Экзамен зачет учебный год 2023 / Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств

—1 . 4 . —

оситуации, когда прямо выраженное соглашение отсутствует, однако из условий договора или совокупности обстоятельств дела можно сделать вывод о том, что стороны желали применения определенного права. Весьма лаконичное определение подразумеваемому соглашению о выборе права дал английский юрист А. Даймонд: «…очевидно, что стороны имели в виду вопрос о праве, применимом к их договору, и сделали осознанное решение, хотя и не записали его в форме прямо выраженного условия»281;

–гипотетическое (презюмируемое) соглашение сторон о выборе применимого права (hypothetical choice, inferred choice) – в данном случае отсутствуют свидетельства того, что стороны в реальности желали применения определенного права, однако суд полагает, что если бы стороны поставили перед собой этот вопрос, то, действуя разумно и добросовестно, они пришли бы к выводу о предпочтительности того или иного права. Классическое определение гипотетического соглашения сторон о выборе права было дано английским Тайным советом в решении 1937 г.: «Стороны могут в условиях своего соглашения указать, какому праву они намерены подчинить договор, и в этом случае их намерение, скорее всего, будет реализовано судом. Но в большинстве случаев стороны так не делают. Тогда суд должен презюмировать намерение или определить за стороны, какое право является надлежащим; таким правом является право, которым сторонам, будучи справедливыми и разумными лицами, следовало руководствоваться или которым они руководствовались бы, если бы они задумались над данным вопросом в момент заключения договора»282.

В описанной теории подразумеваемое и гипотетическое соглашения сторон о выборе права рассматриваются в качестве логического продолжения прямо выраженной воли сторон на применение определенного права. Не случайно О. Ландо характеризует их как «естественный коррелят автономии воли в международном частном праве» (natural correlative of autonomy in the conflict of laws)283.

Использование конструкции гипотетических соглашений о выборе права также получило широкое распространение в середине XX в. и в других западноевропейских странах – в частности, в Германии и в Швейцарии. В германской литературе наиболее последовательным сторонником

сийской Федерации, части третьей (постатейный) / Под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко. С. 478 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ – А.С. Комаров). В настоящей работе будет преимущественно использоваться термин «подразумеваемое соглашение о выборе права».

281.Diamond A. Harmonization of Private International Law Relating to Contractual Obligations // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 199. 1986IV. P. 256.

282.Цит. по: Struycken A. Op. сit. P. 362.

283.Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 373.

—9 3 —

—Глава 1 —

субъективной монистической теории выступал Фр. Гамилльшег, который считал, что договор, будучи идеальной юридической категорией, не имеет объективной географической локализации, а потому в центре внимания всегда должна находиться оценка намерений и интересов сторон договора284. Конструкции подразумеваемого и гипотетического соглашений сторон активно использовались и в немецкой судебной практике. Основное отличие от английской практики при этом заключалось в том, что немецкие суды презюмировали наличие гипотетического выбора только в том случае, когда договор демонстрировал особенно тесную связь с одним правопорядком; в случае же относительно равномерного распределения географических связей между несколькими странами германские суды склонялись к применению права места исполнения обязательства285.

Судебная практика Верховного суда Швейцарии была в значительной степени сходна с германскими подходами. Важная особенность Швейцарии заключалась в том, что вплоть до 1952 г. суды в этой стране придерживались точки зрения о необходимости особой жесткой коллизионной привязки для вопросов наличия и действительности договора: эти вопросы императивно подчинялись праву места заключения договора286. П. Най отмечает, что конструкция гипотетического соглашения сторон о выборе права использовалась французскими судами вплоть до вступления в силу Римской конвенции, которое состоялось в 1991 г.287

Популярность субъективной монистической теории и свойственной ей конструкции гипотетического соглашения сторон о выборе применимого права можно объяснить тем, что данная теория помогла европейской коллизионной доктрине освободиться от тесных рамок жестких коллизионных решений, сформировавшихся еще в средневековый период (наибольшее распространение тогда получило применение права места заключения договора или места исполнения возникающих из него обязательств)288. Однако скоро стало очевидным, что фикция наличия намерения сторон договора в части применения определенного права лишает решение коллизионной проблемы какой-либо предсказуемости и определенности, которые столь

284.Gamillscheg F. Rechtswahl, Schwerpunkt und mutmaßlicher Parteiwille im internationalen Vertragsrecht // Archiv für die zivilistische Praxis. 1958. Heft 157. S. 318.

