1 апреля, то цена будет не 95, а 100. То в этом случае явно неустойка, скорее всего. Ну, похоже.

М.А. Церковников: Да, это такая получается презумпция толкования договора, потому что изначально толкуем формально, и формально вот так. Но гипотетически они могут доказывать, что на самом деле имелось в виду…

А.В. Егоров: Не, конечно, намерения стороны, всегда [неразборчиво 00:45:30]. Я имею в виду, что именно установлено намерение сторон, в первом случае, что срок 1 апреля.

М.А. Церковников: Презюмироваться будет, да, так.

А.В. Егоров: А второй вариант, что установлено намерение сторон, при котором срок сегодня, а если я не заплачу до 1 апреля, то цена возрастает. Вот это возрастание цены мне не нравится. Я понимаю, что люди придумывают, типа свобода договора, мы что хотим, то и делаем. Но мне кажется, что вот это возрастание - это санкция за нарушение, раз я не заплатил сегодня, и раз это санкция, то тогда…

М.А. Церковников: Не, ну они могут написать, что срока платежа будет 3 варианта. Прямо написать можно текстуально, что не является нарушением, вправе… Вот самый хороший вариант…

А.В. Егоров: Это первый вариант, который я разбирал, что я вправе заплатить сегодня…

М.А. Церковников: Нет, что должник вправе заплатить первого, но 95, пятнадцатого, но 100, или тридцатого, но 125.

А.В. Егоров: А это условие о цене. Смотрите, если…

М.А. Церковников: Но оно… Вот чисто ведь игра со словами получается.

А.В. Егоров: Ну, во многом, да, похоже на игру. Но, с другой стороны, тогда что мы должны опустить руки и сказать, что…? Тогда мы всем должны сказать: «Ребят, мы вам подсказываем хороший вариант: не называйте это неустойкой, увеличивайте цену просто и все».

М.А. Церковников: Но они же так и делают по факту.

А.В. Егоров: Но если они это делают, а мы это дело проглатываем, тогда неустойки скоро не будет. Ну, по мере распространения знаний, вот народ приедет, расскажет соседям, все начнут так делать, и ст. 333 умрет, все только цену будут поднимать. То же самое банки: вот банки прознают, что в случае просрочки процентная ставка возрастает на 1% в день.

М.А. Церковников: Нет, если слово «просрочка» напишут, попали, надо писать не «просрочка». Надо писать как…

А.В. Егоров: Вы же понимаете, что надо слово «просрочка», но они же найдут другие слова, я вот поэтому и говорю, что здесь, мне кажется, по существу надо смотреть. Если увеличение, ну любое неблагоприятное последствие для должника происходит из-за его нарушения, то надо тянуть в сторону неустойки, это не увеличение цены.

М.А. Церковников: Нет, вопрос именно неблагоприятного какого-то… Вот, кстати, к вопросу о take or pay, когда они формулировали…

А.В. Егоров: Сейчас мы к нему перейдем. Надо было вас вчера вызывать, а то вчера Олеся Дмитриевна здесь сидела, а я что-то такое говорил, а она особо мне оппозицию не составляла. А мы бы с вами…

М.А. Церковников: А мне кажется, что в take or pay мы с вами сойдемся.

А.В. Егоров: Похоже, что нет. Но можно сейчас проверить. Погодите с take or pay. Дело мне очень понравилось Поволжского округа одно, очень забавное. Там такая история. То есть я, смотрите, взял две крайности. На слух, может быть, это тяжеловато воспринимать, но всё-таки. Первый вариант: когда мы договорились, что платёж 1 апреля 100, но можно сегодня 90, ну, и вроде нормально, я полагаю все-таки нормально – скидка за своевременность платежа и так далее. Второй вариант: мы договариваемся, что срок сегодня платежа – 15 марта, и если я не плачу сегодня, цена возрастает с 1 апреля на 5%. Я считаю, что это скорее неустойка, условно говоря. И вот здесь вариант у них: у них вариант такой, что если срок сегодня, срок платежа, цена 100, но если я плачу сегодня, то мне дают скидку 5%, и цена будет 95. Вот это ближе к первому варианту, когда это договорное условие, или ко второму варианту, когда это неустойка? В моем понимании, это ближе ко второму варианту, но я не знаю… Смотрите, сегодня срок платежа. Я сегодня должен заплатить, размер, который я должен заплатить, – 100. И если я сегодня не заплачу, у меня взыщут завтра 100. Но если я плачу сегодня, то я могу платить 95. Это законное мое право. Поэтому в моём понимании это как раз такой запутанный вариант, в котором сложно разобраться: всё-таки это ближе к первой схеме тяготеет или ко второй? Сейчас, вот микрофон, пожалуйста, возьмите пока. Но вот здесь запутанный пример, и мне кажется, он ближе все-таки к тому, что… это пример, что если сегодня не заплатишь 95, завтра цена будет 100, ну или завтра, 1 апреля, а значит, это ближе ко второму. Пожалуйста.

Ответ из зала: Мне кажется, первый ваш вариант – это [неразборчиво 00:50:03] в жизни.

А.В. Егоров: А я сейчас где?

Ответ из зала: Передали вам товар, [неразборчиво 00:50:10] условия: если 15 марта, то 95, а если 1 апреля, то 100. Соответственно когда вы получаете этот товар, вы уже сделали предоплату эту, то есть 15 марта, и у вас уже цена в товарной накладной будет 95.

А.В. Егоров: А ну цена в накладной…

Ответ из зала: То есть это на самом деле скидка. А второй вариант – вы товар же тоже передаете, вы в накладной какую-то цену же должны уже указать.

А.В. Егоров: Ну, скорее всего, имеется в виду, что, я не знаю…

Ответ из зала: Второй вариант – это больше относится к отсрочке платежа. Все равно, передавая товар, вы фиксируете цену. Если он заплатит не 15 марта, а 1 апреля, цена не…

А.В. Егоров: Передан товар, передан с накладной, в накладной установлена цена – цена 90 рублей. Но потом он платит 1 апреля. Ну мало ли что в накладной? Продавец выходит в суд и говорит: «Вообще-то накладная устарела».

Ответ из зала: Если корректировку сделать, конечно.

М.А. Церковников: Если бы все заканчивалось накладной… Выставил – больше не ходи судиться. Мы бы так убавили где-нибудь там тысяч на 100 дел в арбитражных судах и на миллион в общей юрисдикции.

А.В. Егоров: Да, то есть накладная лишь отражает договорные какие-то вещи. То есть мы ее выписываем в расчете… Например, вы полагаете что я заплачу сегодня, поэтому выписываете мне накладную со скидкой, но в итоге я сегодня не плачу, а плачу вам завтра. А завтра уже цена 100, как я уже сказал, не 95, как сегодня, а цена 100. А я плачу 95 по той накладной, которая выписана сегодня. Вы мне говорите еще 5 рублей, ну или 5 тысяч.

Ответ из зала: Это будет неустойка тогда.

А.В. Егоров: Ну, это будет неустойка. Ну, тогда в этом примере…

М.А. Церковников: А можно сказать, что это недоплата, потому что мы ему выставили, думая, что он ее сразу… а он не сделал. А бухгалтер скажет: «Ну, у нас там Тамара Ивановна не понимала…». Она же не может накладную условно выставить, она вот выставила. Вот, кстати говоря, о судье: судья тоже, условно, ничего не будет любить, поэтому когда вы придете и скажете: «Да мы же не можем выставить условную накладную – не можем». Ну и всё. И дальше пошли взыскивать. Черт его знает, что это такое.

[неразборчивые реплики в зале 00:52:30 - 00:52:32]

А.В. Егоров: Стоп, в микрофон. Хотите сказать – не вопрос, у нас 2 микрофона. Где второй?

Вопрос из зала: Извините, а если это, допустим, отсрочка платежа, можно же товарный кредит применить? Сказать, что это проценты по товарному кредиту.

М.А. Церковников: Тоже верно.

А.В. Егоров: Это отсрочка, нет нарушения.

Ответ из зала: Я и к тому, что нам не нужно нарушения, если мы не хотим снижения.

А.В. Егоров: Если мы договорились, что срок не сегодня, а реальная поставка сегодня, а срок будет 1 апреля, это товарный кредит.

Вопрос из зала: А если мы пропишем так в соглашении, что да, вы можете сегодня заплатить по такой цене…

А.В. Егоров: Можете, это право. Право, не обязанность.

Вопрос из зала: … можете заплатить 1 апреля, но тогда у вас повышается на процент по товарному кредиту.

А.В. Егоров: Если мы, смотрите, заранее договорились, надо понять, я в просрочке или нет. Вот завтра? Вот мы так договорились: сегодня по цене 95 рублей, 1 апреля – по цене 100 рублей. И наступает 16 марта, условно говоря. В этом случае вы можете с меня взыскать 95 или нет? Если исходя из договора это было лишь моё право, но не обязанность, и реально я в просрочке за соответствующий товар (а товар мне уже передали), и реально я в просрочке за уплату, когда вы можете иск предъявить, только 1 апреля или 2 апреля, то там цена 100. Тогда более-менее все понятно. То есть если нарушение, то здесь нет неустойки, это договорное условие. Платишь раньше – это тот самый первый вариант, о котором я уже сказал. Здесь не вопрос. Он вам так может нравиться, вы так сформировали, пусть нравится, вы так можете делать. Но ключевой вопрос – ведь мы смотрим с позиции судьи: к нам пришли с делом, в материалах написано вот так-то, и дальше мы должны квалифицировать то, что написано в договоре либо под одну позицию, либо под другую. Если в договоре будет написано что нарушения никакого нет, а просто цена повышается, стимулирует меня платить раньше, как покупателя, нет нарушения. И я вот к этому подвожу. Но если в договоре написано, что срок сегодня, и поэтому завтра уже может быть иск, прилететь ко мне о взыскании соответствующих денег, то в этом случае, если если цена повышается, то это то же самое, если бы мы сказали: «неустойка за просрочку поставки, ну, оплаты товара». И тогда уже другое решение. Все зависит от усмотрение сторон. И поэтому если вы формулируете свои условия, я пытаюсь вам сказать, что если вы неаккуратно… Ну, надо быть очень внимательным… Если вы неаккуратно напишите, что сегодня срок платежа – это не моё право заранее заплатить, а срок платежа, то тогда, конечно, это скорее будет повышение цены, и его, наверное, должны приравнивать к неустойкам, с вероятностью снижения и со всеми вытекающими делами. То есть вы вот за этим следите. А у нас было же два микрофона, где второй? А вы хотели что-то сказать?

Ответ из зала: Я еще хотела сказать о том, что если я выписываю, если я продаю товар за 95, поставляю его, выписываю покупателю счет-фактуру на 95 рублей, потом он оплачивает 100 рублей, его приходит налоговая, проверяет и снимает вычеты с 10 или с этих 5 рублей.

А.В. Егоров: Нет, я думаю, что в данном случае он должен требовать…

Ответ из зала: Налоговая говорит, что это штраф.

А.В. Егоров: Нет, смотрите, в этом случае просто, если цена потом возрастет и взыскано с него будет больше, это просто корректировки должны быть в бухгалтерском… в этих документах, сопровождающих операцию, должны быть механизмы корректировки. И все.

Ответ из зала: Квалификация того, что это всё-таки ответственность, может быть со стороны.

А.В. Егоров: А из-за чего? От кого? От налоговой?

Ответ из зала: Да.

А.В. Егоров: Не, ну, смотрите, квалифицировать договор может любой. Вот мы сейчас можем посидеть и квалифицировать, скоро уже начнем, договор с Нафтогазом и Газпромом. Ну, условно. Вот мы будем квалифицировать, какая разница? Мы хотим для учебных целей квалифицировать. Налоговая – для начисления налогов. Уже более как бы весомая квалификация. Суд – для целей взыскания будет квалифицировать. Каждый может квалифицировать по-своему. В конечном итоге просто суд должен иметь критерии, как он, какую точку поставит, как он скажет, кто прав, как это надо делать. Я как раз хотел эту тему немножко здесь побудоражить для того, чтобы вы обратили на нее внимание, подумали, позиции послушали, сходятся они или расходятся, свою позицию высказали и заодно обратили внимание на судебную практику.

М.А. Церковников: А по поводу этого кредита коммерческого цена будет, то есть просто она не цена товара, а цена кредитования. Тут вопрос снимается. Главное – что нельзя по 333 снижать. Это проблема. Вот у меня какая мысль: когда на 5% разница, вообще неважно. Скорее всего, 5% никто снижать не будет. И вот здесь, по большому счету, спор, он, на самом деле, очень близок к догматическому, потому что, как в этом деле с займом Верховного суда про 500% годовых. Да она и не неустойка, допустим, а ее все равно суд снизил. И вот в крайней точке будет неважно, то есть будет точка, когда огромная неустойка и сверх ростовщических…

А.В. Егоров: 5% – это же не за год. Смотрите, подросло за 15 дней. 5% за 15 дней. Сейчас вот посчитаем если, то сколько в год, я извиняюсь, конечно, это 10 за месяц, 120 в год. 120 в год!

М.А. Церковников: Андрей Владимирович, нет. Если мы берем кредит – да, если это покупка, я не знаю, телефона. Разница в цене 5% – да, на рынке будет, в интернет зайдете, посмотрите, у вас там будет не 5%, на самом деле. Там он будет, я не знаю, сколько там стоить… процентов 10 будет вилка. Поэтому, скорее всего, и вопроса не будет. Ну какая разница, что это такое? Нет, я не к тому, что вопрос процентовки…

А.В. Егоров: Из-за телефона никто и судиться не будет…

М.А. Церковников: Нет, нет, ну, не телефон, то же самое со станками, с машиной, с чем угодно…

А.В. Егоров: Мне кажется, если вы пошли судиться, для человека это принципиальный вопрос. Я исхожу из того, что судится из-за 50 рублей только налоговая служба, условно говоря, и таможня иногда еще. Там 70 рублей цена иска. Забахивают суды, потому что им надо. Вот люди нормальные, никто даже не пойдет.

