Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 3, март 2017

и направляет платеж из своего кошелька в кошелек Б, где тот, в свою очередь, расшифровывает платеж своим закрытым ключом, и платеж зачисляется на счет Б. В системе эти операции отразятся как перевод с Х на У, а не как платеж, А в пользу Б, вследствие чего и говорят о частичной анонимности.

Схема: Работа крипографии и технологии blockchain в системе биткойн

Скачать схему

Говоря об отражении операций в системе, нельзя не упомянуть о таких технологиях, как timestamp server (дословно «штампующий время сервер») и block chain (дословно «цепочка блоков»), которые не позволяют дважды распорядиться одними и теми же биткойнами. Последняя также ответственна за частичную, а не полную анонимность: с каждой единицей биткойна ассоциирована полная история ее перемещений, начиная с момента создания. Эта история доступна любому пользователю сети Интернет.

Характерная черта биткойна — отсутствие централизованного контроля — отпугивает потенциальных пользователей, создавая ожидания потери стоимости и паники рынка, которые приведут к потерям для всех участников системы. Сайт BitCoin дает такой ответ на подобные вопросы: как и евро, доллар США или фунт стерлингов, биткойн не обеспечен каким бы то ни было ресурсом. При этом, в отличие от государственных валют, курсы которых всецело зависят от действий соответствующих публичных

акторов, курс биткойна определяется исключительно готовностью продавать и покупать за единицы данной валюты.

Некоторые авторы даже проводят параллели между биткойном и валютами, обеспеченными золотом, поскольку в обоих случаях ценность валюты зависит от доступности ограниченного ресурса,

а не от волюнтаристских действий банкиров Банка России1. Другие полагают, что обеспечение доверия и привлечение пользователей к криптовалютам возможно лишь при условии их обеспечения золотом

в духе теории частных денег Ф. фон Хайека2.

Тем не менее недавний пример валюты e-gold убедительно доказывает, что помимо чрезвычайно высоких издержек и утраты настоящей независимости, выражающейся в отсутствии у криптовалют какого-либо материального выражения, создание таких валют чревато уголовным преследованием за нарушение государственной монополии на выпуск денег. Поэтому представляется, что предлагающие обеспечение криптовалют золотом просто не понимают их сущностную идею.

Здесь, однако, следует обратить внимание на важную составляющую стоимости биткойна: помимо полезности и ограниченного количества, биткойн характеризуется сохранением в тайне личности его владельца. Эта черта, безусловно, является определяющей для большинства пользователей данной валюты.

В силу этого при утрате конфиденциальности по какой-либо причине биткойн потеряет и значительную долю ценности, так как заинтересованные в сохранении анонимности пользователи покинут систему.

Центробанк и Росфинмониторинг считают использование биткойнов сомнительными операциями

Ни один законодатель не дал определения биткойна или криптовалют в целом, хотя и предпринимались определенные попытки. Такая ситуация создает благодатную почву для теоретических дискуссий, участники которых выдвигают самые разные предложения, начиная от тех, кто считает, что биткойн должен продолжать оставаться вне правового поля, и заканчивая теми, кто предлагает признать биткойн для целей правового регулирования иностранной валютой, ценной бумагой или информацией. Несмотря на схоластические усилия участников дискуссий, биткойн не подпадает ни под одну из существующих правовых категорий, его включение в таковую было бы ничем иным, как фикцией. Соответственно, более обоснованной представляется позиция тех авторов, кто полагает необходимым вывести биткойн из теневой

сферы путем прямого закрепления криптовалют и их статуса в законодательстве3.

Рассмотрим, как представители власти в РФ и других странах отнеслись к укреплению позиций данной криптовалюты.

В России правовое регулирование биткойна отсутствует: не подпадая ни под одну из существующих правовых категорий, он не удостоился самостоятельного регулирования. Наиболее близким представляется сравнительно недавно появившееся в законодательстве понятие «электронные денежные средства» (ЭДС). Однако ЭДС предполагают наличие оператора, тогда как сущностной характеристикой биткойна является децентрализованность, которая подразумевает отсутствие оператора.

Единственным выражением позиции публичных органов РФ по отношению к биткойну служат информационные сообщения Банка России и Росфинмониторинга, опубликованные в начале 2014 года.

Центробанк отметил отсутствие обеспечения и юридически обязанных субъектов, спекулятивный характер операций и высокий риск потери стоимости.

