Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 3, март 2017

— В мировой практике сейчас превалирует подход, согласно которому в длящемся договоре суд должен его адаптировать к изменившимся обстоятельствам посредством изменения договорных условий, а не его расторжения. Я вот не понимаю этой логики до конца. Меня в таких ситуациях тянет в сторону расторжения и я поддерживаю презумпцию расторжения, закрепленную в ст.

451 ГК. Если уж суд констатирует наличие изменившихся обстоятельств и при этом он видит, что стороны не могут договориться, пусть расторгает договор. Будет дополнительный стимул сторонам договариваться. И, предположим, арендодатель, если курс сильно упал, а вместе с ним существенно снизились среднерыночные ставки арендной платы, тоже проиграет, если

договор будет расторгнут. Ведь ему придется искать нового арендатора, и вряд ли он найдет его по более высокой, по сравнению с рыночной, цене. Спрашивается, зачем тогда упрямился?

А если во главу угла ставить изменение судом договора, то арендодателю имеет смысл упираться всегда — при самом неблагоприятном раскладе будет нулевой вариант. Тот самый, который получился бы при расторжении договора. Имеется в виду, что цена в договоре будет снижена в точности до той, какую суд посчитает рыночной.

—В одном я могу точно согласиться — мотивировка своего решения судом первой инстанции по делу «Вымпелком» — «Тизприбор» не выдерживает никакой критики. Это вообще большая проблема наших судов, они выносят порой справедливые решения, но совершенно бездарно их мотивируют.

—Так юристы для того и нужны, я считаю, чтобы помочь судье с подбором правильной мотивировки под решение, которое судья считает справедливым.

—На самом деле во многих делах представители сторон предлагают судье очень достойные мотивировки. Проблема немного в другом. Когда судья принимает решение, которое он считает справедливым, но которое в то же время идет вразрез с устоявшейся судебной практикой, то в судебном решении

мы никогда не видим честного обоснования, почему устоявшаяся практика не должна работать в этом деле. Несколько лет назад мне попалось на глаза решение английского суда, которое вынес судья первой инстанции в отношении действительности пророгационного соглашения. И он пишет: «Глядя на этот вопрос, я не вижу ни одной причины для вынесения решения в пользу истца, кроме сложившейся практики решения таких дел. Но это меня не убеждает, и я решаю дело иначе».

—Кстати, А. А. Иванов, будучи Председателем ВАС РФ, выдвигал такую идею: да, суды должны ориентироваться на практику, сформированную высшим судом, и она должна быть для них прецедентной. Но если вдруг судья увидел на примере конкретного дела, что высший суд, возможно, не учел какого-то обстоятельства, он спокойно может решить иначе. Главное, чтобы он тщательно мотивировал причину, по которой он не применяет сложившийся прецедент в своем деле.

—Еще знаете, какое интересное дело сейчас меня занимает, как раз связанное с вашим любимым банкротством? Это проблематика неарбитрабельности споров о признании сделок недействительными, возникающих в процессе санации банков.

—Да, было какое-то дело в Верховном суде, кажется, с участием банка «Траст», в котором суд занял позицию о том, что несмотря на отсутствие формальной процедуры банкротства, сделки банка могут оспариваться по банкротным основаниям и значит, они могут оспариваться в государственном суде независимо от наличия по ним третейской оговорки.

—Это мое дело.

—Так Вы его проиграли, получается?

—Да, в Верховном суде. Мы сейчас готовим надзорную жалобу.

—Президиум же не рассматривает конкретные дела.

—Еще как рассматривает. Недавно читал одно дело.

—Это по исковой давности? Так там ничего не написано. Недавно Юлий Тай в интервью сокрушался по поводу этого дела, что там из него вообще ничего невозможно понять.

—Все равно будем бороться.

Во всем мире принято развивать третейское разбирательство, давать сторонам выбирать для решения споров тех, кому они доверяют, и одновременно разгружать государственные суды. У нас же все наоборот. Как боролись с третейскими судами, так и борются. У некоторых судов читал такой аргумент: «дела о банкротстве в российской

юрисдикции неарбитрабельны». Следовательно, банк, прошедший процедуру санации как квазибанкротную процедуру, даже после прекращения деятельности временной администрации все равно пребывает в постбанкротном режиме, позволяющем ему

стряхнуть с себя некоторые сделки, в которых установлена третейская оговорка. При этом конкурсная оговорка якобы не должна распространяться на конкурсного управляющего,

поскольку он действует не только в интересах должника, но и в интересах всех кредиторов, то есть лиц, не связанных третейской оговоркой.

—Сразу могу заметить, что против такой логики можно возразить следующим примером. Допустим, у кого-то есть дебиторская задолженность перед должником, а в договоре закреплена третейская оговорка. В каком порядке конкурсный управляющий сможет взыскать задолженность с дебитора? Очевидно, что только в соответствующем третейском суде. Никто же ему не разрешит пойти в государственный суд, используя ту логику (о преследовании им общих интересов кредиторов), о которой Вы только что сказали.

—Все ограничения арбитрабельности должны быть в законе, а здесь ничего этого нет. В этом деле ведь какую опасную логику предложила коллегия судей ВС РФ? Во-первых, она назвала санацию процедурой банкротства, хотя все процедуры банкротства проходят в суде и четко перечислены в Законе о банкротстве. Санация — это досудебная и предбанкротная процедура. Во-вторых, санация

не обязательно связана с наличием временной администрации в банке. Как происходит санация? В банк банально закачиваются деньги для поддержания финансовой устойчивости. И АСВ закачивает деньги (кредиты на длительный срок), и частные инвесторы. Причем частные инвесторы приобретают контрольные пакеты акций банка. Потом что происходит? Инвестор меняет руководство банка, назначает себя председателем правления и решает оспорить сделки. И, наконец, в-третьих, судебная коллегия ВС РФ говорит, что санация не заканчивается с прекращением деятельности временной администрации, она продолжается все время, пока выданы стабилизационные кредиты АСВ. А в этом деле они выданы на 10 лет…

Это что значит? 10 лет можно игнорировать условия договоров, содержащих третейские оговорки? Это страшно опасный путь. Сколько у нас таких субъектов окажется через некоторое время?

