Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 4, апрель 2017

•В 1998 году окончила юридический факультет МГУ им. М. В. Ломоносова, в 2002-м защитила кандидатскую диссертацию

•В 2003 году получила степень магистра в Tuebingen University в Германии

•Включена в списки арбитров Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) и Российской Арбитражной Ассоциации (РАА), член Королевского института арбитров (CIArb), солиситор

•Партнер Hogan Lovells, руководитель практик интеллектуальной собственности, медиа и технологий и практики здравоохранения в России и СНГ

•Патентный поверенный РФ

•В 2015 году удостоена награды Euromoney «European Women in Business Law»,

в 2015 и 2016 годах — награды «Client Choice Award» («Выбор клиента»)

• Автор ряда публикаций, постоянный спикер на международных конференциях

—Добрый день, Наталья Сергеевна! Расскажите нам, в чем круг Ваших профессиональных интересов?

—Здравствуйте, Андрей Владимирович! Прежде всего, споры по интеллектуальной

собственности и в сфере ТМТ1. Вы, уверена, видели вышедший на днях рейтинг «Коммерсанта» — моя команда по этим категориям споров на первом месте. Другая моя профессиональная страсть — коммерческий арбитраж, который расширяет для нас, юристов, возможности в разрешении споров, это бесценно.

— Я перебью сразу же, с Вашего позволения. То есть имеют место и третейские разбирательства в патентном праве? Никогда бы не подумал.

—Да, конечно. Споры по договорам о совместной разработке технологий, по лицензионным договорам на использование технологий.

—А каких споров больше у Вас: по авторскому или по патентном праву?

—Зависит от индустрии клиента. Для сферы разработки программного обеспечения нередки споры по авторскому праву. Для фармацевтической индустрии — патентные споры. Типичны два вида столкновений. Первый — споры между компаниямиинноваторами по принципу «кто первый придумал». Второй — споры между инноваторами и дженериками, прямые, «лобовые» нарушения патента.

—Дженерики — это старые запатентованные лекарства? То есть я имею

в виду лекарства, по которым закончился патент?

— Не совсем так.

Нередко в России дженерики выходят на рынок еще задолго до истечения первичного патента на активное действующее вещество.

—Но тогда ведь это чистое нарушение патента. Ведь дженерик — это просто повтор другого лекарства?

—Да, дженерик — это копия, но ряд российских компаний не боится выйти на рынок с дженериком задолго до истечения срока патента инноватора.

—А, теперь понял, что Вы имели в виду под термином «лобовое

нарушение». А что, это так просто — украсть чужое лекарство?

— Все гораздо проще. Не путайте с Coca-Cola, рецепт которой держится

в строжайшем секрете. У каждого лекарства есть так называемое активное действующее вещество. Его нельзя скрывать. И оно, как правило, защищено патентом. Поэтому для того, чтобы понять, из чего состоит это лекарство, ничего особенного делать не надо. Все свойства описаны в патенте и раскрыты.

— А потом что происходит? Нарушителей ведь довольно просто поймать. Контрольная закупка и вперед.

—Это очень сложная категория споров. У нас столкновение традиционно происходит в арбитражных судах. Не в каждом регионе найдутся судьи, которые уже имели дело с такими нарушениями. Плюс подводные камни патентно-технической экспертизы.

И здесь я вижу большую проблему в том, что у нас законодательством не регламентировано, что дозволено и этично, а что недозволено и неэтично

в общении с экспертом. Моя команда ориентируется на стандарты, предполагающие независимость эксперта. Однако наши оппоненты имеют свои взгляды по этому вопросу. Недавно по одному из дел, которое мы вели, уважаемый эксперт, назначенный по ходатайству оппонента и давший заключение, даже не ознакомился с материалами дела. Что здесь скажешь о независимости?

—Видимо, ему сфотографировали эти материалы и передали, зачем пешком-то в суд ему ходить? Что тут особенного?