285.von Hoffmann B. Assessment of the E.E.C. Convention from a German Point of View //

Contract Conflicts. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: a Comparative Study / Ed. P. North. Amsterdam, 1982. P. 226; Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 339.

286.Lando O. Contracts / International Encyclopedia of Comparative Law. P. 66.

287.Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 105.

288.О. Ландо пишет в связи с этим о том, что «данный стандарт предоставил судам свободу от тирании жестких подходов» (Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 330).

—9 4 —

—Глава 1 —

зи290. Аналогичные выводы можно сделать в отношении американского коллизионного права, исходя из анализа официального комментария к § 187 Второго Свода конфликтного права: признавая первые две формы соглашений о выборе применимого права (прямо выраженные и подразумеваемые соглашения), составители документа недвусмысленно отвергают возможность гипотетического выбора применимого права291.

Всудебной практике и доктрине происходит изменение общей концепции определения договорного статута, означающее переход от монистической к дуалистической теории. Дуалистическая теория предполагает разграничение сфер применения института автономии воли и объективных коллизионных привязок. Воля сторон договора на применение определенного права (субъективная часть теории) имеет приоритет, однако в отсутствие такой реальной (а не фиктивной) воли договорный статут должен определяться на основании объективных коллизионных норм, а не фиктивных конструкций гипотетической воли сторон (объективная часть теории).

Вокончательном виде современная концепция сложилась в западноевропейских странах после вступления в силу в 1991 г. Римской конвенции. Разработчики данной конвенции, сохранив в ст. 3 первые два этапа из субъективной теории (определение договорного статута в соответствии с прямо выраженным или подразумеваемым соглашением сторон), недвусмысленным образом отвергли третий этап, заменив его в ст. 4 объективными коллизионными нормами292. Данная концепция является на сегодняшний день преобладающей в большинстве стран мира.

1.4.2.Прямо выраженные соглашения

овыборе применимого права

Классическим прямо выраженным соглашением о выборе применимого права является сформулированное сторонами условие о том, что правом, применимым к договору, является право определенной страны. Таким образом, отличительной чертой прямо выраженных соглашений является то, что стороны прямо фиксируют применение того или иного правопорядка для всего договора или четко определенной его отдельной части.

290.Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1581.

291.«Недостаточно продемонстрировать, что стороны, если бы они задумались над данным вопросом, пожелали бы применения права определенной страны» (Restatement (Second) of Conflict of Laws with Revisions. Vol. 1. §§ 1–221. American Law Institute Publishers. 1971. P. 561–562).

292.В Официальном отчете к Римской конвенции М. Джулиано и П. Лагард прямо указывают на то, что ст. 3 «не разрешает суду делать вывод о применимом праве, которое стороны могли бы выбрать, если у сторон не было явного намерения на осуществление такого выбора» (no clear intention of making a choice) – п. 3 комментария к ст. 3 Римской конвенции.

—9 6 —

—1 . 4 . —

Вангло-американской практике составления трансграничных договоров зачастую используется условие, согласно которому договор «подлежит толкованию» (shall be construed) в соответствии с определенным правом (так называемый construction clause). Учитывая, что в этих странах между данным условием и классическим условием о выборе применимого права (this contract shall be governed by…) обычно не проводится существенного различия, в отсутствие иных условий, свидетельствующих об отличном намерении сторон, следует квалифицировать данное условие в качестве прямо выраженного выбора применимого права, которое будет применяться не только к вопросам толкования договора, но и ко всем иным вопросам, входящим в сферу действия договорного статута293.