—Эхо войны с третейскими судами, не вижу здесь ничего другого.

—Ладно бы здесь какой-нибудь «карманный» третейский суд был. Оговорка-то была в пользу МКАС при ТПП РФ! Вы знаете, еще одно забавное наблюдение. Эпопея с банком «Траст» продолжается же в нижестоящих судах. Наблюдал с разницей в 15 минут два дела. В обоих делах этот банк пытается

оспорить по банкротным основаниям договоры со своими контрагентами. В одном договоре содержится арбитражная оговорка в пользу МКАС, во втором — пророгационное соглашение в пользу иностранного государственного суда.

В первом деле российский суд говорит, что арбитражная оговорка не работает в отношении иска банка об оспаривании договора по банкротным основаниям, поскольку не должен МКАС применять российское законодательство о банкротстве, а во втором не видит никаких проблем в том, чтобы это самое законодательство применяли бы иностранные судьи. С мотивировкой, что Верховный суд боролся только с третейскими судами, на передачу дел в иностранные государственные суды он ведь не накладывал никаких ограничений… Это просто нонсенс какой-то, я считаю.

—Может быть, реформу третейских судов проведут, загонят всех в ежовые рукавицы, а лет через пять начнут верить и третейским судам. Посмотрим. Но давайте переменим тему. Расскажите немного о том, чем занимается ваша фирма.

—Мы создали фирму с коллегами, с которыми нас связывала многолетняя совместная работа в крупной юридической фирме. Основные области нашей компетенции — сопровождение споров и сделок. У нас примерно по 50% споров в российской и иностранных юрисдикциях.

—Хорошо, и какие наблюдения в отношении российских судов у Вас сложились?

—Мне кажется, что апелляция в России сегодня — совершенно бесполезная инстанция. Все пересмотры и переквалификации реально возможны только в кассации. Апелляция же чаще всего «засиливает» решения первой инстанции. Или второй вариант — отмена по процессуальным основаниям. Вот в этом апелляция впереди всех. Причем это не только мое мнение, я же общаюсь с коллегами, и круг реальных

судебных юристов довольно узкий. Так что от апелляции пользы в силу разных причин в текущей ситуации немного.

—Я знаю, Вы ездили в Англию на обучение на целый год. Что Вам дал этот опыт? Как показало недавнее заключение диссовета известного московского юридического вуза на одну докторскую диссертацию, которая изобиловала ссылками на иностранные источники и которую раскритиковали за то, что на иностранцев ссылаются чаще, чем на российских авторов, никто не может дать гарантии, что железный занавес снова не начнет опускаться.

—Мне этот опыт помог

ив общечеловеческом,

ив профессиональном плане. Прямо сейчас веду два дела, где на практике применяю знания, полученные в Англии. Что может быть лучше? Вообще я туда ехал

с мыслью, что, может быть, это будет просто отдых

ипереключение мозгов. Но нет, оказалось и приятно,

ис пользой. Любой крупный спор российского бизнеса чаще всего выходит на несколько юрисдикций и ведется параллельно во всех из них (Лондон, Кипр, Британские Виргинские острова, Россия).

В каждой из юрисдикций работают свои местные юристы, но процессы надо синхронизировать, смотреть, чтобы, условно говоря, позиция в одной юрисдикции не противоречила позиции

из другой юрисдикции, ведь если это заметят оппоненты, будет очень плохо. Кроме того, можно думать, что и в какой из юрисдикций можно получить.

Где-то обеспечительные меры, где-то что-то еще. И тогда можно выстраивать глобальную стратегию спора, обращаться

к местным юристам и т. п. Такая услуга очень востребована на рынке.

—Кстати, а обеспечительными мерами в виде запрета сторонам спора в арбитраже обращаться в государственный суд пользовались когда-нибудь? Есть ли в них смысл, на Ваш взгляд? Я так понимаю, в зарубежной практике они довольно широко представлены.

—Это изобретение английских судов и на континенте к этой мере относятся с подозрением. Мне она кажется симпатичной. Причем есть смысл просить такой запрет и в государственном суде (в английском суде, если место арбитража в Англии), и у состава арбитража. Недавно я просил принять такую обеспечительную меру в одном из дел в международном коммерческом арбитраже, кстати говоря. Ответчик, связанный арбитражной оговоркой, заявил иск о признании сделки недействительной в государственный суд в своей юрисдикции в нарушение такой оговорки. Мы просили запретить ему

продолжать дело в государственном суде. Причем надо понимать, что это не запрет, адресованный суду. Этот запрет адресован стороне. И если сторона в нарушение такого запрета состава арбитража продолжает разбирательство в государственном суде и, предположим, добивается признания сделки недействительной, то у другой стороны появляется возможность в арбитраже (третейском суде) требовать взыскания убытков за нарушение приказа состава арбитража об обеспечительной мере. Во многих ситуациях это может быть очень полезно.

—Кирилл Игоревич, темой Вашей магистерской работы в РШЧП в 2008 году стали решения собраний. Скоро будет опубликован сборник работ выпускников по сделкам, в котором, я надеюсь, достойное место займет и Ваша работа. Многие выводы из нее были потом использованы для того, чтобы убедить коллег зимой 2008–2009 года в том, что нормы о решениях собраний необходимо включить в ГК РФ.

Я посмотрел, отзыв на нее рецензента (О. Р. Зайцева) занимал 11 страниц. Это нетипично много. Больше похоже на отзыв на кандидатскую диссертацию. Получается, рецензента «зацепило», что называется. Давайте немножко «вспомним молодость». Я полагаю, что эта полемика будет небезынтересна читателям и спустя 9 лет после защиты. Благо, что она не опубликована.

