Экзамен зачет учебный год 2023 / Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств

—1 . 1 . —

народного коммерческого оборота, когда компания может быть лишь формально учреждена за рубежом, но иметь свое коммерческое предприятие (несколько коммерческих предприятий) на территории других стран8.

Именно этот подход получил в последние годы широкое распространение в отечественной доктрине и судебной практике. Он признается

вкачестве наиболее предпочтительного в целом ряде современных работ9. В Обзоре судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц, утвержденном Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 16.02.1998 г. № 29, внешнеэкономическая сделка понимается именно как сделка между сторонами, предприятия которых находятся в разных странах (п. 5, 7, 10 и 12 Обзора)10.

Четвертый подход делает акцент на публично-правовом регулировании внешнеэкономических сделок. Так, В.А. Бублик кладет в основу понятия внешнеэкономической сделки критерий участия в сделке резидентов различных стран: «внешнеэкономический договор – это урегулированное нормами российского, иностранного или международного частного права соглашение экономических агентов, один из которых не является резидентом Российской Федерации либо, являясь резидентом РФ, имеет за рубежом коммерческую организацию, имеющую отношение к заключению либо исполнению договора, которое направлено на установление, изменение или прекращение гражданских и иных обслуживающих либо связанных с гражданскими прав и обязанностей при осуществлении любых видов внешнеэкономической деятельности»11. Понятие резидента используется в российском законодательстве только

врамках публично-правового (валютного, таможенного) регулирования.

8.Л.А. Лунц считал ненужным усложнением использование критерия места нахождения коммерческого предприятия в условиях, когда советские внешнеторговые объединения «не имеют в составе каких-либо иностранных элементов и в этом смысле являются монолитными» (Лунц Л.А. Внешнеторговая купля-продажа (коллизионные вопросы). С. 6–7). Очевидно, что такой упрощенный подход перестал отвечать современным реалиям, связанным, среди прочего, с активным использованием офшорных компаний в качестве инструмента участия отечественных предпринимателей в международном коммерческом обороте.

9.Богуславский М.М. Международное частное право: учебник. 6-е изд., перераб. и доп. М., 2010. С. 293; Виноградова Р.И., Дмитриева Г.К., Репин В.С. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под ред. В.П. Мозолина. М., 2006. С. 333; Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. С. 5.

10.Интересно, что в том же Обзоре в п. 6 используется выражение, которое скорее опирается на различную национальность сторон внешнеэкономической сделки: «Данный спор является спором, вытекающим из внешнеэкономической сделки, поскольку ее участниками являются юридические лица, находящиеся в разных странах».

11.Бублик В.А. Гражданско-правовое регулирование внешнеэкономической деятельности в Российской Федерации: проблемы теории, законотворчества и правоприменения: Монография. Екатеринбург, 1999. С. 72. Цит. по: Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: мате- риально-правовое и коллизионное регулирование. С. 5.

—3 —

—Глава 1 —

Снашей точки зрения, в литературе встречается и пятый подход, который фактически ставит знак равенства между понятиями внешнеэкономической сделки и сделки, осложненной иностранным элементом (трансграничной сделкой). Так, Г.Б. Испаева полагает, что «юридическая природа внешнеэкономического договора заключается в том, что это гражданско-правовой договор, осложненный международным фактическим составом»12. Одновременно она отмечает, что специфика субъектного состава, а также другие критерии (валюта платежа и факт пересечения товаров границы) являются вспомогательными и сами по себе не являются квалифицирующими при определении внешнеэкономического характера договора13. Своеобразный компромиссный вариант, находящийся в русле этого последнего подхода, основан на отождествлении понятий внешнеэкономическая сделка и международная коммерческая сделка14. Например, В.П. Звеков приходит к выводу о том, что «понятия “внешнеэкономическая сделка” и “международная сделка”, обозначающая результат транснациональной коммерческой деятельности, соотносимы, однородны и отличаются одна от другой разными ракурсами их оценки: первый – с позиций “национальной” правовой системы (взгляд “вовне”), второй – с позиций двух и более правовых систем»15.