М.А. Церковников: Нет, бывает даже среднерыночная. Все равно, надо же еще будет смотреть, правда, а вот на рынке обычно сколько это стоит, как это стоит. И я вот вчера буквально пытался в интернете себе купить одну вещь, 25% разница. По разным продавцам. 25. Поэтому где-то в серой зоне будет неважно, потому что никто не будет снижать, а где-то в серой зоне всегда снизят. Потому что скажут: «да, это даже не 333, это просто по 10 статье, ну куда брать 500% годовых при нынешнем уровне инфляции, кредитовании…»

А.В. Егоров: Это не проблема неустойки, это проблема несправедливых… Это кабальность.

М.А. Церковников: Нет, это я согласен. Я к тому, что просто вот когда мы говорим, что есть серая зона, она всё равно есть, когда не очень понятно. Просто у неё, в этой серой зоне, всё равно будут как бы два конца, где неважно, и то есть она всё равно сужается. И там не так много остаётся ситуаций, когда будет неясно.

А.В. Егоров: Понятно. Коллеги, вот то самое дело, к которому я подводил, собственно, этим рассуждением: Арбитражный суд Поволжского округа, 6 июля 2017 года, дело №А12-50782/2006, на экране. И здесь как раз скидка 5% при своевременной оплате. Тот самый пример, когда надо было разобраться все-таки, то есть неустойка или нет. То есть если сегодня платишь, то тебе не 100, а 95. И Поволжский округ сказал, что это договорное условие. То есть он выбрал все-таки не вариант неустойки, хотя я подводил скорее, что это неустойка, в моем понимании. Просто здесь своевременная оплата. То есть понимаете? Если сегодня платишь, то 95, а завтра, даже не 1 апреля, а 16 марта уже 100. То есть тут получается увеличение цены, оно ещё и… То есть весь вопрос же в том, если скидка при своевременной оплате, какая цена всё-таки? Можем ли мы сказать, что цена 100, если я могу сегодня заплатить 95 и уйти с товаром.

М.А. Церковников: А дальше выяснится, что на рынке стоит от 85 до 125.

А.В. Егоров: Какая разница, Миш? Какая разница? Зачем «на рынке стоит»? Мы сегодня с вами разбираемся: я вам назвал цену, что цена 100, но если сегодня платите, то 95.

М.А. Церковников: Скидка, да.

А.В. Егоров: Ну то есть вопрос: цена какая? Если при своевременной оплате, какая цена? Можем мы сказать, что цена у нее 100? Или мы все-таки говорим, что цена у нее 95?

М.А. Церковников: Сегодня 95, завтра 100.

А.В. Егоров: А завтра уже просрочка. Нет, там именно было «своевременная оплата». Вот, что там было. То есть своевременная оплата сегодня. Если сегодня не платите, а платите завтра, то уже 100 будет. Поэтому похоже…

М.А. Церковников: Нет, если они фиксируют и прямо пишут своевременная, несвоевременная, то есть они говорят о просрочке между собой, хотя тоже игра слов. Всё-таки презумпция действительно просрочки. Но можно, можно доказывать другой стороне, что «да ладно, просто слово не то использовали».

А.В. Егоров: Я согласен, это серая зона. Вопрос, как вы это называете.

М.А. Церковников: Вопрос намерения.

А.В. Егоров: Но видите, как игра словами? Вот здесь фраза. Как тут накладные выписывались, история умалчивает.

М.А. Церковников: Вопрос ещё, как торговаться, понимаете?

А.В. Егоров: «Обязался Игнатюку поставить металлопродукцию, а покупатель обязался принять товар. Была поставлена продукция…» Причем… То есть уже поставка была. «… от 8 июня 2016 года. Согласно условиям договора, оплата производится на условиях отсрочки платежа сроком на 15 календарных дней». То есть отсрочку ему дали. «Датой оплаты являлось 23 июня». То есть у него и так отсрочка была, уже мы это учли все и так далее. «Оплата произведена не в полном объёме». Дальше здесь цитата норм. «Согласно условиям договора, указано, что цены, указанные в спецификациях либо в приложениях, являющихся частью договора, установлены со скидкой в размере 5% от итоговой цены. И эта цена действует при оплате покупателем товаров в согласованный срок». Вот это со скидкой. «В случае нарушения покупателем срока оплаты, скидка не действует, а итоговая цена каждый раз увеличивается на 5%». И у меня, еще раз говорю, вопрос: всё-таки цена, проданная этому Игнатюку, 95 или всё-таки 100? И если цена 100, и она… Или, вернее, нет: если цена 95, если он вовремя не платит, после всех отсрочек она увеличивается до 100, то это тогда похоже на неустойку.

М.А. Церковников: Похоже, да, презумпция того, что…

А.В. Егоров: А если цена всё-таки 100, а он имеет право досрочно исполнить, то тогда это неустойка. Или я здесь ошибаюсь, и это одно и то же. Что я же сказал полстакана полных, полстакана пустых.

М.А. Церковников: Это нет, но вот так сказал, но нет мне кажется действительно есть презумпция и если мы текстуально видим что они видел, что это желательное поведение, что это нормально тогда это будет определение цены. Если мы будем считать, что вот как договаривались, они считали как нежелательное поведение когда прямо плохо, что это нарушение, что просрочки там срок оплаты поставлен и он выплатил после срока и поэтому больше, то это будет презюмироваться, что это неустойка. Другое дело, что это не железобетонно. И именно поэтому мы так долго это и обсуждаем сейчас. Если бы это было просто, то и нечего было бы говорить. Серая зона, ничего не поделать.

А.В. Егоров: Но видите, здесь Игнатюк заплатил только 1156000 по счёту накладной там, по всем делам, которые ему были выписаны по спецификациям. А с него потом пошли 55000 взыскивать за то, что он 5% потерял. Вот эти 55000 неустойки так мало, что… 50-55 миллиардов, 55 млрд.

М.А. Церковников: Вопрос от скольки? От млрд, если 55 млрд… Вопрос в том, на сколько оно повышается. Понятно, что когда у вас стоит сто, на рынке в среднем стоит от 90 до 120. Написано, что через месяц, вот если не сейчас платишь, а в течение там…через месяц платишь, то должен заплатить 200. Ну, это явно не цена. Это явно, прямо они хотели… Естественно рынке так никто не торгует обычно там… А даже если и торгуют… Вряд ли они считали это поведение желательным, когда задирали так цену. Это почти в два раза больше, чем это стоит на рынке. То есть все равно надо будет смотреть, как это, сколько это стоит и как оборот к этому подходит, какие типичные условия обычно включают. Ну, и, конечно, надо смотреть, что они имели в виду, всё-таки пытаться понять вот эти два конкретных товарища. Другое дело, что мы обычно не можем этого сделать, потому что они скорее всего вообще ничего не имели ввиду. Собственно те, кто волеизъявители, они вообще не особо были в курсе, что да как они там подписывали , но мы им вменяем это знание и дальше мы по среднему участнику оборота все равно будем что-то как-то смотреть. Но проблема есть, нет вопросов. Мы про рога и копыта будем говорить?

А.В. Егоров: Не-а.

М.А. Церковников: Не-а?

А.В. Егоров: Меня интересует снижение неустойки, просто время еще остается какое-то до маленького перерывчика, который на кофе будет. Что у нас со снижением? Вот меня один очень вопрос интересует, но сначала хочу от вас просто описание. Во-первых я не понимаю, почему в ГК что-то поправили, Вы поняли?

М.А. Церковников: Нет

А.В. Егоров: И что сделал Верховный Суд? Мне кажется, он поглумился немножко над ГК и сказал, что это все одно и то же.

М.А. Церковников: Для предпринимателя?

А.В. Егоров: Да, для предпринимателя.

М.А. Церковников: Для предпринимателя я искренне считаю, что это одно и то же, но я не думаю Верховный Суд глумился, просто Верховный Суд констатировал, что в кодексе написано так как вот… Для предпринимателя теперь неустойку надо снижать не просто, когда несоразмерно, а когда ещё кредитор, вот он как-то плохо себя ведет, когда просит в таком размере взыскивать. Ну понятно, тот, кто просит привлечь контрагента к несоразмерной ответственности, он всегда себя плохо ведёт.

А.В. Егоров: А вы кстати, коллеги, обратили внимание, почувствовали на практике как-нибудь, нет, не вдумывались в смысл?

М.А. Церковников: Тогда я просто расскажу предысторию. 333 статья никому не нравилась никогда кроме должников. Если вы кредитор… А, кстати говоря, чисто психологически, когда с вас взыскивают и вам снизили, вы такие: “А, и нормально”, а вот когда у вас было нарисовано в договоре много денег, вы идёте взыскивать и вам говорят: “Ты что друг?”. И вот это запоминается. И поэтому… Я вот помню ,что, условно говоря, крупные государственные компании, еще до реформы сильно топали ногами и говорили: “Да, у нас в законе, мы в законе пролоббировали законные неустойки. А нам их под корень просто”. Так это правильно, потому что если им не снизить эти неустойки, то не нефтегаз, а вот они будут самыми богатыми в стране, потому что там 5 раз от цены договора надо взыскивать, от каждого.

А.В. Егоров: Девушка из теплоснабжающей компании просит правильно рассказать.

М.А. Церковников: Нет, это не тепло, это в сфере это в сфере перевозки, есть там такая одна компания, которая любит брать пятикратную перевозную плату, а то и 10-кратную, потому что у них бывает нарушение… Формальное и содержательное, по накладной неправильно написали и перегрузили. 10 раз можно цену взять. Цену! И они говорят, что…

А.В. Егоров: Если эта штука упадет, видимо…развалится…

М.А. Церковников: Это другой разговор. Не надо было себя… Надо было министерством оставаться. И, там это, они… Как назвался частной компанией, извини. Ты реши или ты или, как бы это, деньги зарабатываешь и очень богатых ведь, или ты получаешь зарплату по сетке там 100000руб, там директор департамента в этом министерстве и радуйся этому нормально, не майбахе же ездишь, а на метро и всё у тебя хорошо. Ну вот, ну не суть. Бизнесу и крупному, и среднему это не нравилось. И разговор был такой, что суды слишком снижают, суды с иском снижают и, собственно говоря, было предложение вообще запретить снижать в отношении предпринимательских неустойки. И так ведь было в Европе когда-то. Можно найти страны европейские, когда…Вот, в Германии, например, во Франции был период, когда действительно говорили, что они согласовали, особенно когда, это законную… Кстати, до сих пор, по-моему, есть страны, где и не снижают. А вопрос именно шел про договорную неустойку. И у нас вот научили людей свободе договора и теперь просто любое зверство пытаются по свободному…Вплоть до того, что там скоро будет доходить до того, что кто-то договорился, что его побьют. Он же договорился, свобода договора. Вот, можно же так договариваться, причём он ещё и деньги за это заплатит, ничего страшного. Да, то есть свобода договора оправдывает любой беспредел. И, когда делали реформу кодекса, насколько я понимаю, хотелось вот это вот желание бизнеса как-то воплотить, судам урезать возможность снижать. И там много… Там про десятую статью писали, что только если вот десятка появляется, что якобы десятка кого-то остановит и так далее. И, в итоге, появилась всё-таки… Здравые люди оказались, которые на итоговом этапе кодекс правили и…

А.В. Егоров: Здравый и здравый, но они написали, что-то вот…

М.А. Церковников: Правильно, и пшик случился. И теперь там есть дополнительная необходимость еще доказывать недобросовестность. А что тут доказывать? Идёшь взыскивать несоразмерный…

А.В. Егоров: Давайте, давайте мы этот текст просто озвучим. Я тоже несколько слов по поводу процедуры разработки. Действительно, некоторое время идея была такая. Для предпринимателя снижать вообще нельзя. В коммерческом отношении снижать вообще нельзя. И кстати в качестве образца упоминали германское торговое уложение, потому что у немцев также написано, в коммерческих отношениях неустойки не снижаются. Типа думайте, когда вы на что-то подходите.

М.А. Церковников: Никогда-никогда?

А.В. Егоров: Да-да-да. А дальше, Германская практика поняла, что нельзя не снижать бывает драконовский там… Условно говоря, был пример за незаконное использование какого-то там… Продавал какую-то подушку для сна с неправильным логотипом и какая-то компенсация, неустойка была установлена за неправильную продажу там, я не знаю, 120 евро. Он продал 1000 подушек. В общем, продав 1000 подушек и, заработав копейки, у него штраф был миллион с чем-то евро или дойч марок еще тогда. И суд ну не мог не снизить, ну никак. И , в итоге, их практика пошла через снижение по принципу добросовестности. То, что Михаил Александрович говорит статья 10-я. Просто я восполняю логические связки в том, что он говорил, чтобы более понятно было. Вот, и все говорили, что… И у нас тоже говорили, да давайте мы напишем в 393, что для коммерсантов снижать нельзя, а если будет супер большая, то тогда через десятку всё равно всё снизят суды. Но тут сразу возникал вопрос, классно мы порождаем норму, понимая, что ее потом ее нейтрализовывать будут через 10-ую. 333 применяться не будет, зато применение возрастет и так в сто раз. Она и так уже распухла, через нее все пытаются решать. А еще и это. И поэтому на конечном этапе это убрали, действительно, неустойку для предпринимателя можно снижать. Но до конца вырезать эту идею не захотели, а оставили ее в виде второго пункта про уменьшение неустойки для предпринимателей. И если мы посмотрим на пункт 1 и пункт 2, в пункте первом сказано если подлежащая к уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. А во втором говорится, что определение уменьшения неустойки, определенной договором та-та-та… предпринимательской деятельности допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки может привести к получению кредитором необоснованной выгоды. Это другими словами, для чайников просто пересказали, что в первом пункте, либо это самостоятельное важное какое-то регулирование. Мы вдвоем сторонники того, что это просто другими словами пересказанное то что в пункте 1 и на самом деле второй пункт никакой нормативной нагрузки не несет. У него только такой призыв. Ну, еще явная несоразмерность, а тут исключительный случай. На самом деле, явная несоразмерность – всегда исключительный случай.