—А если ему дали не все материалы,

а выборочно? Не нравится мне такой подход. Верховный суд РФ четко разъяснил, что материалы дела не могут быть предоставлены эксперту лицами, участвующими в деле без участия суда. Еще одна сложность в патентных спорах в России состоит в том, что у нас установлено разделение (бифуркация) споров о нарушении патента и споров о признании патента недействительным. В одном случае дело рассматривается судом, а во втором — Палатой по патентным спорам Роспатента.

У Палаты очень широкие полномочия как в отношении российских патентов, так и евразийских патентов. А вот над процедурой рассмотрения споров в Палате, равно как и над качеством

решений, надо еще работать и работать, чтобы приблизиться к европейским стандартам.

— Сравниваете с Патентным судом Германии?

— Можно сравнивать с Германией, можно с Великобританией. Факт

остается фактом — Палата рассматривает дела по административной процедуре, не предполагающей состязательности, она строго ограничена регламентом. А нам бы так не помешал инструментарий АПК РФ в спорах о признании патентов недействительными. Плюс — сроки. Мы знаем, что Роспатент активно работает над введением фиксированных сроков для разбирательств в Палате по разным категориям дел, и очень ждем изменений.

—Следовательно, дальше путь лежит в Суд по интеллектуальным правам, где Палата, как административный орган, должна будет доказывать свою правоту. Ну что ж, нарушители патентов, как правило, крупные структуры, если брать рынок лекарств. Это значит, пройдет 2–3 года, суды будут наконец выиграны и можно будет взыскивать с нарушителей. Глобально ведь ничего страшного?

—Да, временные затраты существенны, иногда несколько лет. И все время тяжб патент, выданный РФ, выглядит для правообладателя как абсолютно неработающий документ. Ну, предположим, крупная компания эти 2–3 года выдержит, а если речь идет о стартапе, малом бизнесе, как быть?

—А что в основном взыскивается по патентным спорам — компенсация или убытки?

—В большинстве случаев компания-правообладатель стремится прекратить или предотвратить нарушение своих прав — запретить продажу лекарства-дженерика и т. п. Часто ведь подготовку к нарушению начинают заранее и на фармрынке ее легко

заметить. Например, правообладатель видит, что кем-то зарегистрировано аналогичное активное действующее вещество, уже проведено исследование биоэквивалентности, уже зарегистрирован лекарственный препарат и, возможно, даже цена, по которой он будет продаваться. А патент еще будет действовать 7 лет, предположим. Что делать? Компания идет в суд, пытаясь предотвратить угрозу нарушения. Если в этот момент «дженерик» подаст заявление об оспаривании патента в Палату по патентным спорам, то он приостановит движение дела о нарушении или угрозе нарушения и, не ускоряя процесс в Палате, продолжит параллельно выводить дженерик на рынок.

—А за рубежом-то как с этим борются?

—Точно так же, только с большим успехом. Зарубежные суды чаще российских выдают обеспечительные меры в спорах о нарушении патентов, если им, например, показывают цепочку действий, которая выглядит как подготовка к нарушению.

Очень бы хотелось, чтобы ситуация с обеспечительными мерами стала бы в российских судах более благоприятной для правообладателя.

— Мы тут жонглируем с Вами терминами «споры о нарушении», «споры о наличии патента», а читателям не всегда может быть понятно, что за этим скрывается. Хочу пояснить. Когда создавался Суд по интеллектуальным правам (СИП), то за основу брали опыт Германии, где есть четкое

разделение на споры о нарушении патентов (их рассматривают любые суды

вобщем порядке) и споры о наличии патента (это исключительная компетенция специального Патентного суда). Фактически в России сейчас создано то же самое, с одним отличием — споры о нарушении попадают

вСИП, но на уровне кассации. Много было критики такого решения, но, мне кажется, идея интересная. Немцы, по крайней мере, в Патентном суде с некоторой завистью смотрели на нас, когда мы говорили о том, что хотим такую идею попробовать. А спросить я хочу вот что. Как Вам наш СИП? Получился?