Таким образом, четкое определение понятия внешнеэкономической сделки вызвало существенные затруднения в отечественной доктрине. Различные авторы сходятся между собой лишь в признании одного обязательного критерия внешнеэкономической сделки – ее коммерческого (предпринимательского) характера16. В остальном перечисленные подходы имеют существенные отличия.

Снашей точки зрения, правильный подход к пониманию специфической отечественной категории внешнеэкономической сделки необходимо

12.Испаева Г.Б. Договор в международном частном праве: коллизионные проблемы: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Астана, 2010. С. 25.

13.Там же. С. 27.

14.См., например, Международное частное право: учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 364.

15.Звеков В.П. Международное частное право: учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 358.

16.Уже Л.А. Лунц отмечал, что внешнеторговые сделки «должны для обеих сторон носить торговый характер» (Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 448). В Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 16.04.2010 г. № КГ-А41/3391-10 отмечается, что «в качестве обязательного критерия внешнеэкономической сделки можно выделить ее коммерческий характер, направленность на осуществление внешнеторговой деятельности».

Интересно обратить внимание на то, что в ст. 166 Основ гражданского законодательства 1991 г., которая предусматривала коллизионное регулирование внешнеэкономических договоров, среди прочего содержались правила о договоре дарения, который затруднительно отнести к разряду коммерческих сделок.

—4 —

—1 . 1 . —

искать на основе изучения той функции, которую данная категория играет в отечественном праве.

Формулирование отдельной категории внешнеэкономической сделки потребовалось в отечественной правовой системе для установления специальных правил о форме и порядке подписания таких сделок советскими внешнеторговыми объединениями. В условиях государственной монополии внешней торговли такие специальные правила (обязательная письменная форма, наличие подписей двух должностных лиц внешнеторгового объединения) были обусловлены прямо выраженным публичным интересом советского государства в установлении жесткого механизма контроля за процедурой совершения внешнеэкономических сделок17.

Установление для внешнеэкономических сделок коллизионных норм, отличных от подлежащих применению к иным сделкам с иностранным элементом, следует считать лишь побочным последствием введения рассматриваемой классификации сделок в отечественное международное частное право. Если в соответствии со ст. 166 Основ гражданского законодательства 1991 г. к внешнеэкономическим сделкам подлежала применению современная теория характерного исполнения18, то согласно п. 2 ст. 165 того же законодательного акта для иных сделок с иностранным элементом использовалась архаичная привязка к месту совершения сделки. Этот дуализм коллизионного регулирования договорных обязательств, свойственный тексту Основ гражданского законодательства 1991 г., сложно объяснить какими-либо практическими соображениями19. Не случайно, в новом ГК РФ для целей определения договорного статута20 не имеет значения возможность квалификации сделки в качестве внешнеэкономической21.

17.Соответствующие правила о форме и порядке подписания внешнеторговых сделок имели в советский период столь важное значение, что Л.А. Лунц предлагал признать их «нормами публичного порядка, которые подлежат применению независимо от того, праву какой страны подчинена сделка в целом» (Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 223).

18.Подробный анализ теории характерного исполнения см. в главе 3 настоящей работы.

19.Не ясно, почему теорию характерного исполнения нельзя применять к договору между двумя обычными физическими лицами (например, договору купли-продажи подержанного автомобиля, совершаемому между физическими лицами, находящимися на территории различных стран). Что касается потребительских договоров с иностранным элементом, то привязка к месту совершения сделки является для них столь же неадекватной, как и применение теории характерного исполнения.

20.Под статутом отношения понимается материальное право, регулирующее соответствующий вид частноправового отношения. Соответственно, договорный статут – это материальное право, регулирующее права и обязанности сторон по договорному обязательству. Сфера действия договорного статута определена в российском международном частном праве в ст. 1215 ГК РФ.