Вкачестве еще одной разновидности прямо выраженного соглашения следует рассматривать ссылку сторон на другой заключенный между ними договор, типовой контракт или нормативный документ, содержащий условие о применимом материальном праве, если из характера такой ссылки следует, что стороны желали инкорпорировать в свой договор

иусловие о применимом материальном праве294. В качестве примера можно привести Генеральные условия экспедиторов РФ295, п. 18 которых предусматривает, что, «если иное не предусмотрено, споры и разногласия между экспедитором и заказчиком, возникающие при исполнении договора или поручения на экспедирование, регулируются действующим российским законодательством и условиями конкретного договора на экс-

293.Данное условие квалифицируется в качестве прямо выраженного соглашения сторон о выборе применимого права, в частности, в след. работах: Diamond A. Harmonization of Private International Law Relating to Contractual Obligations. P. 255; Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der Schuldverträge / Hrsg. Chr. Reithmann, D. Martiny. 7. Aufl. Köln, 2010. S. 125; von Staudinger. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR. Art. 27–37 EGBGB. S. 127; Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 90. Многие авторы, напротив, расценивают это условие в качестве подразумеваемого соглашения сторон – см.: Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 107; Plender R., Wilderspin M. Op. сit. P. 404. Следует отметить, что вопрос о квалификации такого условия в качестве прямо выраженного или подразумеваемого соглашения о выборе применимого права не имеет практической значимости, поскольку данные виды соглашений имеют одинаковый правовой режим и влекут одинаковые правовые последствия.

294.См. указание на отнесение данной формы коллизионного выбора к числу прямо выраженных соглашений в след. работах: Kessedjian C. Party Autonomy and Characteristic Performance in the Rome Convention and the Rome I Proposal // Japanese and European Private International Law in Comparative Perspective / Ed. J. Basedow, H. Baum, Y. Nishitani. Tübingen, 2008. P. 109; Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 477; von Staudinger. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR. Art. 27–37 EGBGB. S. 121.

295.Приняты общим собранием Ассоциации экспедиторов РФ 11.01.2001 г., рекомендованы Торгово-промышленной палатой РФ. Текст документа см. в кн.: Кокин А.С., Левиков Г.А. Международная транспортная экспедиция. М., 2005. С. 426–436.

—9 7 —

—Глава 1 —

педирование». Соответственно, ссылка сторон в договоре на Генеральные условия экспедиторов РФ означает инкорпорацию всех положений этого документа в договор, включая условие о применении российского права.

Очевидно, что от рассмотренной выше ситуации не отличаются ссылки на документы, которые хотя и не указывают прямо на применение материального права строго определенной страны, но содержат жесткий критерий (жесткую коллизионную привязку), который позволяет четко установить применимое право уже в момент заключения договора296. Именно такой характер имеют заключенные бывшими социалистическими странами Общие условия поставок, большинство из которых в настоящее время утратило императивную природу и применяется только на факультативной основе, то есть при наличии ссылки на них в договоре297.

МКАС имеет богатую практику в части определения применимого права для договоров, в тексте которых отсутствовало условие о коллизионном выборе, однако имелась ссылка на Общие условия поставок, содержавшие коллизионную привязку к материальному праву страны продавца (§ 122 Общих условий поставок товаров между организациями стран – членов СЭВ 1968/1988 гг., п. 16.2.1. Общих условий поставок товаров из стран-членов СЭВ в Финляндскую Республику и из Финляндской Республики в страны – члены СЭВ, § 89 Общих условий поставок товаров между организациями СССР и СФРЮ298). В частности, решение от 11.02.1997 г. по делу № 258/1996 было вынесено МКАС по иску словенского продавца к российскому покупателю. В контракте отсутствовало условие о применимом праве, однако имелась ссылка на применение положений Общих условий поставок товаров между организациями СССР и СФРЮ. Основываясь на этом, состав арбитража, руководствуясь § 89 этого документа, инкорпорированного сторонами в договор, пришел к выводу о применении права Словении299.