—Мне очень жаль, что не все дела по интеллектуальной собственности попадают в этот суд. Сначала дела по блокировке интернет-сайтов были отнесены к компетенции Мосгорсуда, а сейчас все больше и больше споров о нарушении

исключительных прав перекочевывают в суды общей юрисдикции. И над ними, как мы понимаем, нет кассации в виде Суда по интеллектуальным правам.

—Например, что это за ситуации?

—Ну, допустим, киберсквоттер захватил какой-то известный домен и вымогает деньги у владельца тождественного товарного знака. Киберсквоттер — физическое лицо, никакой регистрации как ИП у него нет.

—А раньше разве арбитражные суды такие дела рассматривали?

—Да, чаще всего такие споры, в силу

их экономического характера, рассматривали арбитражные суды. Теперь эти дела попадают, увы, в суды общей юрисдикции, у которых нет ни наработанной практики по данной категории дел, ни СИП в качестве

кассационной инстанции. А ведь именно СИП были даны прекрасные разъяснения по вопросам разрешения доменных споров.

— Я, кажется, догадываюсь, в чем дело. ВАС РФ в свою бытность руководствовался не формальным критерием (кто стороны спора), а сущностным (экономический спор или общегражданский).

ВС РФ смотрел на ситуацию ровно противоположно. Соответственно,

ГК, в которой есть и безвиновная ответственность предпринимателя. И тут такая ситуация: я приобрел патент на изобретение, например, автомобиль, но производитель автомобиля использовал в нем какое-то чужое изобретение, предположим, гениальный не снашиваемый 100 лет подшипник. Правообладатель приходит ко мне и взыскивает убытки?

Но я же вообще ни сном, ни духом, как говорится…

— Я понимаю опасность, о которой Вы говорите, но в моей личной практике не было ни одного судебного дела, в котором клиент поручил бы мне подать исковое заявление против лица, в действиях которого не было бы вины. И в этом принципиальное недопонимание: многие считают, что правообладатель, получивший патент или товарный знак, это такой капиталист, который наживается на народном горе и чуть что тащит любого в суд.

На самом деле до того, как правообладатель пойдет в суд, он постарается разрешить вопрос с нарушителем миром. Я, например, вижу каждый день, что все добросовестные правообладатели именно так и поступают. Так было и до того, как появились правила об обязательном претензионном порядке в АПК РФ.

—Я понял. Но моя позиция в том, что в ГК РФ ошиблись с безвиновной ответственностью в ходе реформы 2014 года. Я уже встречался с удивленными комментариями юристов, которые столкнулись с этим. Напоследок расскажите немного о своей практике третейского разбирательства.

—Для нашей юридической фирмы коммерческий арбитраж, третейские разбирательства — серьезный поток работы. Работаем с доменными делами

по процедуре UDRP, спорами из лицензионных договоров, договоров о совместной разработке технологий. Я вижу колоссальное количество преимуществ для рассмотрения таких споров третейскими судами. Основных — два. Во-первых, только тот, кто написал много таких специфичных договоров, понимает, как они работают. Где мы найдем судью с таким опытом? Во-вторых, третейское разбирательство оставляет сторонам возможность не поссориться окончательно, это важно, когда речь идет о совместных инновационных разработках.

Беседовал Андрей Владимирович Егоров, главный редактор «АП».

1 Технологии, медиа, телекоммуникации.

ГЛАВНАЯ ТЕМА

Фикция извещения третьих лиц об отмене доверенности. Трудности, с которыми придется столкнуться на практике

Артем Георгиевич Карапетов

д. ю. н., директор Юридического института «М-Логос», профессор НИУ ВШЭ

•Может ли сделка отмены доверенности считаться совершенной без уведомления представителя

•Что должен делать представляемый после отзыва доверенности

•Как работает фикция извещения третьих лиц

Отношения добровольного представительства, как известно, предполагают высокую степень доверия между представляемым и представителем. Представитель совершает от имени и в интересах представляемого сделки, а последний претерпевает их правовые последствия. Доверие — субстанция очень хрупкая и легко улетучивается. Поэтому российский закон вполне обоснованно

предусматривает, что представляемый может в любой момент отменить выданную доверенность (ст. 188 ГК РФ)1.

