Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 3, март 2017

Наиболее характерным на данном этапе является дело ООО «Верный знак» (№ А40-140918/09). Арбитражный суд г. Москвы, поддержанный апелляционной и кассационной инстанциями (в передаче в Президиум ВАС РФ было отказано) признал ничтожными следующие условия корпоративного договора:

—о согласованном голосовании на общем собрании участников (далее — ОСУ);

—о принудительной продаже доли другому участнику при наступлении определенных обстоятельств;

—о непропорциональном распределении прибыли;

—о лишении права голосования на ОСУ в случае нарушения корпоративного договора.

Стоит отметить, что все судебные акты были приняты после внесения в Закон № 14-ФЗп. 3 ст. 8, прямо разрешающего первое и второе условия и не содержащего запрета остальных условий.

Этап III (с 2014 года) — судебная практика на пути признания корпоративного договора. В 2014 году в ходе масштабной реформы гражданского законодательства в ГК РФ внесли ст. 67.2, которая содержит положения о корпоративном договоре и достаточно подробно регулирует данный институт (статья состоит из 10 пунктов).

И именно в 2014 году Пленум ВАС РФ принял постановление «О свободе договора и ее пределах» (от 14.03.2014 № 16; далее — Постановление Пленума ВАС № 16), которое ориентирует суды

на максимальное следование принципу свободы договора при отсутствии каких-либо политико-правовых оснований для ее ограничения.

Анализ судебной практики показал, что с 2009 года имеется чуть более 20 дел, в которых бы непосредственно анализировались вопросы допустимости тех или иных условий корпоративных договоров (дела об их оспаривании или о применении ответственности за их нарушение). Именно к периоду после 2014 года относится абсолютное большинство положительных решений по корпоративным договорам, что, скорее всего, обусловлено двумя вышеуказанными событиями.

Немногочисленность судебных споров на данном этапе объясняется настороженным отношением участников оборота к институту корпоративного договора в целом из-за наличия отрицательной судебной практики и, как следствие, неопределенности относительно последствий заключения такого договора.

Сегодня с нарушителя корпоративного договора можно взыскать крупную сумму

Как показал анализ судебной практики, значительное количество споров из корпоративного договора связано с нарушением одной из его сторон обязанности голосовать определенным образом на общем собрании участников (акционеров).

При этом в последнее время суды достаточно последовательно взыскивают с нарушителей корпоративных договоров весьма крупные суммы и применяют к ним иные ощутимые меры ответственности.

Так, в одном из дел корпоративный договор предусматривал обязательство его сторон определенным образом голосовать на общем собрании участников ООО по вопросу его реорганизации и устанавливал в качестве санкции уплату штрафа в размере 5 млн руб. в пользу не нарушавшего договор участника.

Суд первой инстанции удовлетворил исковые требования, взыскав с участников по 50 тыс. руб., то есть уменьшил размер штрафа в соответствии со ст. 333 ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции не согласился с таким решением, признав применение ст. 333 ГК РФ необоснованным, и удовлетворил требования истца в полном объеме, взыскав по 2,5 млн руб. с каждого нарушителя (определение ВС РФ от 03.10.2016 по делу № А45-12277/2015).

Неустойка устанавливается также в размере процента от рыночной стоимости активов общества или вида активов (например, недвижимого имущества).

Так, Решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.09.2016 по делу № А40-65834/2011 с ответчика за двукратное нарушение акционерного соглашения, предусматривающего обязательство участника

по всем вопросам голосовать согласованным образом на ОСА, было взыскано 100% рыночной стоимости недвижимого имущества, принадлежащего обществу, по 50% за каждое нарушение.

Недавно судебную защиту получило и условие корпоративного договора, устанавливающее право одного участника при наступлении определенных обстоятельств выкупить доли других участников.

Решением Арбитражного суда Владимирской области от 04.10.2016 по делу № А11-3028/2016 в пользу участника была передана доля другого участника в связи с недостижением обществом установленных корпоративным договором показателей EBITDA.