21.Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М., 2003. С. 434 (автор комментария к ст. 1211 ГК РФ – А.С. Комаров): «Новый Кодекс отходит от дуализма коллизионного регулирования, имевшего место в ранее

—5 —

—1 . 1 . —

сделки, которые в соответствии с российским валютным и таможенным законодательством подвергаются специальному механизму контроля в форме обязательного составления паспорта сделки и последующего представления иной контрактной документации23. Данный подход в наилучшей степени соответствовал бы достижению тех целей, которые преследовались при введении нормы п. 3 ст. 162 ГК РФ, которая в российской судебной практике и доктрине обычно квалифицируется в качестве сверхимперативной нормы.

Такой функциональный подход позволяет исключить применение нормы п. 3 ст. 162 ГК РФ в ситуациях, когда применение этого жесткого правила является явно неадекватным. В качестве одного из таких примеров можно привести трансграничный договор между двумя иностранными лицами, который не подлежит российскому валютно-тамо- женному регулированию, однако применимым по вопросам формы сделки является российское материальное право (такая ситуация может сложиться при рассмотрении в российском суде спора из трансграничного договора, заключенного на территории России). В данном случае отсутствуют какие-либо основания для применения положений п. 3 ст. 162 ГК РФ: описанная ситуация очевидным образом не покрывается простран- ственно-персональной сферой действия этой сверхимперативной нормы. Данное толкование находит поддержку в российской литературе24.

Изменение российского механизма валютно-таможенного регулирования должно отражаться и на толковании сферы действия рассматриваемой нормы п. 3 ст. 162 ГК РФ. Не случайно в связи с осуществленной в последние годы либерализацией российского валютного регулирования на повестке дня встал вопрос о полном исключении п. 3 ст. 162 ГК РФ. Данное предложение содержится в Концепции совершенствования гражданского законодательства и проекте изменений и дополнений ГК РФ25.

23.На необходимость функционального подхода к толкованию п. 3 ст. 162 ГК РФ настойчиво обращает внимание немецкий исследователь Д. Сотбарн, посвятивший свое диссертационное исследование изучению российского международного частного права (Sotbarn D. Russisches internationales Privatrecht der vertraglichen Schuldverhältnisse. Hamburg, 2010. S. 220–223).

24.Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2000. С. 13. В то же время Л.А. Лунц полагал, что «по советским законам к внешнеторговым сделкам … относятся и такие, в которых обе стороны – иностранцы» (Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 449). В подтверждение обоснованности предлагаемого нами толкования можно сослаться на положения о форме сделки, установленные в Венской конвенции 1980 г. о договорах международной куплипродажи товаров. Сделанная СССР оговорка об обязательной письменной форме договоров международной купли-продажи товаров применяется только в тех случаях, когда одна из сторон договора имеет свое коммерческое предприятие на территории страны, сделавшей оговорку. Было бы странным применять для других видов гражданско-правовых договоров иные правила толкования.

25.См. текст Концепции и проекта на сайте Исследовательского центра частного права (www. privlaw.ru). Следует обратить внимание на то, что целесообразность отмены общего правила о недействительности внешнеэкономических сделок, совершенных с нарушением письменной

—7 —

—Глава 1 —

Отмена п. 3 ст. 162 ГК РФ делает излишним сохранение в разделе VI «Международное частное право» ГК РФ нормы п. 2 ст. 1209 ГК РФ, которая «обслуживает» применение специальной ма- териально-правовой нормы. Поэтому вслед за отменой п. 3 ст. 162 ГК РФ в Концепции совершенствования гражданского законодательства и проекте изменений и дополнений ГК РФ предлагается отказаться от этого правила. Его исключение, в свою очередь, приведет к тому, что в современном российском международном частном праве исчезнут нормы, для применения которых имела бы значение классификация на внешнеэкономические сделки и иные сделки, осложненные иностранным элементом. В этом случае будет правильным говорить о целесообразности полного отказа от использования специфической категории внешнеэкономической сделки, которая зародилась в советском международном частном праве в силу особой исторической ситуации (государственной монополии внешней торговли) и чье сохранение в последующем было обусловлено исключительно факторами, лежащими в плоскости публично-правового регулирования.