М.А. Церковников: Тут, по-моему, призыв прежде всего обращенный к арбитражным судам.

А.В. Егоров: Призыв думать.

М.А. Церковников: Нет, призыв со старой практикой автоматического снижения что-то сделать. Бизнес то этот, в том числе и крупный, он же не просто так…Действительно, проблема то есть. Была, по крайней мере точно, когда автоматом были закреплены неустойки и вы все прекрасно это знаете. Я не то, что перевозчиков этих ругаю, у них есть определенная доля правильности в этих их призывах, только нам вообще предлагали ампутировать эту 333 статью для бизнеса, а я про это я сейчас буду много говорить. Это неправильно, это ошибка была, причем ошибка которая нас бы посадила в конец 19 века по европейским меркам, а вроде не очень хорошо там оказываться. Ну вот, практика и Высший Арбитражный Суд пытался немножко это остановить и поэтому 81 постановление появилась. И большая миссионерская деятельность была на это направлена многих коллег, которые там всячески на любых площадках пытались говорить, давайте всё-таки там какие-то разумные неустойки взыскивать, не снижая, и говорят, что есть полезный выхлоп. В том числе у этой нормы, потому что вот есть исследование, по-моему, статистически, что 36% годовых практически не снижают, например, обычная поставка 36% годовых и из них 0,1 процента в день. Вот это считается, что это обычный размер неустойки за неоплату по поставке. И суды в нормальной ситуации это дело не снижают. Хотя мне приводили пример недавно в Московском округе, когда апелляция снизила по денежному обязательству неустойку до чего-то там 0,00….1 процентов в день, но кассация отменила, потому что пределы были нарушены. Стоит пару слов сказать, что по предельным обязательствам теперь есть нормативный предел, а еще есть пределы постановления Пленума в части 81, поэтому понятно, что мы можем смеяться над этим пунктом 2, но как вот частичка такого призыва, декларации, что давайте не будем предпринимателям прямо всегда снижать, потому что это очень нездорово. Раньше считали и это выводили из определения конституционного суда, что суд, взыскивая неустойку, обязан проверить ее по 333 и вообще-то это обязанность его снижать, но на самом деле это правда, потому что вопрос соразмерности ответственности это прямо обязанность, это в силу полномочий суда. Но одно дело, что обязан, другое дело, что он постоянно пользуется, то есть он проверил и пошел дальше. А если проверил и использовал в каждом деле, то это не очень хорошо. Но как призыв-да. Но вот, я еще, что хотел сказать про саму идеологию 333 статьи. По крайней мере многие коллеги в принципе объясняют ее назначение именно таким образом, что это ограничитель свободы договора. И поэтому всё обсуждение идет через призму свободы договора. Ну, вот они же договорились, а почему суд вторгается, а он должен вторгаться, не должен, к как же договор, а как же свобода и так далее. Я никоим образом на свободу договора не посягаю, просто 333 статья, она касается вот договора, но косвенно весьма, потому что не надо забывать, где мы живем. У нас много законных неустоек и не секрет, что они снижаются судом. Многие коллеги, которые посмотрели на это со стороны высоко и сказали ай-ай-ай законные неустойки снижаются, это вообще безобразие. Это законодатель установил, она точно, если смотреть на 333 так, что сильная сторона нарушила права слабой и в договоре накрутила большую неустойку, то это вот выравнивание этих самых договорных возможностей. А какая сильная, а какая слабая? Это же законодатель написал. Тогда нет сильной и слабой, нет никакого вопроса контроля за договорными условиями и , значит, никогда нельзя снижать. И, честно сказать, я где-то в студенчестве там, по крайней мере, на уровне там учёбы в российской школе частного права повелся на это рассуждение. Но я быстро очнулся. И я так раз, слушайте, а вы в курсе, что, например, в публичном праве бывает? В уголовном? Бывает снижение наказание ниже низшего, установленного в Уголовном кодексе. А бывает освобождение по малозначительности, а бывает примирение с потерпевшим, а бывает то, пятое, десятое. Это Уголовный кодекс! А мы говорим сейчас даже про гражданские отношения. То есть не где что-то такое вопиющее случилось, а действительно одному причинены убытки, и он пытается взыскать больше, чем эти убытки. И это доказано в процессе. Ну, конечно вопрос контроля… а дальше просто чисто прагматическая история возникает. Пятикратная провозная плата в уставе железнодорожного транспорта как штрафная неустойка, закон о материально-техническом резерве. Он важный, потому что там оборона страны, безопасность и так далее. А там неустойки установлены очень большие, а нарушения формальные бывают, неподача каких-то документов в срок, а он подал на следующий день, например. Ничего не случилось, никто не напал и у него там есть эти материально-технические резервы. А ему вкатывают кратную, от цены контракта берут процент и т.д. Естественно встаёт вопрос, раз мы снижаем законные неустойки, значит это не про свободу договора, а про что-то другое. Это естественно про соразмерность. То чем занимается суд в уголовном праве, рассматривая дело с преступником, выбирая сколько ему назначить, то чем занимается суд по КОАПУ, то чем занимается суд по… Он тем же самым занимается в гражданском праве, взыскивая твердую санкцию в пользу кредитора с должника.

А.В. Егоров: Это идеология. Вот у меня вопрос, если подлежащая уплате неустойка несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Кто знает, что такое последствия? Вот сначала вопрос в аудиторию. Что понимаете под последствиями? Убытки? Имущественные последствия. Но только имущественные? Могут быть неимущественные? Моральные страдания – не очень. Репутационные. Я еще могу пример привести, которым пришлось заниматься как раз там… прорабатывать этот вопрос, когда достаточно крупную неустойку хотели установить на условиях тогда, когда нужно было сделать очень важно быстро работу и надо было просто запугать подрядчика, чтобы подрядчик выполнял работу своевременно. Условно говоря, если в среднем по рынку берут 1% в день или там меньше, то тут было установлено 2% в день за каждый день просрочки выполнения работ. Выглядит очень страшно, да? Но что за работы? Работы на Крайнем Севере, подрядчик должен был сделать техобслуживание теплосети и так далее, которые…то есть объектов коммунальной инфраструктуры, которые на балансе у какой-то коммерческой организации. Но, на самом деле, они нужны гражданам потому что…И соответственно, если эта штука долбанет потом зимой, то все замерзнут, резервного теплоснабжения то без вариантов вообще никак не обеспечить. Просто замерзнут дома жилые. Кроме того срок работ очень маленький, то есть условно тепловой сезон, когда можно себе позволить не топить а разрыть – очень короткий. И поэтому подрядчик следит за просрочкой выполнения этих сроков и устанавливается огромная неустойка. Ну, не огромная, выше среднего. Вопрос, это основание для снижения, здесь есть последствия, здесь несоразмерность или нет? Вот как вы думаете, здесь есть основание не так сильно, как в другой ситуации или нет? Смотрите, если мы сравниваем с имущественными последствиями их вообще нет. Ну, подрядчик не вовремя сделал работу, ну хорошо. Ну, там не закопал что-то или вообще не сделал. Вообще не сделал, техобслуживание вообще не прошло, и это труба потом не взорвалась. Она продержалась на старом металле советском, продержалась до следующего лета. Неблагоприятных последствий у заказчика 0. Но можно неустойку…Понимаете, если мы будем с убытками сравнивать и скажем, ну, что-то ты жестко там…

М.А. Церковников: Риск, риск-то он создал и, во-первых, эвентуальные последствия всё равно смотрим, то есть они могут и не наступить…

А.В. Егоров: Я про последствия, они только имущественные все-таки или другие?

М.А. Церковников: Нет, наверное, еще какие-то другие. Понятно, что основной акцент на убытки и возможность этих убытков. Потому что то, что он трубу не обслужил в этом году, она может рванет ещё и так далее.. И этот пример же можно модифицировать. Месяц был теплый и он на месяц просрочил, но сделал и сделал нормально

А.В. Егоров: Сентябрь выдался теплым в Норильске, условно говоря. А случилось октябре.

М.А. Церковников: Ну, всякое бывает. Не сентябрь там, август. Он должен был в середине августа сделать, а он сделал в середине сентября, а мерзлота еще верхушка ее не застыла, а чуть оттаивает. И вот он успел это дело сделать и нормально сделать. А что тогда? Ну, да, надо наказать и, наверное, надо учитывать при снижении, что это действительно особые условия, риск был большой.

А.В. Егоров: Меня беспокоить только одно, то с чем я столкнулся, когда мы готовили, по сути, правовую позицию по запросу.

М.А. Церковников: Вы хотите штрафной элемент ввести?

А.В. Егоров: Нет, нет, нет. Я толкую о формальном моменте, который меня очень напряг. Смотрите на экран. 42 постановления Пленума 6/8 известного 1996 года. 42 пункт, смотрите, второй абзац, первое, что при решении вопроса об уменьшении неустойки необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен только в случаях явно несоразмерным последствиям. То есть, главный аспект на последствия. А дальше, при оценке таких последствий судом могут пониматься во внимание, в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства. Видите? Цента товаров, сумма договора и так далее. Ну, тут не сказаны вечная мерзлота, Норильск там и публичные интересы. Но условно. Я стал сравнить, потому что, коротко говоря, этого разъяснения сейчас нет. Верховный суд признал утратившим силу, а на смену ему ничего не дал. И возникает гениальный вопрос. Это специально было убито? Или это просто переносили в новое, а это посчитали очевидным, например, каким-то правилом и решили просто останавливаться на нем. Я сравниваю это с регулируемым текстом немцев. У них сказано, норма очень похожа на нашу, но там сказано, если неустойка явно несоразмерна, то она подлежит снижению. Явно несоразмерна, там несказанно чему. По-русски вообще не очень хорошо, да? Неустойка явно несоразмерна. А по-немецки – unverhältnismäßig, и все, им все понятно. А у нас видно при написании закона пришлось написать, чему несоразмерно. Последствиям. Написали. Мы там кстати ГК 22 года смотрели, там тоже разные формулировки были. Сейчас в ГК написали несоразмерно последствиям. Да, да я вспоминаю, там на самом деле, по-моему, в старых наших кодексах, какая несоразмерна убыткам, что-то такое, а в нынешнем ГК как раз написали последствиям, не сформулировав имущественным ли последствиям, неимущественным. Просто. И это очень важно, что сформулировано так широко. Поэтому очень важно, что в 6/8 было что-нибудь такое, потому что все, все обстоятельства надо учитывать. Нечестно, несправедливо. Здесь аспект берется гораздо более широкий. Но это ушло из пленума и не попало ни в седьмой, ни в 25, ни в какой другой.

М.А. Церковников: Не, ну смотрите…

А.В. Егоров: И возникает вопрос, что пришло на смену.

М.А. Церковников: Несоразмерность, необоснованность выгоды кредитора…

А.В. Егоров: Это же 7, какой пункт?

М.А. Церковников: Да, 73, могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков, которые могли возникнуть вследствие нарушения, в частности, могли, и эвентуальные тоже...То есть шире, нормально все, так как раньше.

А.В. Егоров: Ну как же? Ну, там сказано было… Где?

М.А. Церковников: 73 пункт. В частности, в частности…значит, что-то еще есть, правда?

А.В. Егоров: У нас другие убытки есть

М.А. Церковников: Нет, ну а какие другие, кроме этих? Тут все убытки, убытки, которые могли возникнуть. То есть, во-первых, в частности, во-вторых, необязательно реально наступившие. То есть, нормально, абсолютно точно так же понимается, как и раньше. Действительно, потеря…

А.В. Егоров: Возможный размер убытков значительно ниже. Но могут быть какие-то другие. Настолько это неявно выражено.

М.А. Церковников: Ну, неявно.

А.В. Егоров: Хорошо, вот позиции отменить и заузить последствия для убытков не было.

М.А. Церковников: Нет, я, насколько понимаю, не было.

А.В. Егоров: Такой задачи не обсуждалась, специально это не делать.

М.А. Церковников: Хорошо, конечно, не написано, потому что есть все-таки проблема описать такое вот, когда за риску уже будем наказывать в моем примере, когда он все сделал нормально. Но вот 2 недели было тепло, и поэтому он все успел, повезло ему.

А.В. Егоров: А, может быть, смотрите, у него работы были первые, а после него должен быть второй.

М.А. Церковников: Не, ну, вот допустим, что…

А.В. Егоров: Пока тепло, уже сентябрь…

М.А. Церковников: Не, не, не. Давайте пример возьмем, допустим формальный состав и материальный. Случилось так, что материальной никакой проблемы нет и не будет, то есть нормально всё. Он формально нарушил. И надо понять, мы все-таки учитываем эти особые условия или нет. По идее ответственность все-таки должна компенсационный характер носить, гражданский. И вот вопрос, насколько мы допускаем штрафную… Все равно это элемент… Я любитель штрафного характера, я не знаю как вообще к ответу, вот Вы как раз настаивали и нас всегда учил, что она компенсационная должна быть.

А.В. Егоров: Нет, нет, не всегда. У неё как раз элемент, что отличие неустойки от заранее оцененных убытков, если брать германскую доктрину, как раз в том, что неустойка может идти дальше убытков, она может…

М.А. Церковников: А в убытках не должны…? Не знаю, мне кажется,

А.В. Егоров: Убытки тоже могут штрафные, но это уже другая тема.

М.А. Церковников: Я бы за умысел карал чуть-чуть побольше.