1.4.3.Понятие подразумеваемых соглашений

овыборе применимого права

Международные договоры и национальное законодательство довольно редко ограничивают выбор применимого права путем допуще-

296.Вопрос о допустимости выбора сторонами договора коллизионного права определенной страны в целом будет рассмотрен специально далее.

297.Подробнее о различных Общих условиях поставок и их юридической силе см.: Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров: Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров. 4-е изд. М., 2010. С. 25–29, 376–389.

298.Тексты различных Общих условий поставок приведены в следующем издании: Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. 2-е изд. М., 1996.

299.Арбитражная практика за 1996–1997 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 1998. С. 172–174.

—9 8 —

—Глава 1 —

ходили из того, что вывод о наличии подразумеваемого соглашения о выборе применимого права должен исключать какие-либо сомнения в отношении намерения сторон и может основываться только на условиях договора (но не других действиях сторон или иных обстоятельствах дела)301.

Наименее строгий стандарт для подразумеваемых соглашений предполагает, что для установления наличия такого соглашения можно учитывать не только условия договора, но и иные обстоятельства дела (например, переписку сторон, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, наличие взаимосвязанных договоров с участием тех же сторон и т.п.), причем намерение сторон применять определенное право должно быть установлено лишь с разумной для данной ситуации степенью достоверности. Такой подход нашел отражение, в частности, в ст. 5 Гаагской конвенции 1978 г. о праве, применимом к отношениям представительства и посредническим догово-

из условий соглашения между сторонами и обстоятельств дела»302. Близко к такому наименее строгому стандарту находятся формулировки ст. 3(1) Римской конвенции. Проблема заключалась в том, что различные официальные тексты этой конвенции содержали несовпадающие смысловые оттенки в отношении формулировки подразумеваемых соглашений о выборе права. Так, английский текст Римской конвенции предусматривал, что выбор права должен быть прямо выраженным или должен вытекать с разумной определенностью (with reasonable certainty) из условий договора или обстоятельств дела. Немецкий текст конвенции говорит уже о достаточной определенности (mit hinreichender Sicherheit) подразумеваемого соглашения. В противоположность этому французский текст конвенции устанавливает гораздо более строгий критерий к степени определенности подразумеваемого выбора применимого права (de facon certaine)303.

301.Подробнее об особенностях строгого стандарта Гаагской конвенции 1955 г. см.: Plender R., Wilderspin M. Op. сit. P. 23; Fawcett J., Harris J., Bridge M. Op. сit. P. 859–860.

302.Данная норма регулирует механизм определения права, применимого к «внутренним» отношениям между представляемым и представителем. Подробнее см.: Verhagen H. Agency in Private International Law. The Hague Convention on the Law Applicable to Agency. The Hague, 1995. P. 204–205.

303.На несовпадение формулировок ст. 3(1) Римской конвенции на различных официальных языках обращается внимание, в частности, в рабочем документе Европейской комиссии, положившем начало процессу трансформации Римской конвенции в Регламент Рим I: Green Paper of the European Commission on the conversion of the Rome Convention into a Community instrument and its modernization (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/en/com/2002/ com2002_0654en01.pdf).

—1 0 0 —

—1 . 4 . —

Указанное противоречие было устранено в тексте Регламента Рим I за счет приближения формулировок на всех официальных языках к французскому варианту ст. 3(1) Римской конвенции. Так, например, английский текст Регламента Рим I предусматривает, что выбор права должен быть прямо выраженным или должен ясно следовать (clearly demonstrated) из условий договора или обстоятельств дела. Некоторые западноевропейские авторы рассматривают произошедшие текстуальные корректировки в качестве существенного изменения требований, предъявляемых к подразумеваемым соглашениям о выборе права304. Другие авторы отмечают, что речь идет всего лишь об устранении противоречия, существовавшего в текстах Римской конвенции на разных языках305.