Кроме того, регулятор предостерег физических и юридических лиц от использования биткойнов для их обмена на товары, работы и услуги, а также на денежные средства в рублях и в иностранной валюте.

Наконец, Центробанк сообщил, что деятельность с биткойном будет рассматриваться как потенциальная вовлеченность соответствующего субъекта в осуществление сомнительных операций в соответствии с законодательством о противодействии легализации доходов, полученных преступным путем,

и финансированию терроризма4.

Росфинмониторинг также предупредил о возможных неблагоприятных последствиях использования биткойнов и указал на факты использования криптовалют в нелегальных операциях5.

Подобная позиция государственных финансово-контрольных органов по отношению к биткойну не нова и уже высказывалась центральными банками других стран. При этом все центральные банки придерживались примерно одних критериев риска легализации преступных доходов: (1) анонимность клиентов и платежей; (2) заочные отношения с клиентами, удаленный доступ к платежным системам; (3) возможность многократной регистрации; (4) быстрота перевода денежных средств; (5) глобальный характер операций и проблема подсудности; (6) большое количество операций и, соответственно,

сложность их мониторинга; (7) ограниченное участие человека в проведении операций; (8) отсутствие или несоответствие требованиям Банка России записей об операциях у некоторых операторов6.

Дальнейшему определению правового статуса биткойна мог послужить федеральный закон о запрете

иответственности за выпуск и операции с денежными суррогатами. Однако он так и остался проектом7, даже не внесенным в Госдуму РФ. Тем не менее законопроект вызвал бурную реакцию в юридических

ипредпринимательских кругах и получил сравнительно широкую известность как проект закона

«О денежных суррогатах». Он подготовлен Минфином России и заслуживает нашего внимания как отражение реакции данного ведомства на рост популярности биткойна.

Следует отметить, что еще в информации Банка России указывалось на установленный ст. 27 Федерального закона от 10.07.2002 № 86ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» (далее — Закон № 86-ФЗ) запрет выпуска в РФ денежных суррогатов. Вероятно, разработчики проекта в Минфине исходили из того, что (1) биткойн нужно запретить в России; (2) установить запрет можно, введя биткойн в рамки уже действующего запрета.

Подготовленный законопроект предполагал, во-первых, введение запрета на выпуск денежных суррогатов

иосуществление операций с ними. Во-вторых, предусматривалось установление административной ответственности за (1) выпуск денежных суррогатов, (2) осуществление операций с ними, (3) создание

ираспространение программного обеспечения для выпуска денежных суррогатов и (4) умышленное распространение информации, позволяющей осуществлять выпуск денежных суррогатов и операции с ними.

В свете такого рода законотворческих инициатив вновь становятся актуальны аргументы, выдвигавшиеся против признания электронных денег денежными суррогатами до принятия закона о национальной платежной системе. Так, поскольку рубль является единственным законным средством не любого платежа, а наличного, запрет на введение на территории РФ других денежных единиц и выпуск денежных

суррогатов, содержащийся в ст. 27 Закона № 86-ФЗ, касается только наличных денег8.

Комментируя указанный запрет, нельзя не отвлечься на краткий экскурс в историю России, которая показывает, что в моменты особо тяжелых кризисов имела место эмиссия местных (власти) и частных (предприятия) денег. Так, в 1922 году специальные монеты для своих работников выпустила 2-я Государственная шорно-футлярная и чемоданная фабрика г. Петрограда. В 1946 году аналогично поступил Арктикуголь, выпустив монеты для Шпицбергена. В 1991–1998 годах во многих регионах России были

выпущены местные и (или) частные деньги, призванные компенсировать недостаток наличных рублей9. Запрет Центробанка не был новшеством: уже в 1935 году постановлением СНК Уголовный кодекс РСФСР был дополнен ст. 128-Г, которая ввела тюремные сроки за выпуск денежных суррогатов.

Небезынтересно восприятие биткойна юридической доктриной. Одна из предлагаемых дефиниций рассматривает биткойн по форме как хорошо защищенный электронный файл, являющийся аналогом

нынешнего наличного оборота в государственной денежной системе отдаленного будущего10. Сущность биткойна автор определяет через понятие финансовой пирамиды, с чем никак нельзя согласиться.

Классические финансовые пирамиды предполагали вознаграждение первоначальных участников за счет вклада более поздних участников и существовали лишь до тех пор, пока приток средств позволял реализовывать данную схему доходности участников.