А.В. Егоров: Конечно, я тоже согласен, но это уже другой вопрос.

М.А. Церковников: Но общий все равно получается. И он общий тогда и для неустойки, и для то есть…

А.В. Егоров: Ну, тем более.

М.А. Церковников: Тогда общий, наверное, штрафной элемент присутствует и при снижении, скорее всего, не так ее надо было бы снижать, как это с обычными подрядчиками в средней полосе происходит. Это разумно. Надо понимать, отдавать отчет, что мы исходим от компенсационной природы, гражданской ответственности. Вот, вопрос насколько…

А.В. Егоров: То есть, рассматривая спор в Норильске, практику северо-кавказского округа уже не очень…

М.А. Церковников: Ну, да, как-то так получается.

А.В. Егоров: А вот Восточная, Западная Сибирь, там ещё куда ни шло.

М.А. Церковников: Нет.

А.В. Егоров: Ну, я шучу.

М.А. Церковников: В каком-то Северном Кавказе другие бывают экстренные ситуации, поэтом там может быть…

А.В. Егоров: Про чумных свиней дело мы вчера обсуждали, оно не очень актуально, в Норильске не выживает никакая чума и свинья тоже.

М.А. Церковников: Естественно, не только убытки там учитываются. Понятно перед прямыми контрагентами, например, у меня всё было нормально, у меня была идеальная репутация, а тут от скуки Гагата перевозчик начал мне нормально не исполнять обязательства и я, соответственно, не могу выполнить перед своими контрагентами.

А.В. Егоров: Ну, конечно, контрагентами. Пошел слух, сказал Ашан что я не вовремя сырки творожные продаю. Сразу Перекресток проснулся где-то что-то там.

М.А. Церковников: А у меня был девиз немецкая точность, а он начал возить такое с итальянской точностью. У меня обед там и так далее… И возникли у меня проблемы. Да, наверное, надо его наказать, естественно взыскивать эту неустойку.

А.В. Егоров: Ну, хорошо тогда давайте прервёмся, коллеги, сейчас у нас будет перерыв и после перерыва мы продолжим. Все-таки у нас еще 395. То есть по неустойке мы основные вопросы обозначили

М.А. Церковников: Нет, все равно надо сказать про заявление.

А.В. Егоров: Ну, да, про заявление и, может быть, еще и сила обратная, вот это все дело.

М.А. Церковников: Да, действие во времени на 395 скажем.

А.В. Егоров: И начнем уже 395. Все, перерыв.

М.А. Церковников: 81 постановление Высшего Арбитражного суда и уже постановление Верховного суда признается допустимой так называемый товарной неустойки, то есть, когда не деньги платятся, а какие-то родовые вещи предоставляются и более того, по аналогии ко всей этой истории применяется 333 статья. Кроме того 333 статью Высший Арбитражный суд предложил применять к задатку, который удерживается в двойном размере. То есть, когда мне передали задаток, а я с вами все равно не заключил договор, я должен вам вернуть этот задаток и еще одну сверху. Вот это штрафное считается, это уже рассматривается по сути, как неустойка снижается.

А.В. Егоров: А я не помню, обсуждалась ли проблема, а если не родовая, а индивидуальная вещь , то что делать? Несоразмерность вообще возможна?

М.А. Церковников: Возможно очень будет не хотеться, скорее всего, квалифицировать эту меру как меру ответственности, а будет хотеться что-то отступное, новация, всё что угодно, я не знаю. Я думаю что где-то, наверное, можно, если действительно мы придем к выводу, что все-таки…

А.В. Егоров: А как снижать ее?

М.А. Церковников: Денежной компенсацией с той стороны.

А.В. Егоров: То есть фактически договорились о стоимости.

М.А. Церковников: Да.

А.В. Егоров: Важный вопрос, вопрос неустойки и расторжения. И это, кстати говоря, по-моему, 7 постановление Пленума Верховного суда и 35 постановление Высшего Арбитражного 2014 года по расторжению договора, потому что у нас, к сожалению, понятие расторжения охватывает очень разные ситуации. Есть случаи, когда при расторжении обязательство сразу прекратится, и тогда, естественно, неустойка за неисполнение этого обязательства тоже не будут начисляться после расторжения. Например, я должен был поставить товар и за непоставку с просрочкой договором предусмотрена неустойка, она бежит. Потом я его всё равно не поставляю, вы отказываетесь от этой купли-продажи, она расторгается. Мои обязательства по поставке прекращаются и прекращает начисляться неустойка. Понятно, что начислена, но на что начислять? Товара то нет. Нет, это другой разговор. Ее надо взыскивать до этого момента, до момента расторжения она будет начисляться, ну, неустойка за непоставку трубы, например.

М.А. Церковников: Про неустойку вопрос хотелось бы задать, пока мы далеко не ушли. Есть такая ситуация: заключен был договор подряда, подрядчик выполнил работы, есть закрывающие документы и, согласно условиям договора, оплата должна быть в течение определенного срока после подписания закрывающих документов. Таким образом, у нас заказчик не оплатил срок. Оплатил примерно через полгода или через год.

А.В. Егоров: После чего? После подписания этих документов?

Вопрос из зала: Да, после подписания документов. Сейчас у клиента есть такой вопрос. Договором естественно предусмотрена неустойка. Можно ли взыскать за период с момента, когда он должен был по договору оплатить стоимость работ заказчик эту неустойку и до какого момента, потому что формально, естественно, договор уже закончился, договора уже нет?

М.А. Церковников: Это не важно. У него была просрочка, ее можно взыскать до момента исполнения, если просрочка была.

Вопрос из зала: И судебное требование просто в виде взыскания неустойки о прекращенном договоре.

М.А. Церковников: Да, да. Несмотря на то, что он прекратился, во-первых, всё, что начислено даже по прекратившимся обязательствам надо взыскать. Более, того есть ситуация, когда обязательства после расторжения договора, истечения срока и прекращения в связи с этим, они в принципе не прекращаются. Договор подряда, по которому не оплачен результат работ, и при этом он или частично не оплачен был отказ от договора, либо срок действия закончился, да неважно.

Вопрос из зала: То есть данной ситуации просто взыскивают договорную неустойку, но не убытки. Не убытки, а договорная неустойка за просрочку оплаты.

М.А. Церковников: Да, да, да. Вот самый простой вариант ее взыскивать, пока он не заплатил, она будет начисляться. Это кстати вот вторая ситуация расторжения, когда обязательства не прекращаются. Например, наоборот была бы ситуация. Вы мне поставили партию оборудования, по второй партии мы договор расторгли, а он первую партию не оплатил. Даже если договор расторгнут, пока я вам не заплачу, продолжает начисляться договорная неустойка. Это самое варенье…

А.В. Егоров: Просто история была довольно тяжелая этого всего. И было 104 информационное письмо Высшего Арбитражного суда 2005 года, где намекнули на то, что неустойка только до момента расторжения договора. Намекнули неаккуратно, потому что там пример был, если я правильно помню, поставка что-то… И там понятно, что правильно. А в других случаях - нет. Получается, у нас разные решения для разных видов расторжения договора. Потому что, если у вас в аренде имущество, договор расторгнут, вы мне его не возвращаете. Вы должны, во-первых, платить за пользование, в, во-вторых, за просрочку платежа, неустойка тоже сохраняется. Поэтому я это довольно подробно разбирал 2011 году, публиковал статью «ликвидационная стадия обязательства» в Вестнике Высшего Арбитражного суда. За всю историю, что происходит при расторжении договора вообще-то не умирает то, что было раньше, а кое-какие вещи остаются. Вестник Высшего Арбитражного суда найдите через Лекториум, запросите. Это были материалы других программ или я просто перешлю и вам это все дело перешлют. Ликвидационная стадия обязательства. И, собственно, из этого исходили, написал Пленум по расторжению договора и, собственно, есть те книги, которые комментируют эти статьи, которые комментируют Пленум по расторжению договора, они мимо этого всего пройти не могут. Собственно, можем порекомендовать книгу Купченкова “Расторжение нарушенного договора” в статуте выходила и работа Ксении Усачевой, которая тоже занимается расторжением договора, она публиковалась…В арбитражной практике что-то, по-моему, было, у нее были и статьи в Вестнике, по-моему гражданского права или еще где-то. В общем, фамилию Усачева можно поискать.

М.А. Церковников: Развитие российского права по крайней мере на сегодняшний момент в этой статье, в этом вопросе. Эта статья стала основой…Она же не просто так, она была вызвана фактическими проблемами.

А.В. Егоров: Там чуть-чуть теории, а потом показано, какая вообще жуть творилась на практике, договор расторгается и все. Ведь до чего доходило. Доходило до того, что договор кредитный расторгнут – все, обязательства прекратились, заем не надо возвращать. И дальше, соответственно, говорили, неосновательное обогащение, чего-то еще. А раз неосновательное обогащение, то это новые обязательства, а не старые, новые обеспечения. Короче там… Сейчас мы уже пережили это более менее.

М.А. Церковников: С точки зрения догматического объяснения там не непонятно, победил, то ли вы, то ли ваши оппоненты. С точки зрения практического решения в части неустойки 7 постановление, там и то есть проблема, потому что не все читают, хотя там чёрным по белому же написано, что бывает при расторжении прекращаются обязательства, а бывают не прекращаются. И там, где не прекратилось, естественно, неустойка бежит, пока не закончится это обязательство само. В целом, проблема связана именно с тем, что расторжение договора в ГК было урегулировано своеобразно. 453 статья безобразная просто была. Там просто ужас был написан. И никто не применял ее по букве, сразу, как только кодекс приняли, авторы этой статьи сказали, не, ну не надо это буквально понимать. Там было написано, при расторжении договора обязательства прекращаются, никто никому ничего не должен возвращать. Они, естественно, имели в виду расторжение, когда…

А.В. Егоров: …Старые, когда обменялись предоставлениями, когда надо назад все возвращать.

М.А. Церковников: Да, и не договорились при это еще. Все разошлись. А то, что бывает расторжение в связи с нарушением и что нарушения бывают разные и, то, что одни обязательства при расторжении кончатся, другие не кончатся… Ну, короче говоря, это даже проблема языка, потому что у иностранцев будет несколько слов для этого. У нас для одно слово – расторжение и вот такая история. Короче говоря, по неустойке недавно просто обсуждалось через призму одного из определений судебной коллегии по экономическим спорам, где, как показалось критикам этого определения, неаккуратно сказали, подтвердили именно старый подход, что при расторжении неустойки в любом случае не начисляются. На самом деле там этого не написано и это всё-таки определение и это сказано там ад интердиктум на самом деле. Есть постановление Пленума, оно имеет гораздо большее значение, в нем черным по белому написано, поэтому это надо иметь в виду.

А.В. Егоров: Вот смотрите, можете Усачеву почитать «Арбитражная практика» 2015 год, 10, 11 номер. Вот у нее 2 работы. Папченкова по расторжению тоже писала, она автор этого Пленума. В Управлении частного права когда она работала, она была отвечающим за него, во ту нее стоит 2014 год арбитражной практики. У нее это, собственно, вылилось потом в книжку

М.А. Церковников: Прочитать 35 постановление Пленума не просто. Я вот, например, отношусь к людям, которым не хватает интеллектуального потенциала прочитать и понять, что там написано. Я не могу пересказать то, что там содержится. Не всё, естественно, я понимаю какие-то идеологические вещи, этот вопрос, который мы обсуждаем как раз понятен там. Когда там начинается расторжение договора, надо вернуть вещь которая немножко была потерта во время пользования, то это все, это просто… С этой точки зрения тяжело. Расторжение надо сказать по неустойке и еще, чтобы нам не забыть… Наша практика развернулась вроде как некоторые даже прямо на 180 градусов. А в части взыскания неустойки до момента фактического исполнения обязательства формально Верховный суд говорит, можно просить суд, чтобы он присудил пени до момента фактического исполнения. Это даже для арбитражных судов была проблема до недавнего времени, потому что 333 уже как же применять. Есть вопрос, видимо суд по 333 в таком случае ставку уменьшает, если он хочет снизить. А как она начисляться – пристав будет делать. Еще один момент важный: зачет неустойки против осинового долга. Годами, в том числе, кстати, Роман Сергеевич Бевзенко к этому был причастен, он сейчас, правда, объясняет, что там много чего поменялось. Книжка есть у него с коллегой и вот, что они пишут. Неустойку нельзя засчитывать против основного долга не потому, что нельзя потом по 333 применить, там не так написано, кто бы что не рассказывал. Там написано, неустойка носит спорный характер, оспоренные долги не засчитываются.

А.В. Егоров: Это французская доктрина.

М.А. Церковников: Немецкая.

А.В. Егоров: Французская.

М.А. Церковников: У немцев есть. Прямо в БГБ написано. Есть, спорим? Есть, есть, прямо в БГБ. В том-то и дело, просто спорность, как понимается к немцев, что до зачета я вам сказал, что я по этому обязательству спорю и его уже нельзя зачесть. Это спорность. А наши коллеги прочитали, понимали эту спорность таким образом, по 333 непонятно, кто кому, что должен. Неустойка по договору подряда - неустойка наименее спорная по сравнению с тем, что надо взыскивать. А вот цена по договору подряда обычно просто катастрофа. Надо понять, что он сделал, не он делал, кому подписать. Вот это тяжело понять. Этот подход его преодолел Высший Арбитражный суд, а в конечном итоге, я, кстати, на уровне Верховного не помню…

А.В. Егоров: Мы, кстати, не включили тоже статью просто, чтобы не перегружать. Я писал про зачет неустойки против основного долга, где, собственно, обосновывал, почему конкретно это возможно осенью этого года, надо добавить это дело.