Вопрос о стандартах, предъявляемых к подразумеваемым соглашениям о выборе права, активно обсуждался в ходе разработки Гаагской конвенции 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-про- дажи товаров. В литературе отмечается, что первоначальные формулировки в этой части были близки к подходам Римской конвенции306. Как видно из Официального отчета к Гаагской конвенции 1986 г., одним из наиболее последовательных сторонников ужесточения требований к подразумеваемым соглашениям выступала советская делегация, которая настаивала на том, чтобы в тексте конвенции было отражено, что отсутствуют какие-либо элементы отношений сторон (такие, как выбор места разрешения споров, валюты платежа, места заключения или исполнения договора), которые сами по себе, взятые изолированно, признавались бы самодостаточным доказательством наличия подразумеваемого выбора применимого права. Несмотря на то, что данная идея не была зафиксирована прямо, в Официальном отчете отмечается, что она получила общее одобрение307. В итоговом виде ст. 7(1) Гаагской конвенции 1986 г. имеет следующую формулировку: «Соглашение сторон о таком выборе (применимого права) должно быть прямо выраженным или явно следовать из условий договора и пове-

304.См., например, Leible St. Choice of the Applicable Law. P. 64; Chitty on Contracts. 30th ed. Vol. I. General Principles. P. 2061.

305.Plender R., Wilderspin M. Op. сit. P. 144; Heiss H. Party Autonomy // Rome I Regulation. The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe / Eds. Fr. Ferrari, St. Leible. 2009. P. 1; Alferez Fr. The Rome I Regulation: Much Ado about Nothing? // The European Legal Forum. 2-2008. Section 1. P. 66; Kessedjian C. Op.cit. P. 110.

306.См.: Matic Z. The Hague Convention on the Law Applicable to Contracts for the International Sale of Goods – Rules on the Applicable Law // International Contracts and Conflicts of Laws: a Collection of Essays / Ed. P.Sarcevic. 1990. P. 57.

307.Convention on the Law Applicable to Contracts for the International Sale of Goods. Explanatory Report by Arthur von Mehren ( http://www.hcch.net/upload/expl31.pdf) – п. 49 Официального отчета.

—1 0 1 —

—Глава 1 —

дения сторон, рассматриваемых в их совокупности» (clearly demonstrated by the terms of the contract and the conduct of the parties, viewed in their entirety).

Таким образом, формулировку ст. 7(1) Гаагской конвенции можно считать попыткой нахождения своеобразного компромисса между двумя крайними подходами к определению понятия подразумеваемого соглашения о выборе права: не ограничивая перечень исследуемых обстоятельств только условиями договора, конвенция одновременно требует высокой степени определенности подразумеваемого выбора, ориентируя на исследование всех обстоятельств конкретного дела в их совокупности. В русле данного компромиссного подхода также сформулирована ст. 3(2) Резолюции Института международного права 1991 г. об автономии сторон международных контрактов между частными лицами и организациями: «В отсутствие прямо выраженного соглашения выбор (права) должен следовать из таких обстоятельств, которые явно свидетельствуют о намерении сторон» (indicate clearly the intention of the parties)308.

Положения современного российского законодательства о международном частном праве близки к формулировкам ст. 3(1) Римской конвенции (скорее в французском варианте ее изложения) и ст. 3(1) Регламента Рим I: «Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела». В литературе часто встречается тезис о том, что данная норма является новеллой для российского международного частного права309. Вместе с тем следует отметить, что и в советский период в отечественном международном частном праве, как правило, не отвергалась допустимость установления намерения сторон в части выбора применимого права на основе косвенных формулировок договора или других действий сторон. Так, Л.А. Лунц отмечает, что «воля сторон, направленная на выбор компетентного закона, должна быть выражена в соглашении сторон прямо или молчаливо. ВТАК не прибегала к методу предполагаемой или гипотетической воли сторон, но учитывала действия, из которых эта воля с несомненностью вытекала (конклюдентные действия)»310.

308.Institute of International Law. Session of Basel – 1991. The Autonomy of the Parties in International Contracts between Private Persons or Entities.

309.Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко. С. 478 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ – А.С. Комаров); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: в 3 т. Т. 3. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 400 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ – Е.В. Кабатова).

310.Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 499.

—1 0 2 —