Вот Вы полагаете, что при рассмотрении вопроса о действительности решения собрания нужно отдельно смотреть на действительность голосований как самостоятельных волеизъявлений. И порок при голосовании (угроза, насилие и проч.) должен наделять участника правом на оспаривание сделки. Этот подход был воспринят и в Концепции совершенствования общих

положений ГК РФ, проект которой был утвержден Советом по кодификации весной 2009 года, почти через год после Вашей защиты. Но ГК этой идеи не воспринял. Как Вы полагаете, почему?

—Мне кажется, постановка вопроса о том, что ГК не воспринял такую идею, неточна. Отголоски ее остались в тексте кодекса. Мы видим их в п. 3 ст. 181.4: «Участник собрания, голосовавший

за принятие решения или воздержавшийся от голосования, вправе оспорить в суде решение собрания в случаях, если его волеизъявление при голосовании было нарушено».

—Но согласитесь, что от перемены мест слагаемых сумма сильно поменялась. И Вы предлагали, и в первом проекте, подготовленном Советом по кодификации, порок волеизъявления был самостоятельным основанием для оспаривания решения. А сейчас что написано? Это правило перекочевало в процедурную норму, отражающую принцип каузальности допущенного нарушения. Условно говоря, нарушение, допущенное в отношении акционера с 1%, не играет роли, если противоположное решение устроило 99% остальных акционеров.

—Ничего не остается, кроме как толковать данную норму системно, ориентируясь на историю

ее разработки и идеи, которые в нее вкладывались изначально.

— Вы анализировали ведь не только корпоративные решения общих собраний. Из иных видов решений что может быть особо практически значимо сейчас, как думаете?

—Мне кажется, по действующему законодательству ничего не мешает участникам общей долевой собственности в соответствии со ст. 247 ГК РФ заключить между собой соглашение о том, что порядок владения и пользования общим имуществом будет определяться участниками долевой собственности путем принятия решений большинством голосов. При этом участники долевой собственности могут своим соглашением установить как равное количество голосов, принадлежащих всем участникам, так и указать на зависимость количества голосов от размера доли в общей собственности и что нет препятствий к тому, чтобы признать действительным соглашение сособственников, в соответствии с которым сделка по распоряжению общим имуществом может быть совершена по решению большинства.

—Да, это актуальная для поэтажной собственности проблема, как мне представляется.

Но продолжим говорить о корпоративных решениях. Рецензент упрекал Вас за позицию о том, что решение собрания всегда является многосторонней сделкой лиц, участвующих в собрании, независимо от того, связано оно с наличием личности юридического лица (решения органов юридического лица) или нет (решения собрания кредиторов, общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме, сособственников). По его мнению, решение собрания участников юридического лица суть односторонняя сделка данного юридического лица.

Вы согласны с этим?

—Это не только мнение О. Р. Зайцева, об этом же писал в своей кандидатской диссертации С. С. Вилкин из МГУ. Почему я так считал и считаю? Во-первых, противоположный подход возможно применить только в отношении решений общего собрания акционеров (участников) и решений совета директоров, то есть в отношении решений, в которых мы сталкиваемся с фигурой юридического лица. К таким явлениям правовой действительности, как решения собраний кредиторов при банкротстве и решения общих собраний собственников помещений в многоквартирном доме, рассматриваемый подход не применим. Не скажем же мы, что субъектом решения собрания жильцов является сам жилой дом, правда? Если принять эту позицию за верную, то было бы странно, что одно и то же (и по сущности, и по внешним проявлениям) явление стало бы то односторонней, то многосторонней сделкой только по тому критерию, связано ли оно как-то с субъектом права, чьей односторонней сделкой мы могли бы его признать. Вовторых, лица, принимавшие участие в голосовании, являются подлинными субъектами сделки.

По большому счету, именно к ним и надо предъявлять иск и в тех случаях, когда речь идет о решении собрания акционеров. Если они приняли, допустим, ничтожное решение, пусть они несут судебные издержки по данному делу, пусть приходят в процесс и доказывают, что решение правильное. Мало ли, что думает директор данного акционерного общества. Если бы это была односторонняя сделка юридического лица, он смог бы признать такой иск? Ерунда какая-то.

—Да, Олег Романович уже тогда встал на позицию, что акционер — это представитель акционерного общества на общем собрании. И надо признать, по-видимому, он последовательно ее придерживается до сих пор. Я слышал, как в 2014–2015 годах он довольно сильно напугал этой позицией практикующих юристов, когда в ст. 53 ГК была еще запись о том, что к органам юридического лица применяются правила о представительстве. Законодатель имел в виду, конечно, только единоличные исполнительные органы (директоров), но написал неаккуратно. Но радость Олега Романовича продолжалась недолго, законодатель поправился летом 2015 года. По существу я, конечно, разделяю Вашу позицию о том, что акционер — это никакой не представитель, а самостоятельная фигура. Кстати, по поводу Вашего примера. Я тоже помню, как люди на лекциях спрашивали — с какой стати наше акционерное общество должно

выступать ответчиком по иску о признании недействительным решения собрания акционеров, если это решение было подделано и мы никогда с ним не соглашались? В таком случае, разумеется, надо искать либо тех, кто совершил подделку, либо хотя бы тех, кто считает эту подделку законной, и привлекать их в качестве ответчиков.

—Да, мне кажется, здесь еще можно много чего развивать. Главное, держать в голове правильную теорию.

—А у меня в планах на этот год провести специальный двухдневный семинар о правовых проблемах решений собраний. Думаю, и Вам будет интересно. Может быть, что-то доложите на нем?

—Конечно, надо будет подумать. Спасибо за приглашение.