М.А. Церковников: И были конкретные дела сначала на президиуме, потом 81 постановление, потом всё-таки, по-моему, попало это и в части в 7 постановления в части 333 статьи. В чем проблема? Проблема, когда я вам должен 100 руб. по основному, а вы мне должны 10 руб. неустойки, я говорю зачет, вы можете, по идее, сказать что я несоразмерную всю сумму зачел. И как применить 333? То есть, если были бы взыскания без зачета, то вы бы с меня нормально взыскали 100, а бы пошел с вас взыскивать 10, а суд бы снизил до 5. А когда я зачет сделал, а как же быть? Вроде как очень легко. Предъявите ко мне и о неосновательном обогащении, то есть как бы попросите 333 постфактум применить и сказать, что зачет вот в этой части не состоялся. Это не только эта ситуация, это ситуация, например, безакцептного списания неустойки. То есть, когда у меня есть возможность с вашего счета просто списывать, я беру и всю сумму штрафов списываю, пени. А вы, соответственно, можете не согласиться и пойти взыскивать. Вот, приходили с той же самой железной счётом, это просто особый счёт. Ну, в принципе, неосновательное обогащение никто не отменял, то есть возможность иска. И, кстати, новый трамвай Бевзенко говорит, что раньше, поскольку нельзя было так, то он и считал, что нельзя засчитывать. Ну, тут уж это, как он сам себе объясняет, ему виднее, но мы, когда читали эту книжку, когда были маленькими. Вот, мы по-другому понимали, там ничего не написано, что вернуть нельзя, насколько я помню, но это может я не прав. Короче, главное, что можно засчитывать неустойку против основного долга, это устоялось. Пленум в том числе и Верховного суда сказал, что можно, поэтому в этом нет проблемы. И, наверное, последнее - это вопросы техники снижения, как это происходит в суде. К сожалению, на мой личный взгляд, Гражданский Кодекс… Закралась в него ошибка, что снижать можно только по заявлению, для предпринимателя. Для должника – гражданина суд может снизить по своей инициативе. Это достижение, что скорректировали, потому что изначально было написано, в принципе, неустойка снижается только по заявлению стороны, типа диспозитивность процесса, надо заявить, а почему мы будем ему помогать, он всё равно нарушил.

А.В. Егоров: То есть вы считаете, что даже для предпринимателей это не нужно?

М.А. Церковников: Огромное количество ситуаций… Те кто ходит в суд сейчас знают, есть такая штука, называется фикция уведомления. Пришло вам письмо, что дело судебное против вас, и оно вам в почтовый ящик упало, и считается что вы его получили. Вам надо, на самом деле, когда с вас неустойку взыскивают, быстро бежать в первую инстанцию и говорить: “суд, что она несоразмерна сейчас”. А тут получается в ящик упало письмо, пошел процесс, вы сами об этом не знали, но считается, что должны были знать. И заявление вы не сделали, сделать его вы вообще-то должны были в первой инстанции или в апелляции, которые по правилам первые смотрят. Извините меня, это очень надо успевать. А потом, когда дело в кассацию приходит, мы получаем дела по долгу 1000000 руб. - 26 миллионов неустойки, по долгу 100000 руб. - 300000 неустойки. А судья в кассации исходил из разъяснений Верховного суда и Высшего Арбитражного не может снизить, заявление там подать и снижать они не могут. Как? На каком основании?

А.В. Егоров: Ну, ищут другие основания…

М.А. Церковников: Естественно…

А.В. Егоров: А можно при новом заявлять о снижении или уже надо было в первом?

М.А. Церковников: Мне кажется, если при новом в первой, то можно заявить. Вопрос то какое основание для отмены. Я не могу ни в чём обвинить тут суды кассационной инстанции, потому что у тебя задача, чтобы решение было правосудным, оно много на чём должно быть основано. А вот это вот ахаляй-махаляй Средневековья… У нас состязательность, но помимо состязательности в процессе есть еще и другие принципы. Решение должно по юридической ответственности как раз по критерию соразмерности соответствовать. Оно должно и букве закона соответствовать, оно должно быть, в конце концов, не только должно быть законным, но и справедливым, это правовое значит, то есть она не только по тексту должна соответствовать, но и по смыслу правом должна быть. Когда судья в кассации сидит, он вообще-то контролем за материальным правом занимается, то есть вот этими вот всеми и процессуальным. И бац, вот такое дело приходит. Понятно, что в банкротстве, например, в банкротство не впадет, потому что неустойка – она зареестровая. Вот представляете, лист получить, он миллион был должен, это реально дело, а фермеры бедные, которые приходят там, я знаю, в Краснодарском крае, с него взыскали 15 млн неустойки. Он эти 15 млн в руках никогда не держал, договор был на 500 тыс. рублей. У него все комбайны его продать, никогда так не получится, столько денег. И это в чистом виде обогащение из пустоты, только потому что он не пришёл в первую инстанцию. Он мог… Более того, у нас огромное количество случаев, когда истец приходит и говорит, нет нарушения никакого, вообще нет, и он о снижении не заявляет. Судья уходит в совещательную комнату, приходит к выводу, что нарушение есть, заявления о снижении не было, вся неустойка целиком. В Пленуме написали, что можно делать ступенчатую защиту и говорить, что нарушения нет, но если придут к выводу, что есть, у нас много лет считали, что это признание нарушения. В Пленуме 81 и нынешнем написано, что это не так. Ступенчатая защита для этого понадобилась. А если возьмем иностранцев. Франция. Суд по своей инициативе может как снизить, так и повысить размер неустойки. Внимание вопрос. А мы зачем оказались… у нас раньше суд, естественно, по своей инициативе мог снижать. 98 год и обзор практики Высшего Арбитражного суда по 333 статье, первый пункт. Мы отказались от этого. Мы оказались, условно говоря, как французы до реформы 80-х годов. Ну, почему мы оказались в этом капитализме ,условно говоря? Если у нас уже было развитое правило, видимо мы не хотим своему судье доверять, потому что часто снижали. Эта идея про заявление, она как раз… Было первое предложение, такое гениальное изобретение, чтобы ограничить снижение неустойки, уменьшить их число. Против кого это работает? Против того, кто не явился в процесс и кто сглупил, просто не сделал это действие, это процессуальное заявление. Это, на мой взгляд, настолько несправедливо и настолько неправильно, что это большая ошибка. Хорошо, для граждан это не так и не только на граждан. Для граждан и коммерческой организации, которая в этих отношениях не как коммерсант действует, именно как некоммерческая. Школа покупает электроэнергию. Естественно, суд может по своей инициативе снижать, потому что школа, покупая электроэнергию, покупает прежде всего не для бизнеса, а для образования. Раз так, то можно снижать по своей инициативе.

Вопрос из зала: Скажите, а вот как раз некоммерческим организациям. Допустим, суды первых двух инстанций не применили 333. Вот, а кассация берёт дело на новое рассмотрение и направляет, как раз-таки обязывая суд, давая указания рассмотреть возможность ее применения. В данном случае кассация же нарушает свои полномочия?

А.В. Егоров: Что это вам даст? Мы скажем да и что?

Вопрос из зала: Просто интересно.

А.В. Егоров: Верховный суд не отменит кассацию при нарушении ее полномочий по 333.

Вопрос из зала: Ну, и не отменило.

А.В. Егоров: Ну, и понятно. Я вообще не знаю ни одного дела, что Верховный суд…

Вопрос из зала: Определение на направление на новое рассмотрение?

А.В. Егоров: Нет, они отменяют.

М.А. Церковников: Основанием для отмены в кассационном порядке судебного акта в части касающейся уменьшения неустойки по 333 могут являться нарушения и неправильное применение нормы материального права, дальше частности. Поэтому гипотетически может и нарушения нет. Может, это и не выход за пределы полномочий. Любое нарушение материального права. Ну, увидели они в этом нарушение… Кассация сама снижать не может. Это да. А вниз отправить… Там ещё в чём проблема-то первая апелляция может не снизила как раз, потому что они считали, что не могут. Это же был вопрос после того… Он кстати не решен прямо-то нигде, по-моему, с некоммерческими.

Вопрос из зала: Вот я тоже хотела понять, по-моему, нигде не написано про неё ничего.

М.А. Церковников: Про нее не написано, но формально по букве кодекса, конечно, если она некоммерческая и это прямо не бизнес ее, а ее общая деятельность, то может, конечно, снижать по своей инициативе. А неустойка-то какая была?

Вопрос из зала: Там был вопрос, она считалась от полной цены договора.

М.А. Церковников: А, ну вот. Явно, она была большая.

А.В. Егоров: Тоже это еще важнее, что Высший Арбитражный суд, в общем, сказал что нельзя полноценно дать от суммы условного обязательства, это несправедливо.

М.А. Церковников: Где-то это нормально было, а где-то нет. Ну, вот они по сути, может, и правильно сделали. Вопрос в полномочии снижения, на самом деле, это первая инстанция, апелляция по правилам первой. По своей инициативе, если есть право снизить, то апелляция просто может, это вот такая тонкость там в 7 постановлении она написана. Но это для общей юрисдикции, в основном. Наверное, самое главное сказали.

А.В. Егоров: Знаете, в чем ещё вопрос вспомнил про неустойку. Это вопрос неравенства неустоек. В одну сторону неустойка огромная, а в другую сторону маленькая. Можно ли вмешиваться или нет? Говорят, что есть куча практики, где суды говорят, ну и что, ну, разные и разные. Но есть дела, в которых суды говорят, что всё-таки это имеет значение. Какие дела, где? Ну, вот я тут кое-какие выделил. Вот, равенство неустойки заказчика и подрядчика. Вот, Северо-западный округ от 10 ноября 2017 года по делу №56-71850/2016. Здесь было неравенство санкций с участием Ленэнерго и суды сказали, что в этом ничего страшного. Вот, ну и несколько ещё таких примеров, где к этому относятся… Вот, Северо-кавказский округ, неравенство неустоек сторон в 10 раз от 26 января 2017 года по делу №63-6281/2016. Но в тоже время есть и ряд примеров, когда… Я на вебинаре спрашивал, кто знает какие интересные дела на этот счёт. И вот мне прислали такие рассуждения: несколько интересных судебных актов. То есть здесь речь шла том, что неравенство было ответственности сторон при проведении закупочных процедур и, соответственно, логика судов была такая, поскольку ответственность исполнителя значительно ниже ответственности заказчика, то подлежит применению, соответственно, Пленум о свободе договора о праве суда что-то изменить или расторгнуть договор. В общем, эти материалы дела представляют интерес. Если вдруг вам когда-то придется вести подобного рода процесс, посмотрите Постановление 10 Апелляции №10АП-3629/2017, Постановление Арбитражного суда Московского округа №Ф05-13317/2017 от 26 Октября 2017 года, Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 26 октября 2017 номер Ф09-9900/2016, Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 1 сентября 2017 года №Ф03-3172/2017. Разбирать эти дела сейчас уже, наверное, тяжело по времени, но здесь особенностью было, что неустойка при закупочных процедурах она здесь не... Ну, когда она явно такая… неравный размер неустойки… суды могут вмешиваться. И есть примеры, где суды и без учёта закупочных процедур приходили к аналогичному выводу о несправедливости договорного условия, уменьшали неустойку. Тут очень интересный ход. И здесь вот несколько таких дел тоже. 9 Апелляция от 14 июля 17 года №09АП-26715/2017, та же Апелляция от 17 марта 16 года №09АП-5889/2016-ГК, Арбитражный суд Московского округа от 21 сентября 2017 года Ф 05-13 163/2017, тот же округ от 18 апреля 17 года №Ф05-2756/2017 и Северо-западный округ от 25 августа 2017 года №Ф04-2966/2017. В принципе, интересные дела, которые позволяют признавать такое условие несправедливым и его уменьшать. Просто надо понимать разницу, одно дело уменьшать по 333 начисленную неустойку, а другое дело - в самом договоре, условно говоря, я плачу 0,1% годовых за просрочку, а Михаил Александрович платит мне 2% в день. Здесь суд именно эти 2% срубает, а не начисленную цифру.

М.А. Церковников: И по сути недействительным признает часть.

А.В. Егоров: Да, по сути, он его приравнивает, уравнивает немножко, вмешивается в это дело и так далее.

Вопрос из зала: Вы сказали, что неустойка подлежит начислению не от общей цены договора, а от стоимости неисполненного обязательства, где это закреплено, чтобы можно было на это ссылаться?

А.В. Егоров: Ну, постановление Президиума, во-первых, Высшего Арбитражного суда, мне надо поискать…

М.А. Церковников: Это по гос контрактам.

А.В. Егоров: Но это не только. Началось по гос контрактам, но нет ограничений.

Вопрос из зала: Потому что просто, естественно, все коммерсанты между собой пытаются читать…

А.В. Егоров: Там было несколько дел таких и… Слушайте, дело, с которого это началось, я раньше на лекция рассказывал, просто много времени прошло, это был 14 год, 4 года прошло, я уже особо перестал. Я сейчас его найду, это недолго. Там, условно говоря, были заказы на какие-то… заказаны были изготовления какой-то сувенирной продукции и ещё чего-то, а заказчик эскизы, по которым это делали, ещё поздно дал подрядчику. То есть по-хорошему здесь была вина кредитора, на самом деле, и достаточно было. А Президиум сказал, а ещё здесь и неустойка от цены контракта, хотя там размер неисполненных обязательств небольшой и он заодно это вот. Такое вот было дело, а дальше это по сути устоявшийся…

М.А. Церковников: Это когда непонятно…

А.В. Егоров: Когда непонятно что?

М.А. Церковников: Можно прямо написать в договоре.

Вопрос из зала: Просто в договоре обычно всегда пишется, что неустойка от всей цены 0,1% процент за каждый день просрочки.

М.А. Церковников: От всей цены договора 0,5% штраф, например, установить. Да, когда она очень большая будет – это вопрос, но …большая или… просто вот разные же бывают ситуации. Где-то от всей цены договора можно признать нормальным, а где-то нет.