Исключением из этого правила, известным также множеству других правопорядков, является случай выдачи представителю доверенности на совершение сделки от имени представляемого, но в интересах самого представителя во исполнение или

обеспечение обязательства, имеющегося у представляемого перед представителем (или третьим лицом, от имени или в интересах которого действует представитель). В такого рода доверенности может быть указано на ее безотзывный характер (ст. 188.1 ГК РФ).

Сфера применения безотзывных доверенностей достаточно узка, и нас сейчас этот институт не интересует. Рассмотрим ситуацию с обычными доверенностями.

Итак, представляемый потерял доверие и решил отменить выданную доверенность до окончания срока ее действия. Как российский закон определяет порядок отмены доверенности?

Отмена доверенности — это односторонняя сделка

Фикция извещения отражена в п. 1 ст. 189 ГК РФ и нужна для того, чтобы защитить интересы представляемого от исков третьих лиц.

В соответствии с п. 1 ст. 188 ГК РФ в редакции, вступившей в силу с 01.01.2017, отмена доверенности совершается в той же форме, в которой она была выдана, либо в нотариальной форме. Это значит, что письменная доверенность может быть отменена либо письменно, либо в нотариальной форме, а нотариально удостоверенная доверенность — только в нотариальном порядке. Законодатель явным образом устанавливает, что волеизъявление представляемого об отмене доверенности не может быть устным, а должно фиксироваться на бумаге (или в иной приравниваемой форме). Насколько было обоснованным установление строго нотариальной формы отмены нотариальной доверенности (правила, которого ранее российский ГК не знал), вопрос дискуссионный, но нас он здесь не интересует.

Отмена доверенности без каких-либо сомнений является сделкой. Причем сделкой односторонней.

Как известно, все односторонние сделки разделяются на те, которые требуют для возникновения желаемого правового эффекта доставки соответствующего волеизъявления лицу, чьи права и обязанности эта сделка затрагивает (например, зачет, отказ от договора, выбор в альтернативном обязательстве и т. п.), и те, которые считаются совершенными вне зависимости от факта уведомления таких лиц (например, завещание).

Подавляющее число односторонних сделок относится к первой категории. Вопрос о том, к какой категории относится сделка отмены доверенности, оставим здесь

за скобками. Заметим лишь, что в законе есть некоторые намеки на то, что речь идет о сделке, не требующей восприятия. Так, из буквального смысла абз. 1 п. 1 ст. 189 ГК РФ следует, что представляемый уведомляет представителя и известных ему

третьих лиц после отмены доверенности2.

Та же ситуация и с нотариальным удостоверением отмены доверенности: такая доверенность, если следовать букве ГК, считается отмененной с момента удостоверения факта отмены, а не с момента уведомления представителя о такой отмене. Эта идея еще четче прослеживалась в редакции п. 2 ст. 189 ГК, действовавшей до 01.09.2013.

В целом вопрос о том, может ли сделка отмены доверенности считаться совершенной без уведомления представителя, является дискуссионным. В литературе высказывалась точка зрения о том, что отмена доверенности должна признаваться

сделкой, требующей восприятия3. И действительно, прекращение полномочий представителя досрочно до того, как последний узнает об этом, может быть в ряде случаев крайне несправедливым. Ведь сделка, совершенная представителем после прекращения полномочий, согласно ст. 183 ГК будет считаться совершенной от имени самого экс-представителя. Это может закончиться для экс-представителя

взысканием с него третьим лицом убытков (п. 3 ст. 183 ГК РФ). В этой связи было бы

логичным исходить из того, что отзыв доверенности имеет правовой эффект только с момента извещения представителя об отмене доверенности.

При этом, видимо, нет оснований увязывать факт отмены доверенности с уведомлением третьих лиц.

Доктрина видимости полномочий защищает интересы третьих лиц

Согласно п. 3 ст. 189 ГК РФ представитель, узнавший об отмене доверенности, должен немедленно вернуть доверенность представляемому. Но представитель может не сделать этого и совершить сделку с третьим лицом, умолчав о прекращении действия доверенности. Как же закон решает эту проблему?