Этим же решением в пользу участника было взыскано более 41 млн руб. из расчета 100 тыс. руб. за каждый день просрочки исполнения обязательства по передаче доли в уставном капитале.

Примечательно, что одним из аргументов суда при отказе в снижении неустойки была ссылка на то, что вместо исполнения своего обязательства по передаче доли, участник способствовал увеличению размера неустойки посредством оспаривания корпоративного договора в рамках дела № А11-9506/2015 (которое он проиграл — см. постановление 1ААС от 16.09.2016).

Вкорпоративный договор лучше не включать условие о порядке распределения прибыли между участниками

Водном из дел предметом изучения судов стало положение корпоративного договора, в соответствии

с которым ежемесячно, независимо от результатов финансовой деятельности общества, один участник обязан перечислять другому фиксированную денежную сумму. Это значит, что выплата данной денежной суммы производится из чистой прибыли общества, а в случае ее недостачи второй участник должен платить из своих личных средств.

Суды указали, что, поскольку принятие решения о распределении прибыли отнесено к исключительной компетенции ОСУ, то корпоративный договор не может его подменять, и при отсутствии соответствующих решений собраний отказали в удовлетворении исковых требований, признав соответствующий пункт договора ничтожным (постановление 2ААС от 05.02.2016 по делу № А82-4208/2015).

Насколько обоснован такой подход судов с учетом того, что соглашение было подписано всеми участниками общества?

Кого защищает такой подход судов? Получается, что недобросовестную сторону корпоративного договора, которая попросту уклонилась от уплаты того, что было предусмотрено по договору.

Здесь стоит оговориться, что в данном случае положения устава также устанавливали, что вопрос о распределении прибыли должен решаться на ОСУ. Но аргументация суда дает основания полагать, что

ссылка на устав была скорее побочной, чем центральной линией мотивировки, поскольку устав также не может ограничивать исключительную компетенцию ОСУ.

Положения корпоративного договора обязательны для тех, кто являлся участником общества на момент его подписания

В судебной практике существует позиция, в соответствии с которой корпоративный договор может быть заключен только теми лицами, которые на дату его заключения обладали правами, удостоверенными акциями общества.

К данному выводу суды приходят из буквального прочтения п. 1 ст. 67.2 ГК РФ: «Участники хозяйственного общества или некоторые из них вправе заключить между собой корпоративный договор…».

В одном деле суды, руководствуясь данной позицией, пришли к выводу, что если лицо, подписавшее корпоративный договор, не было на этот момент акционером общества, а стало им в будущем, то исполнение условий ранее заключенного корпоративного договора для него необязательно (постановление 3ААС от 09.02.2016 по делу № А33-14097/2015).

Здесь возникает два вопроса.

Первый — хорошо, допустим, что это не корпоративный договор в чистом виде, но почему бы не применять к нему нормы о корпоративном договоре?

ЦИТАТА: «Кредиторы общества и иные третьи лица могут заключить договор с участниками хозяйственного общества, по которому последние в целях обеспечения охраняемого законом интереса таких третьих лиц обязуются осуществлять свои корпоративные права определенным образом или воздерживаться (отказаться) от их осуществления, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласованно осуществлять иные действия по управлению обществом, приобретать или отчуждать доли в его уставном капитале (акции) по определенной цене или при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения долей (акций)

до наступления определенных обстоятельств. К этому договору соответственно применяются правила о корпоративном договоре» (п. 9 ст. 67.2 ГК РФ).

Если участники общества могут обязаться перед третьими лицами, то почему третьи лица не могут обязаться перед участниками? На основании чего суд приходит к выводу об императивности этой нормы?

Второй — главный вопрос — почему суды, придя к выводу о том, что подписанный сторонами документ не является корпоративным договором, сочли возможным полностью исключить его обязательность для того, кто, не являясь участником общества в момент подписания, стал им в будущем?

Ведь известно, что суды при разрешении спора должны руководствоваться не названием документа, в котором изложено соглашение, а сущностью правоотношений между сторонами. Если зрить в корень

правоотношений, то какие в данном случае есть политико-правовые основания для полного уничтожения обязательства в отношении имущества, которое лицо приобретет в будущем? В судебных актах такие основания не раскрыты.