А.В. Егоров: Я знаю, я найду, я вам это дам. Поскольку компьютер у меня выведен на экран… Сейчас эти поиски, зачем отвлекаться? Поэтому я в перерыве сделаю.

М.А. Церковников: Я-то просто считал, что это казус для той только неустойки, которая…

А.В. Егоров: По моему устойчивому ощущению практика прошла практически вся вот…

Вопрос из зала: Просто это очень важный аргумент на самом деле и сумму…

А.В. Егоров: Мне кажется там все было написано.

Вопрос из зала: Можно ещё вопрос?

А.В. Егоров: Да, конечно.

Вопрос из зала: Скажите, как вы думаете, правильно ли, если суд, во-первых, посчитает от цены неисполненного обязательства и при этом ещё по 333 ставку снизит?

М.А. Церковников: Так это вопрос, как получилось в этом конкретном деле. Если у вас ещё от цены неисполненного – 300%, будет много. Этот же вопрос, на самом деле, вот эта самая соразмерность, это же вопрос именно конкретного случая. То есть как оно здесь случилось.

Вопрос из зала: А вот еще там же вроде ограничение, по-моему, было, то ли Пленум, то ли еще что-то, который говорил что…

М.А. Церковников: Нельзя ниже. Это по денежным обязательствам.

Вопрос из зала: Не больше чем в два раза от средней ставки. Это действует еще?

М.А. Церковников: Да, в этой части действует.

Вопрос из зала: То есть, грубо говоря, если неустойка там явно вот больше, чем в два раза от этой самой средней ставки, то ли банковского процента, то ли рефинансирования.

М.А. Церковников: Этот вопрос бы к 395, но можем проговорить. Высший Арбитражный суд, опять же, как меру против автоматического снижения неустоек по денежным обязательствам, предложил предельные уровни снижения. И первый предельный уровень… Во-первых, на самом деле, надо по идее вообще-то по денежному обязательству и, по-любому, кстати говоря, когда вы заявление делаете, вы должны мотивированным сделать снижение. В денежном обязательстве, там ест пример, что должно быть приведено в подтверждение этого заявления. Например, сколько стоит короткий кредит на пополнение оборотных средств написано. То есть это на самом деле не двукратная ключевая, это может быть сильно больше и так далее. И это же было в 81 написано постановлении, это написано здесь. К сожалению, это не работает. Надо бы, конечно, должников стимулировать, потому что поднять банковские справки не так сложно. На сайт ЦБ заходишь, и там у тебя будет хоть какой-то примерно порядок цифр.

Вопрос из зала: Это же просто на сайте ЦБ и считается, что они там усредненные. Или надо с разных банков пособирать?

М.А. Церковников: Это отдельный разговор, но хотя бы с малого начать, а по идее надо бы в этом регионе брать. Действительно, к сожалению, доказывание вот этой несоразмерности по денежным обязательствам, оно… Я примеры просто расскажу, это было конкретное дело. Выходит 81 постановление Пленума 11 года, где Высший Арбитражный суд недвусмысленно намекает, что пора завязывать автоматом всё снижать. И судья первой инстанции смотрит дело, неустойка 600% годовых. Было заявление, я снижаю до 300. Чем он обоснует несоразмерность? Да ничем. То есть в два раза. Что делает апелляция? Апелляция говорит, тебе ж написали размер минимальной обычной - двукратная ставка рефинансирования, делаем 16 или 17% и всё. И дальше оно и устоялось. 16-17% с 600. Получилось , что эти пределы… Там какие пределы? Написано по денежному обязательству ниже снизить, чем двукратная ставка рефинансирования нельзя, в исключительных случаях можно для однократной, и ниже однократной можно уйти только, если есть параллельно начисление других процентов, заемных, например. То есть, вам по займу не возвращают деньги и вы начисляете 395 или неустойку и 20%, например, заемных. Много. Поэтому можно снизить. В чём проблема этих пределов? Во-первых, их проблема в том, что ставка рефинансирования, там сейчас она по-другому называется, ключевая ставка банка России. Но вроде можно сказать что она должна применяться. Эти пределы не сохранились, то есть они фактически есть. У них другая проблема. По статье 395 законный размер процента… А мы обсуждаем только денежные обязательства сейчас, по неденежным нет пределов никаких. По нарушению денежного обязательства. Вообще-то установлены проценты по 395, если нет никакой неустойки. Вы можете установить за это неустойку и по новой редакции 395 исключить применение 395. Либо можете изменить законные размеры этих процентов, потому что вообще-то размер процентов по 395 диспозитивен. И вопрос вот, когда вы написали неустойка, а, например, процент за нарушение денежного обязательства... не ключевая ставка банка России, а две ключевые ставки Банка России. Вы что согласовали, это неустойка или нет? Мы не знаем ответа на этот вопрос, но мы знаем точно, что вот это снизить можно по закону, по, по-моему, 6 или 4 395, можно до законных пределов, до ключевой однократной. И получается, что есть такой предел. Вопрос – к чему он применяется, этот предел? Потому что если у вас написано, например, «неустойка за нарушение денежного обязательства, две ключевые ставки», к этому будет это применяться или нет? Формально, если Пленум почитать Седьмой, применяется, и формально получается, что в Седьмом Пленуме другой предел, не такой как у Высшего Арбитражного суда – ключевая ставка Банка России по денежным обязательствам. Поэтому вопрос такой: всё-таки, наверное, так: для арбитражных судов сохранилось то разъяснение, и по умолчанию две ключевые ставки вообще-то должны быть. А если всё-таки суд видит, что и это много, в этой ситуации, то до однократного размера по новой 395. И ниже вообще нельзя. Только если 10 статья. То есть вот этот вот последний размер, который в 81 Постановлении, он теперь закону не соответствует.

Конец 2:06:50.

2:06:50-3:15:58

Из зала: а вот эти проценты по краткосрочным займам они какую роль играют сейчас?

Ц: Они де юре играют главную роль, потому что все крутится вокруг них. И если судья решит что нет, то должен мотивировать. Де факто никто ничего не доказывает.

Е: Смотрите вот формулировка 2 пункта 81 Пленума она на экране сейчас у вас. Вот самый большой абзац. (Цитирует)

Ц: Ну да.

Е:Т.е. если средний размер 36% в вашем регионе, конечно вам лучше притащить справки из нескольких банков и не обязательно из банков можете из заключения какого-то специалиста который анализировал этот вопрос, либо сайты.

Из зала: Ну на сайте ЦБ вот есть, но такого..

Есть

Мне кажется суды должны достаточно спокойно должны принимать, могут и не принимать ничего. Но бегать по банкам, они будут отказываться. Одно дело Ашану, другое какой-то там ОООшке 10 тысяч уставник. Понятно могут быть разные варианты.

Ц: Вот это вот история как в 81м она злую шутку и сыграло, надо было изначально выписывать про этот самый кредит, а здесь наоборот написано, исходим из двукратной ставки а потом…

Е: а потом корректируем…

Ц: А вот уже в новом 7м ПП, пункт 75. Там уже нет этих пределов, это первое, а второе – (цитирует). Т.е. вот по идее что должно работать. Плюс 76й нам как бы намекает, что (цитирует). Значит при уменьшении денежного есть этот предел, т.е. ниже ключевой нельзя. Получается что пленум приравнивает 395ю к неустойке получается. Хотя возвращаясь к вопросу снижения законных неустоек, это единственная неустойка которую нельзя снизить тогда. Тогда она не неустойка. Т.к. санкция любая снижаемая до нуля, можно ли по малозначительности освободить. Можно. Но это про 395 будем обсуждать.

А астрент после?

Да после?

Что касается 395? Это схоластический спор

Е:Стоп, как раз связанный вопрос с убытками? А если 395 не покрывает убытки? Но есть доказательства что они больше?

Есть схоластический спор что такое 395? Побеждают те, А. кто считает что мера ответственности, Б. мера ответственности самостоятельная. Мое мнение: они не правы, и на мой взгляд нынешняя 395 это подтверждает, так как ее снизить нельзя ниже установленного законом порядка. Это не спроста. Это плоды и доходы которые приносят деньги в силу принципа номинализма. Деньги всегда приносят процент. И если вам их не вернули то должны заплатить процент. И ее нужно разводить с ответственностью. Это был Розенберг, замечательный ученый, отец нынешней купли-продажи, автор Венской конвенции, это был его подход и он был в меньшинстве. И де юре этот подход в меньшинстве. Более того, законодатель сделал ее своеобразно. Раньше был выбор, вам должны денег и не платят, вы выбираете 395 или неустойка, а сейчас в 4 пункте нет выбора. Правда законодатель забыл что бывает законная неустойка. Ибо там написано что если законом не установлена неустойка, то 395. Но тоже ВС истолковал что приоритет у неустойки. И законодатель их сближает и говорит что одна вытесняет другую. Не может быть так что квадратное вместо зеленого, на самом деле круглое вместо квадратного. И смысл в том, что она неснижаемая, но то что выше можно снизить до ее размера, но в порядке кот установлен для снижения неустойки, это с т.з. природы. Но эти взгляды сейчас вам не помогают совершенно. Но я показал что мы не знаем теперь когда стороны за ден обязательства устанавливают другой процент – это неустойка или 396 или одно и тоже и не надо разбираться что это. Это первый момент. Главное что ден. неустойка по ден. обязательствам подчиняется 395 теперь в части законного размера. это 1 момент. 2й момент. Это то с чего я хотел начать. Мы зачем это обсуждаем. Потому что была реформа в том числе в 15м году и первая статья которая ударила по всем, это первое июня 15го года, когда вступил 42-ФЗ, все напоролись кто был в тот день в суде. Это 395, совершенно новая и вообще как она действует вообще? Было непонятно как она действует во времени. Переходные положения никак не были написаны. Там традиционно для ГК нынешнего, по правоотношениям кеоторые возникли доЮ применяется к новым правам и обязанностям. Это катастрофа, что такое новые права и обязанности, что такое отношения которые возникли до применительно 395 или неустойке. Я думаю если каждого поспрашивать, то мы три варианта дадим. Это магическая фраза из 4й статьи ГК из п.2 это просто заклинание из которого ничего не возможно восстановить, а самое смешное это заклинание по логике ГК к договорам не применяется. Второе предложение говорит, а по договорам смотри 422, а там написано договор заключенный до изменения закона сохраняет все свои условия, и как можно применять 395 если она диспозитивна, я про императивные нормы вообще не говорю. Они точно не применяются. По идее старый договор подчиняется старому режиму. В итоге 7 ПП ВС РФ интересно максимально своим 83 пунктом, который так и сказал, по идее все измененное законодательство об обязательствах в договоре не применяется к отношениям заранее заключенных договоров, за исключением п.1. ст. 395, сделано было потому что практика стала применять 395 автоматом, никто не разбирался. Так и саму 395 ввели в 1994 таким же образом. Договоры заключенные чуть ли не в союзе стали подчиняться 395. Вот такая свобода договора. Это не здорово. Но можно объяснить с п.1 когда вы заключаете договор и за нарушение ден обязательтства не устанавливаете ответственность вы отдаете себя на откуп Центробанку. П.1 это размер как раз и в части 395, а в части размера какая вам разница. Если вы согласились на ставку рефинансирования. У нас получается 395 уникальная статья, т.к. ее п.1 применяется к ранее заключенным договорам. По идее он должен применяться к новым периодам просрочки. Те. да договор длинный просрочили в сентябре 15 года, к этому нужно применять новую, а за март старую – нет. За март тоже начисляются по новой статье. Причем мы знаем что в 16м году поменялся порядок, и он также применяется. Но обратите внимание это пункт 1, остальное к старым договорам не применяется. Если у вас договор старый, не возобновленный и не пролонгированный и у вас была неустойка и вам задолжали, вы до сих пор сохраняете право выбора даже по новым просрочкам. Это куча решений ВС и обзор практики, тоже самое со снижением, не будет применяться п. 6 395, а будет применяться васовское постановление и те пределы. Т.е. четко поделили режимы. Для постсоветского юриста это странно, как мы отмененный закон будем применять. Он не отмененный, он не действует в отношении новых, а в отношении старых действует. И это огромное достижение. применение 422 статьи и на 395 это показано. ВС встал на эти рельсы и конечно первым сделал ВАС РФ. До этого статья была мертвой, первое красивое дело было в 2002 году. Про действие закона в отношении договора.

Е: Насчет глобальной темы я тут вспомнил у нас Лексториум готовил запись про действие во времени, она в ЮТубе есть три фамилии – три богатыря.

Ц: Меня нет, но я вам тут расскажу.

Е: Но вы можете час в первой половине, часть во второй. 2016 год. И там Ширвиндт в основном отжигал. Он иностранные публикации посмотрил. У нас просто читать нечего. Если надо на будущее понадобится, то все поменяют.

Ц: Энергетикам понадобилось. Надо сказать. Люди денег потеряли. Жадность. Поэтому потеряли. Вводился закон о платежной дисциплине. Закон которым вводились неустойки во все энергетические законы. И они больше чем то, что было раньше как правило. Там для граждан только есть период охлаждения. Возник вопрос как действует по времени. Законодатель стал писать, что можно к старым договорам применять новый закон. Если зак-ль прямо написал в этом законе, либо если изменения только носят интерпретационный характер. Здесь конечно не подходит – абсолютно новая норма. Там было написано что применяется к старым договорам. Это нет вопросам, применяется. Он вступает в силу 01.01.2016 и возник вопрос. У человека зад-ть за сентябрь 2015, он ее не погасил. Взыскиваем ее? ИД не истекла, мы сейчас взыскиваем сумму долга и неустойку. ПО каким правилам будем считать? Законную и отсчитывать с января новую, либо вообще новую, либо не применим ее к этим отношениям. Т.к. нарушение было тогда, и нужно старую применять. Суды применяли новую редакцию. Был вопрос как его применять. Вообще применять его даже тогда когда он не вступил в силу, за те дни. Либо он вступил и плевать что просрочки старые как с 395 получилось. ВС эту практику сломал. Есть разъяснения в одном из обзоров за 2017. Где сказали что нельзя к просрочкам возникшим до вступления закона, нельзя применять новую редакцию закона. Абсолютно техническое решение, у него есть идеологический подход. Не может применять санкция возникшая после нарушения. Пример: тот кто сбежал из тюрьмы, его поймают и будут судить по тому закону, который был на момент совершения преступления (когда побежал). Так и здесь, когда за сентябрь наступила просрочка в октябре, она наступила и нельзя к ней применять новый режим. Это идеологический подход. Можно говорить что за каждый день новое нарушение. С подачи АВ, так кстати ИД считается по процентам годовых. Но кроме идеологии, если чисто закон смотреть, мы берем 422, там написано что законодатель может исключить ее применение, он исключил, мы идем к 4й статье. Там видим что второе предложение было про 422, второе пункта 2, тогда мы читаем первое, а первое какое?