Система BitCoin не предполагает вознаграждения одного пользователя за счет других. Возможность же владельцев крупных сумм этой валюты спекулировать на ее курсе не является особенностью биткойна, а присуща всем валютам в условиях свободного курса.

В ЕС обмен валюты на биткойны не облагается НДС

Иностранный опыт определения правового статуса биткойна, как и российский, также появляется со значительным опозданием, не соответствует потребностям оборота и не решает существующих проблем. Но и такой опыт нужно принимать во внимание при поиске сбалансированного подхода к проблеме.

В США статус биткойна не определен законодательно, однако FinCEN (сеть по борьбе с финансовыми преступлениями, подразделение Минфина США) рекомендовала биржам биткойн применять

законодательство о противодействии отмыванию денег11, а также косвенным образом упомянула биткойн в разделе изданного ей руководства, посвященного «децентрализованным виртуальным валютам»12.

Кроме того, в 2013 году в деле SEC v. Shavers13 судья штата постановил, что биткойн — «валюта или форма денег». Следует, однако, заметить, что данная точка зрения не получила поддержки со стороны других судов.

На уровне ЕС Европейский ЦБ высказался о биткойне как о виртуальной валюте, не подпадающей ни под Директиву 2009/110/EC от 16.09.2009 об электронных деньгах, ни под Директиву 2007/64/EC

от 13.11.2007 о платежных системах. Таким образом, биткойн не вписывается в существующее правовое регулирование Евросоюза.

Наиболее актуальным до недавнего времени являлся в ЕС вопрос обложения операций бирж BitCoin НДС. Относительно того, является ли обмен валюты на биткойны облагаемой НДС операцией, Европейский суд высказался однозначно в решении от 22.10.2015 по делу № C264/14, установив, что подобные операции

не являются объектом обложения НДС14.

Министерство финансов ФРГ расценивает биткойн как единицу счета, а не как электронную или

иностранную валюту, что не мешает использовать биткойны в торговле и не исключает налогообложения15. В то же время это означает, что предоставляющие услуги по продаже или передаче биткойнов лица подпадают под регулирование оказания финансовых услуг, для законного осуществления которого в ФРГ

необходима лицензия16.

Во Франции биржа BitCoin получила лицензию на банковские операции, выпуск дебетовых карт, ведение счетов и упрощенный механизм конвертации наличных и безналичных денег в биткойны17.

Также положительно регулируется биткойн и в Великобритании — налоговое ведомство страны признало

его первой в мире децентрализованной электронной валютой18. Банк Англии, отмечая существенную волатильность курса биткойна, тем не менее признает перспективность лежащей в основе этой и подобных криптовалют технологии.

Центральный банк КНР запретил всем платежным агентствам, ранее предоставлявшим биржам BitCoin клиринговые услуги, хранить, продавать и оказывать другие связанные с виртуальными валютами услуги. Тем не менее BTC China является на данный момент крупнейшей из бирж BitCoin.

Центральный банк Таиланда первоначально выдал лицензию бирже BitCoin, полагая, что биткойн

не является валютой, однако впоследствии эта лицензия была отозвана и операции с биткойном в стране запрещены. Мотивировалось данное решение отсутствием законодательного регулирования, а также

контроля над происходящим в системе BitCoin19.

Достоинства и недостатки биткойна

Биткойн, как и любой другой инструмент, обладает как рядом преимуществ для пользователя, так и рядом недостатков.

К преимуществам биткойна относится (1) отсутствие потребности в третьей стороне для совершения транзакции, операция не зависит от существования финансовых институтов; (2) относительная анонимность пользователей; (3) условно высокая ликвидность; (4) низкие

транзакционные издержки ввиду исключения большей части посредников; (5) простота в совершении трансграничных платежных операций.

Соответственно выделяют три основные причины использовать биткойн: (1) стоимость, (2) безопасность и (3) анонимность*.

Для бизнеса привлекательность данной криптовалюты обусловлена: (1) снижением транзакционных издержек; (2) привлечением дополнительной клиентуры, использующей современные технологии; (3) доступностью спекулятивных инвестиций; (4) возможностью трансграничных денежных переводов; (5) защитой персональных данных пользователей**.