Рассмотрим другое дело.

Фабула следующая: есть ООО, в котором было два участника, у обоих доли по 50%.

Один участник подает заявление о выходе и просит выплатить ему действительную стоимость доли. На собрании участников общества принимается решение передать выходящему участнику имущество в счет оплаты стоимости его доли.

Как правило, покупатели в такой ситуации обращаются с требованием снизить покупную цену или расторгнуть договор с возвратом покупной цены (ст. 475 ГК РФ), признать сделку недействительной (ст.ст. 178, 179 ГК РФ), изменить или расторгнуть договор (ст.ст. 450, 451 ГК РФ).

При этом по разным причинам (например, в силу несовершенства договорных условий, отказа судов признавать доступность некоторых способов защиты для акций и долей, высоких стандартов доказывания некоторых фактов, имеющих значение при рассмотрении дел указанных категорий), покупатель не всегда может защитить свои права. После реформы гражданского законодательства покупателю доступны новые нормы для защиты нарушенных прав. В статье содержится анализ правоприменительной практики касательно защиты прав покупателя с использованием норм, которые были доступны до реформы, а также новых норм и первой практики их применения.

В договоре купли-продажи целесообразно закрепить показатели, определяющие надлежащее качество акций

До реформы ГК РФ в случае получения недостоверных заверений о приобретенных акциях и долях (далее — доля участия) покупатели часто ссылались на нормы о последствиях передачи некачественного товара (ст. 475 ГК РФ).

Данные нормы представляют покупателю достаточно серьезные способы защиты, в том числе уменьшение покупной цены и отказ от договора (при существенном нарушении требований к качеству товара). Такие способы защиты существуют в силу закона и по общему правилу не требуют дополнительного согласования.

В теории и на практике возникло как минимум два вопроса, связанных с куплей-продажей доли участия в ситуации получения недостоверных заверений о ее качестве:

—Применимо ли понятие «качество» к долям участия?

—Если применимо, то через какие характеристики качество доли участия должно определяться?

Всоответствии со ст. 454 ГК РФ объектом сделки купли-продажи является вещь (товар). К купле-продаже ценных бумаг общие положения о купле-продаже применяются, если закон не устанавливает специальные правила. К имущественным правам общие положения о купле-продаже применяются, если иное не вытекает из содержания или характера этих прав.

Всудебной практике можно найти следующие позиции судов касательно обозначенных вопросов.

Положения о качестве товара не применимы к доле участия. ВАС РФ обозначил позицию, согласно которой нормы ст. 475 ГК РФ не применимы к договору купли-продажи доли в силу специфики доли как объекта гражданских прав (определение от 30.10.2013 по делу № А70-11153/2012).

Основополагающая идея такого подхода заключается в строгом различии и непризнании зависимости таких объектов гражданских прав, как корпоративные права (передаваемые с долей участия) и имущество, принадлежащее обществу-цели.

Качество доли участия определяется надлежащей передачей титула. Смежной с обозначенной выше позицией представляется идея судов, полагающих, что качество доли участия не зависит от наличия у общества-цели определенного имущества, а заключается в отсутствии пороков титула и обременений (например, решение АС г. Москвы от 09.11.2012 № А40-7249/125–67). При таком подходе суды:

—признают возможность применения категории «качество» к доле участия;

—прямо не отрицают возможность определения качества доли участия через наличие у общества-цели определенного имущества, но

—не рассматривают отсутствие имущества у общества-цели как основание для применения норм

о ненадлежащем качестве, а обращают внимание на отсутствие залоговых и иных обременений переданной доли участия.

Положения о качестве применимы к доле участия, если стороны определили понятие «качество.

Ряд судов считает возможным применить положения ГК РФ о качестве товара, только если стороны в договоре прямо предусмотрели, что определенные характеристики (например, наличие некоторых

активов у общества-цели) относится к характеристике качества доли участия (постановления ФАС СевероЗападного округа от 23.11.2010 по делу № А56-78909/2009, 1ААСот 09.10.2013 по делу № А43779/2013).