—Как Вам такой подход Верховного суда, выраженный в п. 112 постановления Пленума

от 23.06.2015 № 25: по иску о признании ничтожного решения собрания недействительным применяется такая же исковая давность, какая установлена законом для оспоримых решений собраний?

— На мой взгляд, это очень странное решение. Если решение собрания является ничтожным, оно не произвело никаких юридических последствий. Какой смысл в том, чтобы существовала исковая

давность по таким требованиям? Тем более, такая короткая, как предусмотрена Гражданским кодексом РФ для оспоримых сделок (максимум 2 года объективной давности при шести месяцах субъективной давности). Что будет в том случае, если решением суда будет отказано в таком иске по причине пропуска исковой давности? Решение же не будет «исцелено» и не станет действительным из-за этого?

Кроме того, согласно п. 106 того же постановления Пленума Верховного суда РФ возражение ответчика о том, что требование истца основано на ничтожном решении, оценивается судом по существу независимо от истечения срока исковой давности для признания этого решения недействительным. Это еще более запутывает ситуацию, на мой взгляд.

Допустим, какой-то самозванец подделал решение лиц, уполномоченных на его избрание директором фонда, и скрывал эту подделку более двух лет, его больше нельзя убрать из директоров? Причем именно не актом отстранения, а актом признания решения об его избрании недействительным?

— Конечно, я согласен с такой логикой. По моему мнению, исковая давность по искам о признании ничтожной сделки недействительной столь же бессмысленна. Я могу еще такой

пример привести о бесцельности применения исковой давности с иском о признании решений собраний ничтожными.

Одна из разновидностей ничтожных решений — решения с выходом за пределы компетенции. Мало ли какое собрание примет решение о том, что я обязан ему что-то платить, не будучи участником данного сообщества. Очевидно ничтожное решение. И что мне делать со всем этим? Обязательно бежать в суд оспаривать? Не вижу никакого смысла в таком решении.

—По сути, именно в этом примере и поможет п. 106 постановления Пленума.

—Хорошо, согласен. Тогда еще такой вопрос. Вы доказывали в своей диссертации, что решение собрания является разновидностью гражданско-правовой сделки. Не поменялись Ваши убеждения с течением времени?

—Нисколько! Они стали еще более твердыми. Особенно важно, что и Пленум Верховного суда

РФ в обсуждаемом нами постановлении часто находит решение сложных вопросов, для которых отсутствует специальное регулирование в главе ГК о решениях собраний, в правилах о сделках и их недействительности. Это разъяснения из п. 107 постановления о том, что в случае несоблюдения

нотариальной формы решения собрания оно является именно ничтожным, а не каким-то еще. Пленум использует прямую аналогию с п. 3 ст. 163 ГК РФ. Второй пример находим в п. 110 постановления Пленума: «Решение собрания может быть признано недействительным в части, если будет доказано, что оно могло бы быть принято и без включения в него недействительной части (пункт 1 статьи 6, статья 180 ГК РФ, пункт 2 статьи 181.2 ГК РФ)». Опять аналогия с правилами о недействительности части сделки.

Я приводил в диссертации и иные примеры. Предположим, можно установить действие решения собрания на определенный срок, принять это решение под условием (кроме случаев, когда это противоречит природе данного решения) и т. д.

— Хорошо. Спасибо Вам большое за рассказ. Желаю удачи в Вашей профессиональной деятельности.

Беседовал Андрей Владимирович Егоров, главный редактор «АП»

ГЛАВНАЯ ТЕМА

Участник спора хочет предъявить встречный иск. Что сделать, чтобы суд его принял

Алина Геннадьевна Емельянова

адвокат

•Почему суд может не принять встречный иск

•Как суд определяет взаимную связь между первоначальным и встречным исками

•Почему введение обязательного претензионного порядка повлияло на практику принятия встречного иска

Право ответчика на предъявление встречного искового заявления предусмотрено ч. 1 ст. 132 АПК РФ, в соответствии с которой ответчик до принятия арбитражным судом первой инстанции судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, вправе предъявить истцу встречный иск для рассмотрения его совместно с первоначальным иском. Несмотря на то что положения ст. 132 АПК о встречном иске существуют в неизменном виде с 2009 года, а положения ч. 3 ст. 132 АПК РФ были включены в действующий АПК из АПК РФ 1995 года, в реализации права стороны на предъявление встречного иска остаются некоторые практические сложности.

Суды неоднозначно толкуют норму об условиях принятия встречного иска

Часть 3 ст. 132 АПК РФ устанавливает условия, при которых встречный иск принимается арбитражным судом: встречное требование направлено к зачету первоначального требования; удовлетворение встречного иска исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска; между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела.

Первый вопрос, с которым мы сталкиваемся при анализе ч. 3 ст. 132 АПК РФ, — необходимо существование указанных условий в совокупности или же достаточно хотя бы одного из них, чтобы суд принял встречной иск?

Ряд авторов придерживается позиции, согласно которой встречный иск может быть возвращен, если не соблюдено хотя бы одно из условий, предусмотренных ч. 3 ст. 132 АПК РФ1.

Другие считают, что для того, чтобы арбитражный суд принял встречный иск, достаточно одного из перечисленных условий.

Каждое из трех перечисленных в ч. 3 ст. 132 АПК РФ условий принятия встречного иска носит самостоятельный характер, и при наличии любого (только одного) из них встречный иск принимается арбитражным судом для рассмотрения его совместно с первоначальным.

Перечисленные в ч. 3 ст. 132 АПК РФ условия предъявления встречного иска по своему содержанию таковы, что реально не могут все одновременно проявить себя2.

Встречный иск принимается арбитражным судом при наличии хотя бы одного из оснований (условий), перечисленных в ч. 3 ст. 132 АПК3.

В связи с существующей неопределенностью в толковании положений ч. 3 ст. 132 АПК РФ в практике арбитражного судопроизводства мы встречаем и различные позиции арбитражных судов по этому вопросу.