Е: Погодите, вы так быстро говорите, народ же не держит в голове. Давайте я им покажу.

Ц: Это технически очень просто, если АВ откроет.

Е: Это не очень просто с моим компьютером. Сейчас.

Ц: Пункт второй статьи четвертой он состоит из двух предложений, щас если память меня не подвела, по поводу договорных обязательств второе, но законодатель исключил, тогда мы оказываемся в первом предложении. Правда ведь? Т.е. общее правило применение гражданского закона во времени. Исключение, исключение можно исключить и мы прыгаем обратно в новое правило. Обязанность заплатить она не новая, она старая. Нельзя применить новое на старое. Это математическое решение и оно имеет под собой идеологический контекст. Можно усилить платежную дисциплину в отношении новых поставок, нельзя применять в отношении старых, когда дисциплина хромала. Или хотя бы надо написать об этом прямо в законе. Есть еще одна проблема. (реплика из зала – Церковников еще раз показал на статьи).Есть такой суд конституционный. Вот. Он говорит, что в отношении гражданский правоотношений обратная сила по общему правилу не допускается. Вообще обратная сила это плохо, она допускается в публичном чтобы улучшить положение. А в частных, т.к. оба частные нет того кому улучшается, одному лучше- другому хуже. АВ, это по Потоцкому было дело? Да. Там нормально сказано.

Е: Там правильно сказано. Я специально исследовал вопрос, там все правильно.

Е: Они сказали в деле Потоцкого да там вообще так это могу поднять несколько постановлений где они говорили что это можно.

Ц: Да. Но Потоцкий последний, и по ГК. Я к тому, что даже это исключить. С тз. законодателя не безграничные полномочия чтобы исключить правила 422. Он должен это делать разумно и давать сроки для того чтобы перестроить договорные связи и кредитору реализовать свои права или там должнику заплатить. Даже не факт что это можно делать всегда. Дума тут недалеко находится. А давайте вы в новом законе напишите что новая неустойка применяется к тому, что возникло до него. Даже 422 боялись применять. Это подставляться перед КС, ты применяешь обратную силу.

Из зала: Можно я прокомментирую как участник закона о платежной дисциплине. Хотели сказать чтобы придать обратную силу, просто не смогли, отсутствие квалификации. Хотели сказать именно это.

Ц:Что с самого начала и к старым договорам тоже? (и приводит пример про сентябрь и принятие закона в январе)

Из зала: Да. И сразу кредиторы на низком старте были (сетевые компании). И когда пройдя ГПУ президента и наверно не знаю проходил комитет в ГД.

Ц: А комитет по гражданскому видимо не проходил?

Из зала: Видимо не проходил. Потому что я думаю не осталось бы но ГПУ точно проходил и они прям ринулись в суды взыскивать и выскивали в гос судах и третейских судах, даже помню Бевзенко говорил что он столкнулся в третейском суде, они все таки отказали. Поэтому справедливо что ВС такую позицию занял. Привело к тому что сильные сетевые организации стали взыскивать сразу в таком несоразмерном масштабе.

Ц: Знаете тут вопрос политики права, черт знает где аукнется и где откликнется. Но если бы не было общего постановления, но раз оно есть и колея накатана. Ограничительного толкования обратной силы. Но с другой стороны у нас есть тенденции защиты граждан с ипотекой. Но это другая история. Энергетикам не нравится, но что поделать, был на самом деле выход мягкий. Как судье избежать отмены? Он берет 333 и снижает до старого размера ответственности, все. Неправильно применил закон но это не привело к неправильному решению. Элементарно. Судя по всему был большой массив практики – так и делали. Действия во времени не понимали. Должник не понимает приходит и говорит вы с ума сошли и применяют 333 ГК РФ. До 395 снижали и все, никто не отменит. Получается с тз одного суда – ты применил обратную силу, и с тз другого – ты оставил тот же размер. Хитрость но она позволяла. Проблема с обратной силой даже точке зрения ГК. В 42 ФЗ не написано было. И люди пришли которые участвовали которые участвовали в разработке с такими глазами. А мы им вы же доктора ю.н. вы что кодекс не читали? Мы с АВ вспоминали 100- ФЗ который менял правила по сделкам. Был же по человечески написан. Говорилось что применяется к сделкам заключенным после действия закона. Просто это все было в спешке и не успели об этом подумать. А не успеть подумать о введении действие это не очень хорошо.

Из зала вопрос: Скажите а если закон вводит законную неустойку, у нас в договоре водоснабжения было, но на момент ее введения действовал договор старый, в котором был размер по соглашению сторон и гораздо ниже. К договору должна применяться к законному.

Ц: Закон о платежной дисциплине?

Из зала: Другой закон

Ц: Если нет такой оговорки что применяется в отношении новых договоров, мы по идее должны применять ваш старый договор, единственное если на год и пролонгируется, то это новый, а значит устанавливается законная. Но это одна сторона. Но это энергетическая история и она гораздо сложнее, есть доктрина публичного договора в этой сфере. Есть суд практика и доктрина, и если публичный, то подчиняется правилам действовавшим сейчас здесь. А каким правилам? Когда поставка, платить или взыскивать? А если они меняются постоянно? Вообще 426 не делает исключений из 422. И там это работает только потому что это длящаяся поставка, а будет публичный ДКП мобильного телефона. И был срок гарантии, а когда он сломался и ограничили гарантию и ввели один год. У меня что будет один год гарантии? В электроэнергетике у них даже постановление есть с обратной силой. Это конечно большой вопрос можно ли так делать. Есть 36 ФЗ. Там написано что правила функционирования рынков действуют с обратной силой к старым договорам в отношении новых прав и обязанностей. У них обратная сила договорная, но не общая. Новые все равно права и обязанности, а вода тепло и все остальное стоки они под вопросам. А вообще видимо к всем этим договорам нашелся человек, ФАС, Минэнерго, чтоб они норму внесли про отношения. Естественно как мы можем договор на поставку если он не пролонгируемый а длинный еще при царе-горохе применять старое законодательство? Там уже нет ничего, ни поставки ни организации. Но это другая история. А по ответственности есть такие разъяснения. Исключение пункт 1 ст 395 ГК РФ. Все остальное по дате заключения договора либо по дате возникновения просрочке если есть оговорка прямая в законе если наоборот применяется к ранее заключенным договорам. Вот. Такая история. Но наверное мы это, действие во времени мы обсудили. Нужно 395 еще обсудить. Про поставки, методику расчета все попроще стало, там ставки которые на 01.06.2015 не появились, потом ЦБ их утвердил. И ЦБ научился статистические ставки на будущее утверждать, это было шикарно просто. Они говорили сначала что не будут. Теперь не статистическая, а ключевая за соответствующий период просрочки. Это на мой взгляд большое утяжеление. Раньше брали ставку либо на момент предъявление иска, либо на момент вынесения решения, из той которая максимально комфортна, а сейчас мы берем ключевую ставку по каждому периоду. Говорят калькуляторы уже есть, но мне кажется неудобно. Я считаю что учитывая то, что на самом деле с АВ нам нужно обсудить еще, не покрывают 395 убытки, что так ее несправедливо взыскивать и так ее несправедливо взыскивать. Поэтому я бы предложил такой вариант в законе 8% годовых в ГК и не переживать. Мне кажется плюс ключевая плюс 5% или что-то такое примерное или двойная ключевая. Надо еще с т.з. перехода нашего вопроса с убытками. Ее нужно понимать как минимальный размер компенсации нормативный, что если тебе не платят деньги а должны были, тебе минимально получишь эту сумму. А что то можно еще и проблема нашей практики что она упорно не хочет говорить что-то еще. 395. Это не очень здорово. Кстати говоря ВС все сделал, эта история по вымещению 395 неустойкой. Если 395 применена, неустока не применяется, только когда зачетная неустойка введена. Которая зачет с убытками идет. И показывает что 395 несет зачетный характер а не исключительный. и конечно можно взыскивать убытки выше. И у нас было показано что можно через неосновательное обогащение можно да. Есть 395 и неосновательное обогащение и правила НО против процентов истолкованы так что это не предел, это минимум. И гипотетически там был шанс что человек докажет, при новом рассмотрении и вы можете доказывать что на самом деле больше.

Е: Вы имеете ввиду дело является ли взыскание взыскание процентов за использованием чужими денежными средствами и одновременно дозхода который мог бы получить ответчик за период двойной ответственностью?

Ц: Она не двойная, там зачетный характер 395 плюс доход сверху. Есть такая позиция она очень болезненная далась нашему правопорядку, но хорошо, что это есть. 1107 статья ГК это про доходы при неосновательном обогащении. Короче говоря, там про то, что когда неосновательно обогащается один за счет другого он должен возместить доходы. И было мнение, первый и второй вместе считаются или второй это исключение из первого, что только 395 и первое не работает. ВС сказал что нет, они вместе считаются это минимум. А можно еще сверху получить Там был банк заемный процент. Видно было что банк заработал. Карапетов популяризатор этого, что 395 минимум можно больше взыскивать. Но нужно накопить больший объем практики, где помимо 395, можно доказать убыток сверху, тут не убыток тут доходы. И если этот критический объем наберется, тогда будем говорить что в РФ так происходит. Пока есть дела, но это на уровне разговоров. Да есть дела, надо по факту нет практически никогда. Пока есть прогрессивные юристы которые говорят тебе по 395 взыскали, что тебе еще надо. Поэтому такая вот история. Естественно зачетный характер носит даже ее неустойкой считать. А если подход Розенберга, что это плоды доходы которые приносят деньги в силу принципа номинализма так оно вообще никак не соотносится, конечно убытки нужно взыскивать полностью, целиком.

Е: Ну давайте тогда про астрент поговорим, по 395 раз нет вопросов.

Ц: Про астрент, который назван судебной неустойкой, мы не знаем какой астрент в русском языке. В словарь попало и все мужского рода произносит, а на самом деле женского.

Е: Астрента это вообще никак по моему.

(рассуждения по поводу рода слова астрент)

Ц:Это очень своеобразный конечно, здесь обсуждаем, хотя мера ответственности. История когда есть неисполненный суд акт или предполагается что он будет неисполнен и на случай неисполнения суд акта устанавливается санкция которая уплачивается не в бюджет как по КОАПу а уплачивается взыскателю в испол производстве. Вообще здесь немецкая модель была бы лучше и она у нас вообще то воплощена. Всмысле публичная ответственность нормальная. КоАП УК и тюрьма.

У нас в тюрьмах уже места нет, сколько можно еще за это сажать.

Может там нужно выпустить некоторых находящихся. А что лучше он там мешок картошки украл или алименты не платит жене пять лет? Есть немецкий вариант – репрессия. Публично-правовая репрессия.

Она осталась, но она не работает.

Мне рассказывали что даже в ЖКХ, одна управляющая компания возбуждала уголовные дела за непердачу документации. Статья то есть. Вопрос в эффективной работе. Про немцев там рассказывают что 25 тыс евро штраф и тюрьма и чуть ли не уголовная. Это шикарная история. Лист не исполняете, вас поймали и пока не исполните будете сидеть. В такой ситуации конечно будут исполняться суд решения. У нас не так, де юре да, де факто нет. И континентальная Европа предлагает нам следующий вариант. Кстати у Громова есть публикация с презентацией как раньше немцы взыскивали исполнение в натуре. Пристав жил у должника и питался. Такие варианты если не срабатывают есть другой- астрент. Во Франции было суд решение, оно не исполнялось в 19в было дело, и человек пришел к судье и сказал присуде еще тк решение не исполняется, судья присудил выплату денежной суммы в пользу истца пока решение не будет исполнено. У них стала развиваться доктрина и на уровне закона она оказалась сильно позже судебной практики. Никто не сомневался потому что у судьи есть власть. У него есть империум, который делится на юрисдикцию и на принуждение к исполнению. Закон для этого не нужен. В законе появилось позже. Закон об исполнительном производстве, как мы бы сейчас назвали. Там написано как это происходит. У нас эта штука в РФ была известна у Агаркова. Те кто Агаркова читал об этом помнил. И была идея популярная что это тоже нужно ввести. И было постановление 22 от 2014 по моему года, где ВАС сказал вообще если не исполняют по смыслу, кстати говоря меры направленные на исполнения не исчерпываются, они открыты. Исходя из этого, суд может назначать такую вот штуковину, по сути вариант пени или штрафа с должника в пользу взыскателя и там расписывалось что как и почему. Она широко была предложена и предложена в модели такой что применялась в том числе к денежным обязательствам, т.е. увеличение 395 еще раз.В чем проблема этой истории? Решение может не исполняться очень долго, не исполняться годами. А эта штука капает. И когда она набегает, он конено гад не исполнял, но цифра колоссальная. У французов есть выход из ситуации. У них есть предварительное значение этой меры. Т.е. по сути как закон принимается. У тебя есть обязанность сделать вот это, если не сделаешь, будет вот это. Когда происходит неисполнение, либо когда исполнил но с просрочкой, они начинают считать сколько взыскивать, принимается еще один суд акт и как правило не стоит вопрос о несоразмерности и включается этот счетчик когда вообще просрочил и его не жалко. Т.е. такой механизм – предварительный и окончательный астрент. Когда писалось ВАСовское постановление пленума, говорили что в других странах которые это восприняли нет такого. Это не так. Есть инструменты позволяющие скорректировать размер обязательств. Потому что нельзя ему дать обогатиться до бесконечности. ПП давало возможность через правило АПК тоже действительно добиться размера, снизить как-то. Дальше что происходит. Вас упраздняют и подвисает в воздухе эта история. С другой стороны в ГК 308.3.Там появляется эта возможность: 1) провозглашается исполнение обязательств внатуре.2) если суд присудил внатуре то суд может присудить неустойку. и одно предложение буквально в этой статье. Но оно появилось и ту наработку который ВАС предложил и сделал ПП чтоб ее сохранить и ВС ее в 7М ПП сохраняет и там идет раздел про исполнение в натуре. И там есть разъяснения как оно все работает. ВАСовский пленум утратил силу целиком и более того принята позиция что к денежным обязательствам это не применяется. Это применяется только к неденежному исполнению.