Существует и положительная практика, в которой суд, придерживаясь такого подхода, удовлетворил требование об уменьшении цены в связи с дефектом качества приобретенных акций. При этом дефект заключался в нераскрытой задолженности общества-цели перед третьими лицами, которая должна была быть раскрыта в соответствии с условиями договора купли-продажи акций. Важно, что стороны прямо предусмотрели в договоре, что обнаружение нераскрытой задолженности влечет право покупателя уменьшить цену на сумму такой задолженности (постановление ФАС Московского округа от 11.06.2013 по делу № А40-54975/12-22-529).

Положения о качестве применимы к доле участия в силу закона. Существует подход, в соответствии с которым нормы о качестве применимы к сделкам купли-продажи доли участия и при отсутствии специальных условий об определении качества в договоре. Например, в одном из дел суд применил положения о снижении покупной цены пакета акций, когда обнаружилось отсутствие у компании-цели права собственности на 13 объектов недвижимого имущества (которые учитывались при определении рыночной стоимости акций независимым оценщиком перед заключением сделки) (постановление ФАС Уральского округа от 06.05.2010 по делу № А60-48826/2009-СР).

Подводя итоги применения судами положений ГК РФ о качестве к доле участия, необходимо отметить, что с точки зрения действующего законодательства обоснованных аргументов в пользу неприменения положений ст. 475 ГК РФ к анализируемой ситуации нет. При этом с учетом сложившейся судебной практики риск неприменения положений о качестве к доле участия объективно существует. Вместе с тем покупатель может снизить данный риск, включив в договор условия о том, из каких показателей состоит надлежащее качество доли участия.

Обман или введение в заблуждение — причина признания сделок недействительными при отсутствии двусмысленности в формулировках заверений

В случае выявления недостоверной информации покупатели часто используют способ признания договора купли-продажи доли участия недействительным.

Из судебной практики можно сделать вывод, что существенное отклонение финансовых показателей приобретаемого общества от заявленных продавцом служит основанием для признания сделки недействительной.

Например, в одном из дел суд установил, что при продаже акций продавец существенно занизил задолженность общества перед бюджетом. Суд признал это основанием для признания сделки недействительной в соответствии со ст. 178 ГК РФ. Суд указал, что ликвидность продаваемых акций определяет их качество и зависит от финансового состояния общества-цели. Следовательно, заблуждение относительно его финансового состояния является заблуждением относительно предмета сделки (постановление ФАС Уральского округа от 10.05.2006 по делу № А07-19069/04).

В другом деле суд согласился с тем, что существенное нарушение ряда заверений и гарантий о финансовом состоянии общества-цели является основанием для признания сделки недействительной как

совершенной под влиянием обмана в соответствии со ст. 179 ГК РФ. Суд обратил внимание, что, вопреки данным заверениям и гарантиям, деятельность общества являлась убыточной, что не отвечает интересам покупателя (постановление 9ААС от 10.07.2014 по делу № А40-26424/2011).

Неполучение ожидаемых выгод от деятельности приобретенного общества само по себе не служит основанием для признания сделки недействительной. Одно из дел с указанным выводом служит примером грубой ошибки при подготовке условий договора и последующего буквального толкования судом. В данном деле покупатель заявил требование о признании недействительным договора купли-продажи доли на основании ст. 178 ГК РФ. Суд первой инстанции удовлетворил требование со ссылкой на ст. 179

ГК РФ и на наличие у общества-цели налоговой задолженности. Апелляция отменила решение суда первой инстанции. Исходя из буквального толкования заверения продавца: «Продавец гарантирует, что он не имеет задолженностей по налогам и сборам на указанную долю в уставном капитале Общества». Суд

счел, что данное заверение говорит только об отсутствии налоговой задолженности у самого продавца, а не у общества-цели.