С учетом изложенного, автор не использует в дальнейшем по тексту работы «отмирающее» понятие внешнеэкономической сделки, до сих пор не имеющее однозначного толкования и незнакомое большинству зарубежных правопорядков. Для обозначения договора, в отношении которого возникает коллизионная проблема26, используются в качестве взаимозаменяемых такие понятия, как трансграничный договор и международный контракт27.

1.2. Понятие автономии воли сторон и его место в системе институтов международного частного права

1.2.1.Формы реализации общего принципа автономии воли

врамках международного частного права

Особенность договорных обязательств заключается в том, что они представляют собой разновидность относительных правоотношений, где каждая сторона правоотношения, как правило, имеет права и обязанно-

формы, обосновывалась И.С. Зыкиным уже в начале 90-х годов XX в. (Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. С. 83–84).

26.Коллизионная проблема (коллизионный вопрос) – определение того, материально-право- вые нормы какой страны подлежат применению (определение статута правоотношения) – см.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 28–29.

27.Подробнее о свойственной большинству правопорядков классификации договоров на внутренние и трансграничные см. ниже.

—8 —

—1 . 2 . —

сти строго относительно друг друга28. Таким образом, само по себе договорное обязательство обычно не затрагивает интересы третьих лиц, не являющихся сторонами договора, и, следовательно, в большинстве случаев отсутствует потребность учета в рамках коллизионного регулирования так называемых интересов оборота (Verkehrsinteressen). На первый план логически выходят индивидуальные интересы сторон договора.

Однако если исходить из понимания индивидуального коллизионного интереса как интереса в применении собственного («родного») права, то в отношении трансграничного договора, стороны которого находятся в разных странах, интересы каждой из сторон указывают в различном направлении. Вполне естественным образом возникает вопрос о возможности реализации сторонами договора своих индивидуальных коллизионных интересов через определение применимого права на основании взаимного соглашения.

Автономия (свобода) воли участников частноправовых отношений составляет принципиальное условие функционирования всей частноправовой сферы, выступая в качестве одного из основных принципов частного права ипризнаков,позволяющихразграничитьобластичастногоипубличногоправа29. Естественно, встает вопрос о возможности и пределах использования принципа автономии воли при регулировании трансграничных договоров.

Следует выделить три формы, в которых общий частноправовой принцип автономии воли может найти воплощение в международном частном праве.

1) Автономия воли сторон в широком смысле слова

Целый ряд классических формул прикрепления в двусторонних коллизионных нормах использует территориальные привязки, место возникновения которых зависит от воли участников гражданско-правовых отношений. Например, личный закон юридического лица в России и целом ряде других стран определяется по праву страны, где учреждено юридическое лицо (п. 1 ст. 1202 ГК РФ). Соответственно, учредители юридического лица собственной волей могут выбрать место учреждения создаваемой ими компании и, таким образом, своими действиями повлиять на определение личного закона юридического лица. Равным образом от того, в какой судовой реестр будет внесено собственником морское судно, зависит определение вещного статута для такого объекта (ст. 1207 ГК РФ), в также решение многих других вопросов в сфере торгового

28.Гражданское право: В 4 т. Том I. Общая часть: учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 3-е изд. М., 2004. С. 131.

29.Там же. С. 10.

—9 —

—Глава 1 —

мореплавания, где активно используется коллизионная привязка к так называемому закону флага. Аналогичном образом стороны договора, самостоятельно определяя место заключения договора и исполнения возникающих из него обязательств, могут влиять на результат коллизионного регулирования, если в коллизионных нормах соответствующей страны используются привязки к месту заключения или исполнения договора.