С другой стороны, следует также указать на ряд существенных недостатков: (1) отсутствие третьей стороны влечет объективные трудности при решении споров и возврате денежных средств, обеспечении защиты от мошенничества; (2) неконтролируемость и нестабильность курса в совокупности с отсутствием каких-либо гарантий значительно повышает риски ликвидности; (3) не все контрагенты принимают биткойн в качестве валюты платежа; (4) доступ к биткойну может быть невозможен из-за отсутствия необходимых технологических знаний,

оборудования и программного обеспечения; (5) угроза анонимности в результате системных ошибок или хакерских атак; (6) неопределенность правового статуса.

Наиболее острая дискуссия возникла вокруг ликвидности биткойна. Противники данной валюты указывают на примеры TradeHill, крупной американской биржи, приостановившей торги на данном основании***, а также на банкротство японской биржи MtGox, которая на момент закрытия была крупнейшей в мире. Следует признать, что ликвидность биткойна определяется его стабильностью. Такие сложно прогнозируемые события, как распространение в сети Интернет информации (пусть даже и недостоверной) о сбое, угрожающем анонимности пользователей, могут привести к стремлению продать принадлежащие пользователю биткойны и удалить аккаунт, что в конечном счете выразится в падении стоимости биткойна.

* Kaplanov N. Op. cit. P. 125. ** Neuburger J. Op. cit.

*** Dion D. Op. cit. P. 187.

Свойства системы BitCoin позволят правоохранительным органам деанонимизировать правонарушителей

Проблемы публичного характера при использовании криптовалют проистекают из возможности злоупотребления конфиденциальностью системы. В частности, биткойн можно использовать для покупки и продажи объектов, запрещенных или ограниченных в обороте. Ключевые особенности данной валюты делают ее привлекательной для лиц, вовлеченных в противоправную деятельность. Например, не так

давно был закрыт сайт «Шелковый путь», выступавший платформой для беспрепятственной продажи оружия и наркотических средств.

Подобное явление полностью вписывается в рамки либертарианской теории, согласно которой государство не должно препятствовать заключению сделки, которую и продавец, и покупатель совершают в условиях свободной воли. Иными словами, государство не должно нарушать парето-эффективную ситуацию. Тем не менее на сегодняшний день в мире не существует ни одной страны, правительство которой стало бы следовать данной идеологии, а значит, не существует правопорядка, где допускалась бы незаконная торговля с использованием криптовалюты.

Обеспокоенность противоправными действиями с помощью биткойна повлекла множество предложений наложить абсолютный запрет на его использование. Однако запрет транзакций с использованием биткойна привел бы к невозможности собрать обширную информацию о преступной деятельности. Представляется, что не стоит пренебрегать этой возможностью, поскольку свойства системы действительно позволяют правоохранительным органам получать такую информацию.

В частности, можно говорить о выработанном пользователями алгоритме поиска и деанонимизации правонарушителей, состоящем в (1) использовании информации, находящейся в публичном доступе, чтобы показать связь одного публичного (открытого) ключа с другими; (2) использовании данных сведений для создания карт сетей; (3) выявлении подозрительных транзакций ввиду наличия пользователя, ранее не входившего в изучаемую сеть, необычного времени совершения операции или очень крупной суммы

операции; (4) вычислении IP-адреса злоумышленника; (5) получении более подробной информации (в том числе, позволяющей идентифицировать конкретного пользователя) от операторов платежных систем, бирж

BitCoin и специальных форумов20. Именно существование такой возможности преодоления анонимности и служит основанием говорить о том, что система частично анонимна. Специалисты же для полноценного использования системной криптографии советуют пользователям регулярно менять учетные записи.

Кроме того, криптовалюты обладают характеристиками, традиционными для налоговых гаваней: с легкостью обходят налогообложение доходов и обеспечивают анонимность налогоплательщиков.

Высокий потенциал данной валюты в сфере уклонения от уплаты налогов — не просто гипотетическое предположение: бюджет США ежегодно недополучает 40–70 млрд дол. из-за недекларируемых доходов, находящихся на тайных банковских счетах. Аналогичные показатели в мировом масштабе составляют

около 255 млрд дол.21. По другим оценкам, около 1 трлн евро в год теряет один только ЕС в результате уклонения от уплаты налогов22.