Суд также указал, что получение либо неполучение ожидаемых выгод от инвестирования денежных средств покупателем, не проявившим при покупке доли должной внимательности и осмотрительности, не может при отсутствии достаточных доказательств недобросовестного поведения другой стороны служить основанием для последующего признания недействительной сделки по продаже доли по правилам ст. ст. 178 и 179 ГК РФ (постановление 8ААС от 06.09.2013 по делу № А29-697/2013).

Похожая ситуация разного понимания значения предоставленной информации сложилась в другом деле, где покупатель заявил о недействительности сделки на основании ст. 179 ГК, поскольку показатели общества-цели отклонялись от бизнес-плана. Суд указал, что самого по себе факта такого отклонения недостаточно для недействительности сделки (решение АС г. Москвы от 19.01.2016 по делу № А40- 104040/2015-34-815).

Необходимо отметить, что осведомленность или возможность получения информации об определенных фактах, касающихся общества-цели, исключает признание договора купли-продажи недействительным на основании таких фактов.

В одном из дел апелляция отказала в удовлетворении требований о признании сделки недействительной, но применила последствия передачи некачественного товара к переданным акциям и снизила размер цены. При этом для определения подлежащей оплате цены акций суд исходил из сделки в отношении акций общества-цели, заключенной другим акционером за 3 года до спорной сделки (постановление 15ААС от 26.05.2015 по делу № А53-12978/2014).

Суд округа отменил постановление апелляции, указав, что покупатель являлся акционером общества-цели и имел возможность оценить реальную стоимость приобретаемых акций (постановление АС СевероКавказского округа от 28.07.2015 по делу № А53-12978/2014).

Из практики ВАС РФ также следует, что доступ покупателя к бухгалтерской отчетности, годовым отчетам, реестрам договоров и иной информации о состоянии активов общества-цели может в дальнейшем лишить покупателя возможности оспорить договор на основании ст. 178 ГК РФ (определение ВАС РФ от 12.02.2014 № ВАС-16431/13).

Таким образом, покупатели могут использовать указанный способ защиты при наличии обмана или существенного заблуждения при условии отсутствия знания или реальной возможности знания о фактах, которые становятся основанием иска, на преддоговорном этапе.

Отсутствие заявленных активов на балансе общества не является основанием для изменения или расторжения договора в порядке ст. 450 и 451 ГК РФ

Еще одним способом защиты покупателя, получившего недостоверную информацию о приобретенной доле участия, является изменение или расторжение договора на основании ст. 450 или ст. 451 ГК РФ. Основаниями для применения такого способа защиты является существенное нарушение договора продавцом или существенное изменение обстоятельств.

Данный способ защиты представляется одним из наиболее сложных в анализируемой ситуации, поскольку он по своей природе предполагает наличие действительно экстраординарной ситуации. Поэтому на практике суды редко удовлетворяют подобные требования покупателей.

Однако такой факт, как банкротство общества-цели, суды, как правило, рассматривают в качестве существенного изменения обстоятельств для целей ст. 451 ГК РФ (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 02.06.2011 по делу № А03-6192/2010, Центрального округа от 20.09.2012 по делу № А143382/2011).

При этом отсутствие определенных активов на балансе общества-цели само по себе не является основанием для изменения условий договора. Так, в одном из дел суд указал, что объектом договора являлись акции, а не имущественный комплекс. Если покупатель полагает, что совершил сделку под влиянием заблуждения, он может оспорить ее по соответствующему основанию (постановление 8ААС от 24.06.2008 по делу № А70-8100/11–2007).

ВАС РФ рассмотрел интересное дело, в котором истец заявил требование о расторжении договора куплипродажи доли на основании ст. 450 ГК РФ в связи с продажей обществом-целью одного из своих активов после заключения договора купли-продажи доли, но до перехода прав на нее (определение от 27.12.2010 по делу № А26-6587/2009).

Суды отказали в удовлетворении требований в связи с тем, что:

1)решение о продаже актива было принято не продавцом, а генеральным директором в соответствии с имеющимися у него полномочиями;

2)отсутствует доказанность сговора между продавцом и вторым участником общества-цели;

3)не доказана осведомленность продавца о сделке по продаже доли, а также его злоупотребление правами.