Описанный механизм можно отнести к автономии воли в международном частном праве лишь в широком смысле слова30. Данный механизм не предполагает подчинение вопроса об определении применимого права исключительно воле самих участников отношений: он лишь является своеобразным «побочным эффектом» того, что законодатель, формулируя классические двусторонние коллизионные нормы, направленные на территориальную локализацию отношения (определение страны, с которой отношение демонстрирует наиболее тесную географическую связь), использует фактические обстоятельства, место осуществления которых, в конечном итоге, зависит от воли сторон. Вместе с тем следует признать, что, осуществляя соответствующие действия (регистрируя юридическое лицо, выбирая место внесения морского суда в судовой реестр или место исполнения договорных обязательств), участники граж- данско-правовых отношений не ставят на первый план именно цель влияния на определение применимого частного права: выбор места этих действий, как правило, связан с другими экономическими и правовыми факторами, как то: размер подлежащих уплате регистрационных сборов и налогов, простота выполнения регистрационных формальностей, удобство транспортных сообщений и т.п.

В этой связи весьма удачным является обозначение данного механизма, которое было использовано одним из основоположников современной коллизионной теории автономии воли, германским коллизионистом В. Хаудеком – «ненастоящая (косвенная) отсылка» (unechte Verweisung)31. Он делает особый акцент на том, что в данной ситуации изменение применимого права будет происходить вне зависимости от действительной воли участников отношений: напри-

30.К автономии воли в широком смысле слова данный механизм относит, в частности, О. Кан-Фройнд: Kahn-Freund O. General Course of Private International Law. Netherlands, 1980. P. 195–196. Известный швейцарский коллизионист К. Зир прямо относит, например, привязку к месту учреждения юридического лица к одному из проявлений автономии воли в международном частном праве (Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress?: XVth International Congress of Comparative Law / Ed. S. Symeonides. The Hague- London-Boston, 2000. P. 399).

31.Haudek W. Die Bedeutung des Parteiwillens im internationalen Privatrecht. Berlin, 1931. S. 2.

—1 0 —

—1 . 2 . —

мер, изменение гражданства или места жительства лица автоматически повлечет изменение его личного закона, даже если соответствующее лицо не делает наступления подобного правового последствия.

2) Инкорпорация правовых норм в текст договора

На основе известного материальному праву всех правопорядков принципа свободы договора можно сконструировать второй механизм автономии воли. По вопросам, которые диспозитивным образом урегулированы в соответствующем материальном праве, стороны договора могут, не выходя за рамки этого правопорядка, не только самостоятельно сформулировать новые условия договора, но и заимствовать иностранные нормы. При этом нельзя не признать, что стороны договора вместо того, чтобы переписывать все нормы иностранного законодательства в договор, могут инкорпорировать их в свой договор в совокупности, сделав обобщенную ссылку на соответствующие правила поведения. Так, стороны договора могут договориться о том, что в их договор инкорпорируются положения определенного национального закона (например, Французского Гражданского кодекса) или международного акта (международной конвенции, типового закона либо сборника обычаев или обыкновений международной торговли): инкорпорированные подобным способом правила будут применяться в качестве договорных условий в части, не противоречащей применимому праву. Последнее будет необходимо определить отдельно с помощью общих правил международного частного права.

Необходимо констатировать, что данный механизм не привносит ничего нового в аспекте международного частного права, поскольку не влияет на процедуру определения применимого права, а действует лишь в рамках диспозитивных норм lex causae32 на основе принципа свободы договора33.

3) Коллизионный выбор сторонами применимого права

Действительно, новый феномен появляется в международном частном праве в момент, когда участникам гражданского правоотношения предоставляется возможность свободного выбора применимого права,

32.Латинским термином lex causae в международном частном праве принято обозначать право, регулирующее существо соответствующего отношения.