Большинство судов придерживается позиции, согласно которой по смыслу ст. 132 АПК РФ требуется наличие всех перечисленных в ч. 3 указанной статьи условий в совокупности, и отсутствие хотя бы одного из них может служить основанием для возвращения встречного искового заявления.

В одном из дел истцом было заявлено требование о взыскании денежных средств по кредитному договору, процентов за пользование кредитом. Ответчик предъявил встречное требование о взыскании убытков, причиненных истцом по первоначальному иску в связи с требованием досрочного погашения кредита.

Арбитражный суд встречное исковое заявление вернул, апелляционная и кассационная инстанции согласились с принятым судебным актом, указав, что в соответствии с ч. 3 ст. 132 АПК РФ встречный иск принимается арбитражным судом в случае одновременного сочетания перечисленных в ней условий: «По смыслу ч. 4 ст. 132 АПК РФ отсутствие одного из указанных критериев является основанием для возвращения встречного искового заявления».

Доводы апелляционной жалобы о том, что встречное требование могло быть направлено на зачет требования по первоначальному иску, в связи с чем встречное исковое заявление подлежало принятию, суд апелляционной инстанции посчитал основанными на ошибочном толковании закона.

ЦИТАТА: «Сам по себе факт наличия встречного требования не является достаточным основанием для обращения с таким требованием именно в рамках встречного иска. По смыслу ст. 132 АПК РФ встречный иск должен быть заявлен в том случае, если возражения ответчика против первоначального могут быть рассмотрены только в форме встречного иска, а также тогда, когда рассмотрение первоначального иска может предрешить исход дела по встречному требованию, заявленному в самостоятельном порядке» (постановление 9ААС от 10.07.2009 по делу № А40-13543/09).

В другом деле истец обратился с требованием о взыскании задолженности по договору поставки, неустойки за просрочку исполнения обязательства. Ответчик предъявил встречное требование о взыскании задолженности, неустойки за просрочку исполнения обязательства, вытекающего из этого же договора.

Встречное исковое заявление было возвращено заявителю, поскольку, по мнению суда, в соответствии с нормами ст. 132 АПК РФ для принятия встречного иска требуется совокупность указанных в ч. 3 ст. 132 АПК РФ условий, и отсутствие хотя бы одного из них может служить основанием для отказа в принятии встречного искового заявления.

Суд пришел к выводу, что встречное требование не направлено к зачету первоначального требования, поскольку неоднородно ему; первоначальные и встречные требования не исключают возможности их удовлетворения независимо друг от друга; круг подлежащих доказыванию обстоятельств по ним

различен, а их совместное рассмотрение нецелесообразно и ведет к усложнению процесса (определение АС г. Москвы от 11.01.2017 по делу № А40-201483/16).

Аналогичная позиция содержится и в других судебных актах Арбитражного суда г. Москвы (определения от 23.12.2016 по делу № А40-182059/16, от 23.12.2016 по делу № А40-218420/16).

Некоторые суды придерживаются иной точки зрения.

Истец обратился с требованием о взыскании долга по арендной плате, расторжении договора аренды. Ответчик предъявил встречное требование о признании этого договора аренды недействительным. Суд вернул встречное исковое заявление, поскольку требование, заявленное по встречному иску, не направлено к зачету требования, заявленного в первоначальном иске; его возможное удовлетворение

не может исключить полностью или в части удовлетворение первоначального иска; между встречным и первоначальным исками отсутствует взаимная связь, их совместное рассмотрение не способно положительно повлиять на быстроту и правильность вынесения решения по настоящему делу.

Апелляционная инстанция признала вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований, предусмотренных ч. 3 ст. 132 АПК РФ, неправомерным, так как удовлетворение встречного иска исключало возможность удовлетворения иска первоначального (постановление 7ААС от 22.01.2013 по делу № А2714412/2012).

Однако к моменту рассмотрения жалобы на определение суда о возвращении встречного искового заявления суд первой инстанции уже рассмотрел дело по существу, в связи с чем апелляционная инстанция оставила определение суда первой инстанции в силе.

Кассационная инстанция по этой же причине поддержала постановление суда апелляционной инстанции, указав, что каждое из перечисленных в ч. 3 ст. 132 АПК РФ условий принятия встречного иска носит самостоятельный характер и при наличии любого (только одного) из них встречный иск принимается арбитражным судом, отметив, что перечисленные условия предъявления встречного иска по своему содержанию таковы, что реально не могут все одновременно проявить себя (постановление ФАС ЗападноСибирского округа от 11.04.2013 по делу № А27-14412/2012).

Наиболее последовательной представляется позиция, согласно которой для принятия встречного иска для совместного рассмотрения с первоначальным достаточно одного из перечисленных в ч. 3 ст. 132 АПК РФ условий.

Если исходить из противоположной точки зрения и требовать наличия всех перечисленных в ч. 3 ст. 132 АПК РФ условий, мы столкнемся с тем, что суд вправе будет вернуть встречный иск по одному основанию: совместное рассмотрение первоначального и встречного иска не приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела.

Вместе с тем при принятии встречного иска дело рассматривается с самого начала (ч. 6 ст. 132 АПК РФ), что всегда означает увеличение срока его рассмотрения.

Таким образом, даже при наличии явных оснований, свидетельствующих о том, что между исками есть взаимная связь, суд может и не принять его к производству только на том основании, что рассмотрение дела затянется (определение ВАС РФ от 10.07.2009 № ВАС-8361/09).

Таким образом, однозначного ответа на вопрос о том, необходимо ли соблюдение всех условий, установленных ч. 3 ст. 132 АПК РФ, или достаточно одного из них для того, чтобы встречный иск был принят арбитражным судом, нет ни в практике, ни в науке.