ЦИТАТА: «Если третьему лицу предъявлена доверенность, о прекращении которой оно не знало и не должно было знать, права и обязанности, приобретенные в результате действий лица, полномочия которого прекращены, сохраняют силу для представляемого и его правопреемников» (п. 2 ст. 189 ГК РФ).

Иначе говоря, защита доверия третьего лица предъявленной ему доверенностью осуществляется не потому, что доверенность, об отмене которой третье лицо не было извещено, все еще действует, а на основе доктрины видимости полномочий. Другим примером применения такой доктрины видимости полномочий является институт полномочий в силу обстановки (п. 1 ст. 182 ГК РФ). Сделка, совершенная бывшим представителем с третьим лицом, сохраняет силу для представляемого, только если тот был добросовестным и не знал и не должен был знать о состоявшейся отмене доверенности.

Итак, если третьи лица не были уведомлены представляемым об отмене доверенности, последняя, тем не менее, может считаться отмененной, а интересы третьих лиц защищаются за счет гибкой доктрины видимости полномочий,

учитывающей добросовестность такого третьего лица4.

Применение в данном контексте доктрины видимости полномочий и защиты разумного доверия третьего лица факту наличия у представителя полномочий, подтверждаемых имеющейся у него и предъявленной третьему лицу доверенности, абсолютно обосновано и не вызывает никаких сомнений. Иное решение просто дестабилизировало бы оборот и заблокировало возможность совершения третьими лицами сделок с представителем.

И здесь мы, собственно, и подходим к интересующему нас вопросу.

Представляемый, отменивший доверенность, но опасающийся того, что представитель не вернет доверенность и совершит на ее основе сделку с третьим лицом, который может оказаться добросовестным, должен предпринять действия по уведомлению третьих лиц о прекращении действия доверенности. Если

доверенность содержит прямое указание на третье лицо, с которым или в отношении которого представитель уполномочен совершить сделку, то серьезных проблем у представляемого не возникает.

Дабы исключить риск появления добросовестного третьего лица и совершения бывшим представителем двухили многосторонней сделки с таким третьим лицом (или односторонней сделки в отношении такого третьего лица), представляемому необходимо как можно скорее доставить известному ему третьему лицу извещение об отмене соответствующей доверенности (п. 1 ст. 189 ГК РФ). Адресат такого извещения будет считаться уведомленным и потеряет право ссылаться на свое добросовестное неведение и применение доктрины видимости полномочий с момента доставки ему извещения (ст. 165.1 ГК РФ). Если представляемый не успел доставить извещение до совершения своим бывшим представителем сделки с данным третьим лицом (или в отношении него), он может отказаться от признания данной сделки, только если сможет доказать, что третье лицо на момент совершения сделки знало или должно было знать об отмене доверенности из иных источников (например,

было аффилировано с бывшим представителем, получившим извещение об отзыве доверенности).

Но что если доверенность, как это часто бывает на практике, не содержит ограничений в отношении лиц, с которыми или в отношении которых представитель уполномочен совершить сделку (например, дает представителю полномочие на заключение любых или определенного рода договоров с любыми третьими лицами)? Как в таком случае представляемому исключить риск появления совершенных от его имени бывшим представителем сделок с добросовестными третьими лицами?

До реформы ГК РФ 2013 года закон не содержал каких-либо ясных указаний на сей счет. Это делало представляемого абсолютно незащищенным. Если представитель оказывался недобросовестным, не возвращал выданную ему ранее и впоследствии отмененную доверенность, такой представитель мог произвольно заключать сделки с третьими лицами, введенными в заблуждение фактом наличия у представителя оригинала доверенности и имеющими затем все основания апеллировать к доктрине видимости полномочий. Доказать сговор бывшего представителя с такими третьими лицами или наличие у последних оснований знать об отмене доверенности из иных источников крайне сложно, а эффективного инструментария для оповещения миллиардов людей по всему миру, миллионов зарегистрированных в России и других странах коммерческих и некоммерческих организаций и иных субъектов гражданского права просто не существовало.