В связи с обозначенной проблемой было выработано несколько вариантов решений — от относительно мягких до чрезвычайно радикальных: (1) установить жесткие требования к посредникам, обеспечивающим покупку и операции с биткойном; однако при таком регулировании сделка, совершенная без обмена на реальную валюту, оказывается вне сферы правового регулирования; (2) применить к биткойну модель налогообложения, используемую для основных средств, что повлечет для налогоплательщиков

обязанность декларировать операции с криптовалютой; однако по-прежнему в условиях отсутствия обмена на реальную валюту налогообложение невозможно; (3) запретить платежи с использованием биткойна, что нанесет значительный ущерб его ликвидности и стоимости, сделает данную валюту неэффективной с позиции налогообложения; (4) использовать компьютерные технологии для изъятия биткойна из оборота,

что, вероятнее всего, приведет к возникновению и распространению иной криптовалюты23. Какое бы из решений ни было избрано, актуальным и справедливым останется утверждение, что без тесного

международного сотрудничества и обмена информацией на систематической основе борьба с налоговыми гаванями невозможна24.

В стремлении ввести биткойн в правовое поле исследователи пытаются установить объект для такого воздействия и применения механизма ответственности. В частности, таким объектом становятся биржи BitCoin. Соответственно, предлагается ввести обязательный учет проводимых транзакций, обязанность выявлять подозрительные сделки и направлять необходимые отчеты в контролирующий орган. Подобная концепция предотвращения «умышленной слепоты» направлена на борьбу с ключевыми особенностями бирж BitCoin: возможностью заключения анонимных сделок, обратных сделок, отсутствием контроля

и документации, используемой для подсчета налога на инвестиционные доходы25.

Говоря о противоправном использовании биткойна, следует помнить, что его роль в возможных противоправных действиях аналогична роли производителей домашних видеомагнитофонов в нарушении авторских прав в рассмотренном Верховным судом США деле Sony Corp. of Am. v. Universal City Studios, 464 U.S. 417 (1984). Суд установил, что, несмотря на подтвержденные факты нарушения авторских прав со стороны пользователей данной аппаратуры, подобное устройство допускает также возможность его правомерного использования, а доказательств поощрения противоправного поведения со стороны производителя в деле не представлено. Следуя данной логике, надлежит признать, что биткойн также может быть использован (и преимущественно используется) в законных целях; противоправные действия порицаются и преследуются сообществом.

В противовес ученым, которые стремятся урегулировать биржи BitCoin, некоторые исследователи предлагают воздействовать правовыми механизмами непосредственно на частные электронные валюты, требуя вести базы данных зарегистрированных кошельков, информация о которых будет предоставляться

государственным органам на основании судебного запроса26. Учитывая, что BitCoin представляет собой систему одноранговых пользователей без владельца, оператора или иного централизованного образования, неизбежно возникает вопрос, на кого будет возложена обязанность вести данные реестры и отвечать на судебные запросы.

Наконец, отметим существование механизмов саморегулирования системы BitCoin, направленных

на обеспечение ее надлежащей защиты. Однако в связи со значительным количеством пользователей и отсутствием в программном обеспечении BitCoin возможности наложить санкции и предотвратить неправомерные действия, данные механизмы едва ли можно признать эффективными.

Как незаконные операции

Как правомерные операции

ПОСЛЕДНЯЯ ПОЛОСА

Вредные советы молодым юристам

Если в суд идти придется Ты к процессу не готовься — Это скучно и не нужно, Только голову забьешь.

У тебя не только опыт, Но еще и много знаний —

Ведь не зря же в институте Ты на лекции ходил.

В суд пришел — не напрягайся, Почитай Фейсбук, Вконтакте, На вопросы оппонента Отвечай: «Ты что, дурак?!» Заяви свой главный довод: «Вроде все и так понятно…» А судью зови «Михалыч» — Так он ближе и родней.

Вот клиент пришел с проблемой — Лучше ты его не слушай, Можешь даже не пытаться Интерес изобразить.

Просто подмигни лукаво, По плечу его похлопай И скажи со знаньем дела: «Порешаем, не вопрос!»

Вдруг тебе твоя задача Показалась слишком сложной — Поручи ее стажеру — Разберется, он ж юрист.

Если справится, то просто Поругай: «Чего так долго?!» Ну, а если накосячит — Бей нещадно и при всех.

Если что-то обсуждаешь Ты с партнерами на встрече, То не нужно что-то думать И чего-то предлагать.

Ты не спорь, не дискутируй, Даже если чушь городят, А кивай и соглашайся —

Ведь начальник всегда прав.

От работы кони дохнут! Дурака работа любит!

Ине волк твоя работа — В лес она не убежит!

Навсегда, мой друг, запомни Эти истины простые.

Делай меньше, реже, хуже

Ипридет к тебе успех!

Автор Алексей Сизов, адвокат, партнер АБ КИАП