Однако в связи с тем, что в договоре купли-продажи стороны предусмотрели, что продавец не будет без согласия покупателя после подписания договора самостоятельно либо совместно с другим участником отчуждать, обременять либо распоряжаться иным образом определенными активами, в том числе проданным, представляется открытым вопрос о добросовестности продавца (определение ВАС РФ от 27.12.2010 по делу № А26-6587/2009).

Новые нормы защиты прав при покупке «некачественной» доли участия

В результате реформы гражданского законодательства в российском законодательстве появились новые инструменты для защиты прав покупателя при приобретении доли участия с дефектами качества, в том числе: заверения об обстоятельствах (ст. 431.2 ГК РФ), возмещение потерь (ст. 406.1 ГК РФ)

и преддоговорная ответственность (ст. 434.1 ГК РФ).

Заверения об обстоятельствах. Чтобы какое-либо предоставление информации признавалось заверением об обстоятельствах в соответствии со ст. 431.2 ГК РФ, оно должно касаться обстоятельств, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения. Предусмотренными данной статьей способами защиты стороны, которой были предоставлены недостоверные сведения, являются взыскание убытков и неустойки, а также отказ от договора (если заверения имели существенный характер для такой стороны).

Достаточно часто заверения об обстоятельствах отождествляются с заверениями (representations) в английском праве. Вместе с тем необходимо отметить несколько существенных отличий.

Так, в английском праве существует разделение на заверения и гарантии (warranties). При этом гарантии — это часть договора, а заверения — это такое заявление, которое побуждает сторону вступить в договор. При нарушении заверений и гарантий невиновной стороне доступны разные способы защиты и виды исков, поскольку нарушение гарантии является нарушением договора, а нарушение заверения — деликтом. При этом одной инкорпорации какого-либо заявления в договор недостаточно, чтобы квалифицировать предоставленные сведения как гарантии и лишить сторону права на защиту

по деликтному иску1.

Заверения об обстоятельствах по российскому праву имеют черты как гарантий, так и заверений. Так, на деликтный характер нарушения заверений указывает независимость заверений от действительности или заключенности основного договора. Вместе с тем ст. 431.2 ГК РФ предусматривает такой договорный способ защиты, как взыскание неустойки. Представляется, что характер нарушения заверения об обстоятельствах зависит от характера такого заверения и в большинстве случаев будет признаваться

деликтом2.

Судебная практика применения ст. 431.2 ГК РФ в основном связана с признанием договоров недействительными в связи с обманом или введением в заблуждение или применением норм об отдельных видах договоров и убытках. Суды не анализируют ст. 431.2 ГК РФ в таких решениях, поскольку она не играет существенной роли, и решение состоялось бы и без ссылки на нее (постановление 15ААС

от 15.04.2016 по делу № 15АП-4261/2016, решение АС г. Москвы от 27.04.2016 по делу № А40-20129/16- 83-148).

Однако из указанной тенденции есть исключения. Так, в одном из дел суд признал, что предоставление держателю опциона на заключение договора купли-продажи акций общества недостоверной информации в отношении лиц, имевших фактический контроль над обществом, является предоставлением недостоверных заверений в отношении существенных фактов в контексте п. 2 ст. 431.2 ГК РФ. В этой связи суд установил правомерность отказа держателя опциона от договора. При этом суд обратил внимание, что держатель опциона мог бы приобрести по опциону только 10% акций, а, следовательно, с его стороны вряд ли будет осуществляться активное управление обществом. Поэтому для него принципиально важной является информация о том, кто будет осуществлять такое управление (решение АС Воронежской области от 06.12.2016 по делу № А14-8248/201).

В другом деле о некачественном предприятии по переработке истец обратился с требованием признать недействительным договор купли-продажи доли, поскольку тот был заключен под влиянием обмана и введения в заблуждение касательно: наличия у продаваемого общества в субаренде земельного участка; качества принадлежащего этому обществу оборудования; кредиторской задолженности.