Скачать схему

Месячный срок для запуска фикции извещения третьих лиц является ошибкой

Указанную проблему попыталась решить новая редакция п. 1 ст. 189 ГК РФ, вступившая в силу 1 сентября 2013 года.

Согласно данной новелле представляемый может удостоверить у нотариуса свою подпись на заявлении об отмене доверенности и направить это заявление в издание,

вкотором публикуются официальные данные о банкротстве (в настоящий момент

всилу распоряжения Правительства РФ от 21.07.2008 № 1049-р эту функцию выполняет газета «Коммерсантъ»). По прошествии месяца после публикации в этом издании все третьи лица считаются извещенными об отмене доверенности. Соответственно, истечение этого срока запускает фикцию извещения всех третьих

лиц об отмене доверенности и лишает третьи лица (независимо от того, знакомились ли они действительно с содержанием соответствующего издания) оснований ссылаться на свою добросовестность и применение доктрины видимости полномочий.

Безусловно, это был значительный шаг вперед, так как в законе впервые появился хоть какой-то механизм защиты интересов представляемого, выдавшего и впоследствии отменившего доверенность, в которой не указаны третьи лица,

с которыми или в отношении которых представитель был уполномочен совершать сделки.

Тем не менее оказалось, что данная процедура имеет два существенных дефекта.

Во-первых, очевидной ошибкой было указание на месячную задержку для запуска фикции извещения третьих лиц.

Абсолютно очевидно, что сама эта процедура обеспечения фикции извещения третьих лиц посредством публикации могла работать только в том случае, если соответствующая редакция запустит электронный реестр извещений об отмене доверенности. Вменять третьим лицам в обязанность изучать подшивки газет за все годы с момента выдачи доверенности под страхом лишения их права полагаться на видимость полномочий категорически неприемлемо.

И такой реестр действительно был запущен и доступен по адресу.

Но если действует электронный реестр, в чем логика месячной задержки фикции извещения?

Эта задержка лишает представляемого возможности оперативно исключить риск злоупотреблений бывшего представителя и появления добросовестных третьих лиц, полагающихся на видимость полномочий.

Ошибочность такого решения можно также продемонстрировать и на следующем примере: третье лицо перед совершением сделки с представителем проверяет данные реестра. Допустим, оно это сделало и увидело там публикацию об отмене доверенности, сделанную менее чем за месяц. Получается, что такое третье лицо, тем не менее, может спокойно совершить сделку с бывшим представителем представляемого, не неся никакого риска.

Безусловно, если доказать, что оно заходило в электронный реестр перед совершением сделки, добросовестность такого третьего лица будет исключена, даже если установленный месяц не прошел. Но проблема в том, что доказать факт посещения соответствующего сайта третьим лицом будет крайне сложно. В итоге месячная задержка потворствует недобросовестному поведению третьих лиц и делает саму процедуру крайне неудобной и неэффективной.

Во-вторых, упущение состояло еще и в том, что в качестве издания была выбрана коммерческая структура, публикующая данные о банкротстве, но никаких требований обеспечить бесплатный доступ к соответствующему реестру не было установлено. В итоге на настоящий момент, если судить по опубликованным тарифам, стоимость доступа к данному реестру составляет более 70 тыс. руб. в год.

Не вызывает никаких сомнений, что позволить себе такие расходы могут только крупные и средние корпорации. Вряд ли подавляющее число граждан РФ, а также некоммерческих организаций, индивидуальных предпринимателей и малых предприятий могут позволить себе подобные расходы.

В итоге получается крайне странная ситуация: все эти лица считаются извещенными об отмене предъявленной им доверенности, несмотря на то, что требовать от них оплаты доступа к этому реестру неразумно. Такое положение выглядит просто в высшей степени несправедливым.

Не имея доступа к реестру, небогатый участник оборота фактически лишается права ссылаться на видимость полномочий и не может довериться предъявляемой ему доверенности.

Все это указывало на необходимость срочных уточнений законодательства.