Стороне, желающей предъявить встречный иск при наличии к этому оснований, необходимо готовиться к тому, что при отсутствии одного из условий, предусмотренных ч. 3 ст. 132 АПК РФ, суд может возвратить встречное исковое заявление. В связи с чем стоит задуматься над правовой аргументацией возможности принятия встречного иска для совместного рассмотрения с первоначальным или, не теряя времени, обращаться с исковым заявлением в общем порядке.

Для принятия встречного иска требования должны быть однородными

Наличие или отсутствие взаимной связи между первоначальным и встречным исками суды определяют самостоятельно с учетом конкретных обстоятельств каждого дела (постановления 10ААС от 15.04.2016 по делу № А41-100436/2015, АС Московского округа от 07.07.2016 по делу № А41-100436/2015).

Проанализировав судебную практику, мы приходим к выводу о том, что отсутствие взаимной связи между исками суды обосновывают: самостоятельностью исковых требований встречного и первоначального исков по основаниям возникновения; различным предметом доказывания; необходимостью устанавливать и оценивать различные обстоятельства, исследовать разные доказательства. В связи с этим суды возвращают встречные исковые заявления (определения АС г. Москвы от 21.12.2016 по делу № А40131595/16, от 21.12.2016 по делу № А40-184928/16).

Истец обратился с иском о взыскании задолженности по договору, ответчик предъявил встречное требование о взыскании неустойки по этому договору. Суд, установив отсутствие взаимной связи между первоначальным и встречным исками, вернул встречное исковое заявление (определение АС г. Москвы от 14.12.2016 г. по делу № А40-196371/16).

Истец обратился с требованием о взыскании оплаты оказанных услуг по договору, процентов за пользование чужими денежными средствами, ответчик заявил встречный иск о взыскании убытков,

причиненных в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по этому договору. Встречное исковое заявление было возвращено судом, вышестоящие суды признали возвращение заявления обоснованным (определение ВС РФ от 09.01.2017 № 305-ЭС16-17669).

В практике встречаются судебные акты о возвращении встречного искового заявления по причине самостоятельности исковых требований встречного и первоначального исков по основаниям возникновения, различного предмета доказывания, что, по мнению судов, означает отсутствие взаимной связи между первоначальным и встречным исками. При этом отсутствие этой связи очевидно. Например, если первоначальный и встречный иски имеют разные основания, никак не связанные друг с другом, или заявляются неоднородные требования, которые могут быть безболезненно для сторон рассмотрены в разных процессах (определение АС г. Москвы от 10.08.2016 по делу № А40-63713/16).

Есть и судебные акты, на основании которых суд возвращает встречные исковые заявления по вышеуказанным причинам (разные основания возникновения первоначального и встречного исков,

разный предмет доказывания, необходима оценка различных обстоятельств), тогда как первоначальные и встречные требования возникают из одного правоотношения и есть основания полагать, что удовлетворение встречного иска исключит удовлетворение первоначального. Такие судебные акты представляются не вполне обоснованными.

Например, если первоначальное требование связано с взысканием денежных средств по договору (задолженности, неустойки, штрафа и проч.), а встречным заявляется требование о признании этого договора недействительным (определение АС Приморского края от 17.01.2017 по делу № А5119986/2016).

Очевидно, что суду при совместном рассмотрении этих исков необходимо будет оценивать различные обстоятельства, исследовать разные доказательства, что неизбежно приведет к увеличению срока рассмотрения дела и, безусловно, у ответчика есть право обратиться с самостоятельным иском к истцу по первоначальному иску в общем порядке. Но будет ли это способствовать эффективности судебного разбирательства?

В случае возвращения встречного искового заявления о признании договора, на котором основано первоначальное требование, недействительным, ответчик по первоначальному иску может заявить это требование в общем порядке, однако при этом производство по первому делу суд может и не приостановить (п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 57 «О некоторых

процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств»), что может привести к вынесению двух взаимоисключающих решений.

Во многих случаях желание судов сократить срок рассмотрения отдельных дел приводит к поверхностной оценке возможности рассмотрения встречного иска совместно с первоначальным, и во многих случаях суды ссылаются на отсутствие взаимной связи между исками.

Поскольку критерий «взаимная связь» является достаточно условным, практика пошла по пути признания отсутствия этой связи между первоначальным и встречным исками в делах, где суду, по его мнению, необходимо будет оценить различные обстоятельства, исследовать различные доказательства, и где иски имеют разные основания возникновения. При этом не принимается во внимание, что удовлетворение встречного иска может полностью или в части исключить удовлетворение первоначального иска. Вместе с тем последнее само по себе формально означает наличие взаимной связи.

Особый интерес представляет оценка арбитражными судами критерия «однородность» требований первоначального и встречного исков при решении вопроса о принятии к рассмотрению встречного иска.

Так, истцом были заявлены требования о взыскании задолженности по договору поставки, неустойки. Ответчик предъявил встречные требования о взыскании задолженности по этому же договору, неустойки. Суд возвратил встречный иск, указав, что встречное требование не направлено к зачету первоначального требования, поскольку неоднородно ему (определение АС г. Москвы от 11.01.2017 по делу № А40201483/16).

В другом деле истец заявил требования о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательств по оплате по договору поставки, ответчик заявил встречный иск о взыскании пени за нарушение срока поставки по этому договору. Встречный иск был принят судом на основании того, что встречное требование направлено к зачету первоначального (определение АС г. Москвы по делу № А40-146286/16).

Представляется, что противоречивая судебная практика в части оценки однородности первоначального и встречного требований связана с тем, что возможность зачета законодатель предусмотрел только в отношении однородных требований (ст. 410 ГК РФ), и часть судов оценивает однородность требования

применительно к требованиям ГК РФ, а другая часть связывает возможность проведения зачета не столько с однородностью требований в материально-правовом смысле, сколько с однородностью предмета взыскания и возможностью произвести арифметический зачет встречного требования в счет первоначального (например, первоначальный и встречный иски, основанные на правоотношениях из одного договора, содержат требования о взыскании денежных средств).