33.К данному выводу приходит, в частности, Кр. Рюль: «Такой выбор иностранного правопорядка не служит цели определения договорного статута, а потому не имеет никакого отношения к международному частному праву» (Rühl Chr. Rechtswahlfreiheit und Rechtswahlklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Baden-Baden, 1999. S. 44). Аналогичная идея была высказана в 30-х гг. XX в. уже В. Хаудеком: «Получившийся результат вообще нельзя считать правилом коллизионного права: это лишь проявление предписаний материального внутригосударственного частного права» (Haudek W. A.a.O. S. 3).

—1 1 —

—Глава 1 —

причем выбранное право полностью исключает действие того правопорядка, который считался бы применимым в отсутствие подобного выбора сторон34. Только этот третий механизм можно считать автономией воли в международном частном праве в собственном (узком) смысле слова35.

Для уяснения специфики этого качественно нового механизма необходимо сопоставить его действие с рассмотренным выше механизмом инкорпорации, основанным на принципе свободы договора во внутреннем материальном праве.

Для обозначения двух различных механизмов действия автономии воли широко используются немецкие термины «материально-правовая отсылка» (materiellrechtliche Verweisung) и «коллизионно-правовая отсылка» (kollisionsrechtliche Verweisung)36. В английском языке для обозначения рассматриваемого противопоставления используются категории «отсылка к иностранному праву» (reference to a foreign law) и «инкорпорация» (incorporation)37. Далее мы будем говорить об «инкорпорации», имея

ввиду включение в договор иностранных норм в пределах диспозитивного регулирования lex causae, и о «коллизионном выборе» или «выборе в качестве применимого права» как о полноценном определении сторонами договорного статута с исключением действия объективно применимого права38.

34.Правовую систему, применение которой устранено в результате выбора права сторонами,

влитературе принято именовать объективно применимым правом (objectively applicable law) –

см., например, Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы): дис. … канд. юрид. наук. М., 1998. С. 81.

35.См.: Kahn-Freund O. Op.cit. P. 195–196.

36.См., например, Haudek W. A.a.O. S. 3–5. Фр. Вишер использует данную терминологию и в своих англоязычных работах, где он противопоставляет “conflicts autonomy” и “substantive autonomy” (Vischer F. Connecting factors / International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. III Private International Law / Ed. K. Lipstein. Chapter 4. Tübingen. 1999. P. 15).

К. Зир в одной из своих работ отмечает, что впервые подобное противопоставление встречается в фундаментальном труде 1897 г. германского коллизиониста Цительмана (Zitelmann) (см.: Siehr K. Die Parteiautonomie im Internationalen Privatrecht // Festschrift für Max Keller zum 65. Geburtstag. Schulthess, 1989. S. 485). Автором термина materiellrechtliche Verweisung считается другой германский юрист – Циммерман (Zimmermann), который использовал его в своей статье, опубликованной в 1926 г. (см.: Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. 2nd ed. Prep. by U. Drobnig. Vol. 2 Foreign Corporations: Torts: Contracts in general. Michigan, 1960. P. 363).

37.См.: Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. 14th ed. L. Collins. Vol. 2. London, 2006. P. 1571–1572; Lando O. Contracts // International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. III Private International Law / Ed. K. Lipstein. Chapter 24. Tübingen, 1976. P. 13; Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles // Recueil des Cours // Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 189. 1984-VI. P. 255.

Голландский коллизионист Т. де Бур использует термины “primary choice” – «первичный выбор» (под которым подразумевается полноценный выбор применимого права) и “secondary choice” – «вторичный выбор» (аналог инкорпорации) – см.: de Boer Th. The EEC Contracts Convention and the Dutch Courts: a Methodological Perspective // RabelsZ. 1990. Bd 54. P. 41.

38.Если специально не указано иное, то под принципом автономии воли в международном частном праве по тексту работы также понимается только последний третий механизм, связанный с полноценным выбором сторонами определенного правопорядка в качестве применимого права.

—1 2 —