Это Сарбаш еще обосновал, мы с ним спорили на семинаре почти сразу после реформы кодекса, по реформе обязательственного права. И он говорил ну как же исполнение внатуре, а это принято говорить для неденежных. Но там всегда так, заемщик не отдает деньги в кредит банку. Что просит? Банк просит исполнить обязательство, на что сошлется? На исполнение внатуре. Просто все привыкли, внатуре это только поставить товар, а деньги это другой.

Неразборчиво из зала.

Ц:Перерасчет так как АВ говорит, по концепции которая АВ и мне нравится – эта натура. Деньги на деньги.

Е: Вы имеете ввиду что лишние услуги были оказаны?

Е: Что вы имеете ввиду? Обязать пересчитать что-ли?

Из зала: Да. Точка. Не в деньгах, произвести перерасчет

Ц: А нет, это не денежные это в натуре.

Е: А что такое перерасчет? Имею ввиду за прошлые услуги поменьше потому что вода не такая…была?

Из зала: Да.

Е: Это вообще спор о цене.

Ц: О признании.

Из зала: И еще один вопрос. Как вам видится воплощение астрента в жизни. Допустим у меня есть суд акт которым присужден астрент за неисполнение какого-либо суд решения 50 рублей в день. Да перерасчет все тот же. И вот написано что применяем его на след день с момента вступления СА в силу.

Ц: И прям присудили? Есть на самом деле?

Из зала: У меня есть такие, но нет ни одного вступившего в законную силу решения. И допустим я прошу по 50 за неисполнение за каждый день. Как я это воплощаю? Кто мне будет начислять? Пристав, суд?

Ц: Зафиксируемся на том, что только по неденежным. Если суд это присуждает то, что происходит. Когда можно заявить такое ходатайство. Можно сразу в процессе. Я просто по порядку чтобы технику показать. Либо в этом процессе либо потом когда выиграли и не исполняется. Можно отдельно заседание провести в рамках испол производства. Дальше выдаются два листа. Первый на само действие. Когда судья устанавливает срок в течение которого оно должно быть исполнено. Когда происходит нарушение срока, вы приходите к судье и судья выдает лист. Лист уезжает приставу и он обязан его исполнять. Пристав сам считает и взыскивает. Тут проблема, что с должником происходит. Должник бедный не может исполнить в силу каких-то причин и у него получается нет варианта как во Франции придти и сказать судья реально много давай уменьшай. У него вариант придти и потребовать отсрочку/рассрочку исполнения, если представит доказательства что возникли обстоятельства которые препятствуют. Единственная поблажка которая сделана в пленуме это рассрочка и отсрочка будет считаться с обратной силой с момента возникновения обстоятельств. Не когда судья постановил, а когда обстоятельства возникли. Если он этого не сделал, у него огромная проблема и мы уже видим, в МО было дело, миллионов 60 банк должен заплатить своему бывшему акционеру за непередачу документации.

Из зала: Получается. Мы предъявляем испол. лист. Пристав считает деньги. Он обличает это в постановлении. Он же не говорит просто в эфир, Иван Иваныч с тебя столько. Может быть в рамках обжалования действий или бездействий возможно уменьшать сумму, либо только к суде

Ц: А лист есть пристав все будет делать законно, надо идти к судье. В идеале надо сделать как у Французов предварительное и окончательное. Чтоб когда фиксировалось сумма у должника была возможность сказать что это чрезмерно. Если у вас не получается, как только вам астрент присудили то тут же должны подавать заявление об отсрочке.

Из зала: Допустим я взыскатель, я лист не предъявила. От этого права на неустойку не умаляются? Т.е. я могу пойти к судье?

Из зала: А зачем мне лист? у меня есть суд акт. он вступил в силу я по 50 рублей в день имею. Я иду к судье, зачем мне пристав для этого?

Ц: А зачем?

Из зала: Чтобы зафиксировать сумму.

Ц: А чем?

Из зала: Суд актом.

Ц: Каким?

Из зала: Каким-либо. Меня механизм интересует воплощения.

Ц: Нет, П ВС этот вариант отверг. К приставу идете.

Е: К приставу, к судье еще успеете.

Из зала: Если я не хочу к приставу обращаться? У меня есть второй лист на присуждение астрента и у меня есть реквизиты.

Ц: Только через пристава, так как надо фиксировать исполнение в натуре, банк не может фиксировать. Нужно смотреть был перерасчет не был, засеяно поле не засеяно. Течет крыша, не течет. Это проблема институциональная. Проблема приставов, ЗП, их фактической компетенции.

Из зала: В рамках испол. производства по второму листу (астрент), обеспечительные меры все в полном объеме работает

Ц: Да. Это же денежное требование, как неустойка. Приставу какая разница, астрент или нет, у него есть лист на деньги. Он конечно считать не любит. Но практика есть. С 395 началось. 6/8 сказал, судья взыскиваешь 395 до фактического исполнения. Теперь это перебросилось на неустойку и на астрент. Центральная проблема – защита должника от злоупотребления. Именно с точки зрения законодательного массива. А остальное с тз защиты кредитора – все нормально. Написано что делать. Еще момент. ВС рассмотрел дело, резолютивной части еще нет. Есть лист об исполнении в натуре и никакого астрента не присуждено, долго не исполняется. Приходят и говорят суд присуди астрент и не на будущее, а с того момента. Ну и на будущее тоже. Огромное количество практики допустило это. Много суд актов где они так и делали. Потому что не исполнял. Опять же санкция введенная сейчас не применяется к тому нарушению. Новую нельзя. И насколько я понимаю мы резолютивку только знаем, там суд акты передавались именно вот с этой позицией что нельзя так делать и будет позиция что только вперед. Самое смешное что СОЮ отказывают так, договор заключен до 01.06.2015 до введения в ГК. Для арбитражных судов это изменение интерпретационное и оно будет работать, а для СОЮ нет. Но для них не обязателен был 22 пленум. Для них он вообще ничто. Ориентир некий как соседи делают как в соседней суд. системе.

Из зала: Еще вопрос по астренту. Астрент имеет смысл заявлять если нарушены требования в основном из корп отношений. Когда есть обязательства участника и кто-то что-то не исполняет. Ты приходишь в суд и просишь в натуре что-то сделать и одновременно 308.3 вторым требованием…т.е. меня интересует механизм заявления. Первое требование неимущественное, а второе требование астрент. Интересно, в каком размере?

Ц: А это ваша фантазия и чувство справедливости.

Из зала: Слышал еще год назад об этом. Практика была. Суд присудил какие-то сумасшедшие деньги. Около пяти миллионов в день.

Ц: Апелляция и кассация корректирует потом. Может он из-за неисполнения теряет долю вообще в обществе.

Из зала: Просто сумму которую я буду просить, как-то обосновывать надо? Требования есть какие-то, стандарты?

Ц: У вас с одной стороны эффективность исполнения и в другой руке ….голая, кстати про голую хорошо. Яркий пример современной реальности это когда голой английскую принцессу сфотографировали и во французском журнале опубликовали. 10 тыс. евро в неделю пока в интернете будет фотография. Слушайте, надо нам общие вещи проговорить. Буквально минуту. Во-первых, вся эта красота применяется к гражданско-правовым обязательствам.

Е: Зачем трудовые убрали? Брачное, семейное?

Ц:Я считаю что надо применять и публичным надо.

Е: А потом пришлось выкручиваться чтобы истребовать документы директора и еще что-то там.

Ц: ГП-обязательства, в том числе корп, жилищные, семейные, кроме тех, что поименованы. Плюс к негаторному иску, к виндикации по видимому не применяется и это правильно. По идее нужно применять там где пристав не может придти и отобрать. Если нужно передать индивидуально-определенную вещь, то идите и заберите. Понуждение бывает прямое и косвенное. Там где прямое там невозможно применение астрента. Присуждая к натуре, судья не вправе отказать в астренте в любом вообще. А зачем? Если можно придти и забрать. Ну движимые будет прятать ладно. Был спор по ЖКХ, когда одна управляющая хочет отдать, но не отдает. Документация есть и лежит на столе у старого директора, а он говорит у меня нету. Этого хватало чтоб иск проиграть. Теперь практика такая, что не проиграешь, выиграешь и еще можно и астрент присудить. Именно по передаче документов это максимально используемое в корпоративном праве. Где нельзя замениться на деньги вообще никак, не материальный носитель интересен, а инфа об обществе. На самом деле АВ что сказал по поводу семейных и публичных – там заужена сфера, а по поводу гражданских наоборот расширена. Плюс по ден. обязательствам не работает, хотя французы прекрасно применяют. Надо еще иметь ввиду, что не всегда можно присудить к исполнению в натуре. Кодекс говорит почти всегда, а фактически почти никогда. Громов написал статью хорошую, берет куплю-продажу, аренду и подряд и показывает сколько там есть условий для присуждения в натуре. И эта статья 308.3 очень условно работает в чистом виде, это тоже надо иметь ввиду.

Е: Неплохой обзор на законе. Вадим Петрищев, наш выпускник делал. Его можно там посмотреть подробнее 12.12.12. У него удобно – табличка есть. Постановление суда, что должен был исполнить кредитор. (читает табличку).

Ц: Главное что работает и это силу судебного акта повышает. Это не то что там деньги, хоть найдутся деньги хоть их взыскать.

Е: Это на закон.ру. На сайте. (читает табличку).

Ц:Еще два момента и перерыв. Она носит штрафной характер, она не зачетная. Сделали как у французов. Это не просто неисполнение обязательства он еще и судебное решение игнорирует и пытаются наши коллеги говорить, что это не обычная неустойка, вообще не неустойка. Главное что она не зачитывается в размер убытков. Это чисто наказание, которое дает обогащаться взыскателю. Такое решение мы не единственные. И последнее. Объективная невозможность исполнения в натуре, даже которое наступило после. Вообще если до оно наступило суд не может присудить в натуре, а если после суд прекращает начисление астрента. Надо понимать что объективная невозможность может наступить и по вине должника. Обязали передать вазу, а он ее разбил, с момента когда разбил астрент не начисляется. Ну может это и правильно.

Из зала: Есть суд. акт, он обязывает предоставить какие-то документы. И предусмотрен штраф. Умышленно человек берет и уничтожает. Потом приходит и говорит – невозможность.

Ц: Я приводил пример как обоснование другого подхода. С другой стороны он до бесконечности будет платить, что тоже неправильно. Еще момент, можно ли восстановить вещь. Если нельзя восстановить то убытки, мы его накажем другим способом. Еще хотел сказать. МО. Дело где по 10 статье снизили размер уже после того как начислили. Все поезда ушли. Пришел должник, сказал я все отдавал. Он плохо приходил и я не мог убедить суд, который контролировал испол. производство. Во-вторых, 60 млн. и у него уже интерес отпал, он участником перестал быть, ничего оспаривать не будет. Просто наварился. Сказали что 10ю статью никто не отменял, но в порядке контроля за испол.производством. Это не самостоятельный процесс, а определение…

Е:Не 333?

Ц:Нет

Е:Странно

Ц: Не знаю как они обратились, подали ходатайство в порядке испол. производства. Посмотрите через 10ю статью. МО. Плюс этот астрент был присужден когда было ВАСовское постановление. Там прям было написано что можно.

Е: Почему 333 не применяется раз это судебная неустойка?

Ц: По идее надо 333 по букве, но они 10ку взяли.

Е: Они то да, а где это разъяснили.

Ц: Ой я это тоже не помню, давайте мы в перерыве посмотрим, если найдем то скажем.

Из зала: Если в самом договоре будет предусмотрено что в случае неисполнения?

Ц: Это будет не астрент, а обычная неустойка.

Из зала: Которую можно снизить? Как ты там не выписывай?

Ц: Да, даже если это астрент был, суд все равно сам устанавливает размер, идея такая, она выведена из договорной свободы полностью. Заранее нельзя ограничить. Правда заранее можно писать что в натуре нельзя требовать, тогда и астрента не будет. Там где нет императивных норм, в корп праве скорее всего императив, а где-то можно.

Е: Забавно мимо 333 проскочил суд в этом вопросе. Но я согласен что правильно применять 333, 10ка это удвоение сущности.

Я предположу что ее суд неустокой назвали в самом конце разработки проекта.

Да, я помню что этого не было. Это те кто делали закон, а тот кто делал пленум?

И в пленуме также, написали в самом конце.

Вы имеете написали в пленуме? ну закон же уже был. Ладно, тогда мы делаем перерыв, встречаемся в два, не удлиняем ничего.

(Прощается)