Четко выраженных позиций высшего суда относительно того, что понимать под взаимной связью, как оценивать однородность требований применительно к условиям принятия встречного иска к рассмотрению, в настоящее время нет, что порождает противоречивую судебную практику. В связи с этим сторона, заявляющая встречный иск, должна совершенно четко и убедительно аргументировать заявление. Обосновать, в чем, по ее мнению, проявляется взаимная связь между первоначальным и встречным исками, указать на возможность зачета. Убедить суд в том, что совместное рассмотрение исков не приведет к значительному усложнению процесса, а будет способствовать эффективному судебному разбирательству.

Немецкий взгляд на однородность требований

Примечательно то, как решается вопрос об однородности в германском праве. Так, А. В. Егоров отмечает, что «германское право выражается точнее российского, поскольку там речь идет об однородности предмета предоставления (§ 387 ГГУ), а у нас — об однородности самого требования (ст. 410 ГК РФ). Как следствие, в России возможны разные теории, позволяющие говорить о юридической неоднородности требований, например об уплате основного долга и санкций. В Германии для них нет места. Если одна из сторон зачтет в счет погашения ее основного долга (скажем, суммы займа) своим требованием по санкциям (убыткам, неустойки) и последнее требование окажется частично

необоснованным, то другая сторона имеет возможность заявлять об этом в иске о взыскании в той части собственного требования (основного долга по займу), которую она считает непогашенной»*.

Интересно и то, что германские юристы выделяют институт засчитывания, или вычитания, при котором сумма требования изначально уменьшается на определенную величину**.

А. В. Егоров указывает еще один пример, когда используя термин «зачет», российский законодатель, возможно, понимает под ним не только зачет в собственном смысле слова, но аналог германского вычитания — процессуальные правила о встречном иске. Встречный иск принимается, если требование по нему направлено к зачету первоначального***. Автор приводит пример, когда по договору подряда суд взыскивает с заказчика стоимость работ (1 млн), а с подрядчика — размер снижения цены в связи с обнаруженными недостатками (100 тыс.). При вынесении решения суд производит зачет и окончательно взыскивает с заказчика 900 тыс.

Представляется, что применение конструкции «вычитание» при оценке возможности принятия встречного иска больше отвечало бы целям института встречного иска, нежели необходимость оценивать однородность требований встречного иска, направленных к зачету применительно к ст. 410 ГК РФ.

* Егоров А. В. Германская модель зачета в приложении к российским реалиям: теория и практика// Вестник ВАС РФ. 2014. № 3. С. 159.

** См. об этом: Егоров А. В. Указ.соч. С. 155.

*** Там же.

Претензия по встречному иску противоречит его правовой природе

Федеральный закон 02.03.2016 № 47-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» ввел обязательное досудебное урегулирование для большинства споров, рассматриваемых арбитражными судами.

В соответствии с ч. 5 ст. 4 АПК РФ спор, возникающий из гражданских правоотношений, может быть передан на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении 30 календарных дней со дня направления претензии (требования).

Поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 132 АПК РФ предъявление встречного иска осуществляется по общим правилам предъявления исков, соблюдение претензионного порядка урегулирования спора перед предъявлением встречного иска является обязательным. При несоблюдении претензионного (досудебного) порядка исковое заявление подлежит возвращению судом (п. 5 ч. 1 ст. 129 АПК РФ), а в случае принятия к производству — оставлению без рассмотрения (п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ) (определения АС г. Москвы от 15.12.2016 по делу № А40-123892/16, Псковской области от 18.01.2017 по делу № А52-4009/2016).

С какими сложностями на практике можно столкнуться в связи с обязательностью соблюдения претензионного порядка при предъявлении встречного иска?

Как правило, объективная необходимость обратиться со встречным исковым заявлением появляется после принятия к производству первоначального иска.

Всоответствии с нормами АПК РФ ответчику по первоначальному иску необходимо направить претензию истцу, и только по истечении 30 дней он может обратиться со встречным иском.

Влучшем случае 30-дневный срок истечет раньше, чем будет проведено предварительное судебное заседание по первоначальному иску и в предварительном судебном заседании ответчик по первоначальному иску сможет предъявить встречный.

Если 30-дневный срок истечет после проведения предварительного судебного заседания по первоначальному иску, ответчик будет вынужден предъявлять встречный иск на стадии судебного разбирательства по первоначальному иску.

Появляется риск того, что встречное исковое заявление может быть возвращено заявителю по той причине, что его предъявление на стадии судебного разбирательства влечет нарушение процессуальных прав истца (по первоначальному иску), и увеличивает срок рассмотрения дела (постановление АС Московского округа от 11.03.2016 по делу № А40-37601/2015, определение АС г. Москвы от 14.12.2016 по делу № А40-153243/16).

Учитывая тот факт, что до принятия судом к производству первоначального иска у ответчика не могло возникнуть необходимости обращаться со встречным исковым заявлением, требование о соблюдении обязательного претензионного порядка в ряде случаев может привести к сложностям в реализации права ответчика на предъявление встречного иска.

Как быть, если ознакомившись с исковым заявлением, ответчик понимает, что у него есть правовые основания для предъявления встречного иска, а предварительное судебного заседание уже назначено и оно состоится раньше, чем истечет 30-дневный срок для досудебного урегулирования по встречным требованиям?

Некоторые практикующие юристы ходатайствуют об отложении предварительного судебного заседания по основаниям, допускаемым АПК РФ, и в ряде случаев им удается соблюсти срок досудебного урегулирования к моменту заявления встречного иска, снижая риск его возвращения по основаниям его несвоевременного предъявления. Другие обращаются с иском в общем порядке, в дальнейшем ходатайствуя о приостановлении производства по первоначальному иску в порядке, предусмотренном п. 1 ч. 1 ст. 143 АПК РФ.

В целом, предъявление претензии истцу по первоначальному иску для последующего предъявления встречного иска противоречит правовой природе встречного иска. Очевидно, что встречный иск призван полностью или в части нивелировать требования первоначального иска, в связи с чем добровольное удовлетворение такой претензии маловероятно.

Необходимо если не отменять обязательный досудебный порядок урегулирования перед предъявлением встречного иска, то хотя бы сокращать сроки для рассмотрения таких претензий, по истечении которых ответчик сможет обратиться со встречным исковым заявлением.

В заключение хочется отметить, что существующие проблемы в реализации права на предъявление встречного иска заставляют практиков применять такие способы их решения, которые усложняют процесс, иногда увеличивают срок рассмотрения дел, то есть приводят к тем последствиям, которые стремился избежать законодатель, устанавливая положения, регулирующие правила предъявления встречного иска.

Как справедливо отмечает В. В. Ярков, «использованием института встречного иска достигаются самые разные цели. Во-первых, обеспечивается концентрация в рамках одного арбитражного дела нескольких встречных требований, что в целом явление положительное, поскольку исключает дробление правового конфликта.

Во-вторых, совместное рассмотрение встречного и первоначального исков исключает вынесение противоречивых решений.

В-третьих, сам по себе институт встречного иска обеспечивает справедливый баланс процессуальных прав истца и ответчика: последний может не только пассивно возражать против требований истца, но и сам

предъявить к нему материально-правовые требования»4.

Формальный подход некоторых судов к оценке возможности принятия встречного иска к рассмотрению во многом не позволяет использовать все преимущества института встречного иска. Часто суды предпочитают скорость и удобство судебного разбирательства в ущерб его эффективности. Тем самым ограничивается состязательность сторон, сторона не может в полной мере реализовать свои процессуальные возможности.

Отсутствие разъяснений высшего суда по имеющимся противоречиям в толковании отдельных норм о встречном иске порождает неоднозначную судебную практику, что не может не сказаться негативным образом на реализации задач арбитражного судопроизводства.

1 См., напр.: Постатейный комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / под ред. П. В. Крашенинникова. М.: Статут, 2013. С. 384.

2 См.: Шерстюк В. М. Арбитражный процесс в вопросах и ответах. Комментарии, рекомендации, предложения по применению АПК РФ. 4-е изд., доп.и перераб. М.: Городец. 2010. С. 170.

3 См. об этом: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) /под ред. В. В. Яркова. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Инфотропик Медиа, 2011. С. 474.

4 Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации. 3-е изд. … С. 470.

СУДОПРОИЗВОДСТВО

Расходы на представителя оплатило третье лицо. Когда их получится взыскать

Мария Юрьевна Ивакина

магистр частного права (РШЧП), адвокат

•Как изменилась позиция судов по возмещению расходов на представителя, понесенных третьим лицом вместо участника процесса

•Каким образом с помощью ГК обосновать взыскание расходов на представителя, понесенных третьим лицом

•Как размер взысканной суммы влияет на фактически понесенные третьим лицом расходы на представителя

Вбольшинстве случаев сторона, которая выиграла дело, заявляет о возмещении расходов, которые она понесла на представителя. При этом не всегда такая сторона лично несет эти расходы. Зачастую третье лицо, которое не является участником спора, оплачивает услуги представителя за соответствующую сторону. Такое поведение третьей стороны может быть обусловлено как договорными отношениями с участником процесса, так и другими мотивами, которые не связаны с наличием действующего договора между данными сторонами.

Суды проверяют, есть ли у третьего лица договор и задолженность перед участником процесса

Изначально суды отказывали в возмещении расходов на представителя выигравшей стороне, если ее расходы оплатило третье лицо, которое не было участником процесса. Этот подход исправил Президиум

ВАС в информационном письме от 05.12.2007 № 121 «Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах» (далее — Информационное письмо). Президиум ВАС указал, что факт оплаты услуг представителя не стороной, заявившей требование о возмещении судебных расходов, а третьим лицом в счет исполнения денежного обязательства перед заявителем, не является основанием для отказа в удовлетворении требования о взыскании расходов

на оплату услуг представителя (п. 5 Информационного письма). Президиум ВАС отметил, что в этом случае проигравшая сторона должна возместить расходы на представителя, так как уплатившее вознаграждение третье лицо являлось должником общества по оплате поставленной продукции. В счет погашения данного обязательства третье лицо по указанию общества произвело платеж представителю, исполнив обязательство общества по договору об оказании юридических услуг. Таким образом, общество фактически понессло судебные расходы в связи с производством по делу.

После этого судебная практика по данному вопросу изменилась. Суды стали взыскивать расходы на представителя, даже если эти расходы понесло третье лицо (постановления АС Северо-Западного

округа от 02.06.2015 № Ф07-2814/2014, Северо-Кавказского округа от 29.01.2016 № Ф08-10096/2015, Западно-Сибирского округа от 16.05.2016 № Ф04-2916/2013). При этом суды в обязательном порядке проверяют наличие договорных отношений между третьим лицом и участником процесса, а также задолженности по договору. Это связано с тем, что Президиум ВАС в п. 5 Информационного письма сослался на наличие задолженности по договору между третьим лицом и участником. Суды буквально восприняли данное разъяснение. Так, например, в одном деле суд указал, что после исследования представленных доказательств в подтверждение наличия денежного обязательства (договор на проведение семинара, акт приема оказанных услуг, требование о погашении задолженности,

уведомление) суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что отсутствуют основания для отказа в удовлетворении требования во взыскании судебных расходов по основанию отсутствия их несения (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 04.04.2013 по делу № А03-12144/2010). В другом деле кассация направила дело на новое рассмотрение, указав со ссылкой на п. 5

Информационного письма, что суды не приняли во внимание отсутствие в материалах дела доказательства