Суд отказал в удовлетворении требовании в связи с тем, что:

—истец должен был проверить исправность техники и действительность договора субаренды земельного участка;

—часть приобретенной истцом доли была продана, и в случае признания договора недействительным судебный акт будет неисполнимым; следовательно, истец злоупотребляет правом, подавая иск;

—истец выбрал ненадлежащий способ защиты, поскольку ст. 431.2 ГК РФ предусматривает специальный способ защиты прав при предоставлении недостоверных заверений — взыскание убытков (решение АС г. Москвы от 22.09.2016 по делу № А40-135679/16-45-1184).

Указанное толкование судом соотношения ст.ст. 178, 179 и 431.2 ГК РФ представляется противоречащим п. 3 ст. 431.2 ГК РФ. Однако указанное решение не было оспорено и составляет часть немногочисленной судебной практики по применению и анализу ст. 431.2 ГК РФ.

В целом представляется, что введение заверений об обстоятельствах в российское право существенно расширит возможности обеспечения интересов покупателя.

Возмещение потерь. Возмещение потерь (indemnity) также является новым способом защиты покупателя в анализируемой ситуации, предусмотренным ст. 406.1 ГК РФ. Оно заключается в компенсации стороной имущественных потерь другой стороны, возникших в связи с наступлением определенных в таком соглашении обстоятельств и не связанных с нарушением обязательства его стороной. Соглашением сторон должен быть определен размер возмещения таких потерь или порядок его определения.

Важным представляется то, что по смыслу данного института, а также в соответствии с п. 15 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее — Постановление Пленума ВС № 7) обязанность по возмещению потерь не зависит от правомерности поведения возмещающей стороны, а также от причинно-следственной связи между таким поведением и понесенными другой стороной потерями. В данном случае необходимо наличие того обстоятельства,

с которым стороны связали обязанность по возмещению потерь, и наличие причинно-следственной связи между таким обстоятельством и потерями.

Однако ст. 406.1 ГК РФ даже с учетом разъяснений Постановления Пленума ВС № 7 не дает ответов на некоторые важные вопросы, например, может ли возмещение потерь осуществить третье лицо (не сторона сделки). Из буквального толкования данной нормы следует, что возмещение потерь может осуществлять только сторона сделки.

Также интересным представляется вопрос о том, какая именно зависимость должна быть между размером фактически понесенных и возмещаемых потерь. Так, в соответствии с п. 2 ст. 406.1 ГК РФ суд не может уменьшить размер возмещения потерь, за исключением случаев, если доказано, что сторона умышленно содействовала увеличению их размера. Однако не до конца понятно, касается ли запрет на уменьшение той суммы, которая указана в договоре в качестве компенсации, или имеются в виду фактически понесенные потери, размер которых необходимо доказывать.

Некоторые ориентиры для ответа на этот вопрос даны в Рекомендациях НКС при ФАС Уральского округа, выработанных по итогам заседания, состоявшегося 10.06.2015 в г. Ижевске (далее — Рекомендации). Так, в соответствии c п. 22 Рекомендаций, при оценке возражений должника о несоразмерности фактической и согласованной в договоре величины потерь доказыванию подлежат обстоятельства, свидетельствующие о несправедливом характере договорного условия, с учетом положений п.п. 2 и 3 ст. 428 ГК РФ. То есть связь между фактически понесенными потерями и возмещаемыми должна быть, однако четкого механизма определения формулы этой связи, размеров допустимого различия двух этих величин на данный момент нет.

Среди специалистов также нет единого мнения по этому вопросу. Так, например, А. Г. Карапетов делает однозначный вывод, что поскольку потери носят именно компенсационный характер, то и возмещению

такие потери подлежат в фактически понесенном (доказанном) размере3. Однако для других специалистов этот вопрос не так однозначен4.

Кроме того, в соответствии с п. 15 Постановления Пленума ВС № 7 возмещению подлежат и такие потери, которые еще не понесены, но в отношении которых доказано, что они с неизбежностью возникнут в будущем.

В целом, несмотря на обозначенные проблемы, представляется, что данный инструмент будет активно использоваться при структурировании сделок купли-продажи долей участия по российскому праву так же, как и схожий институт английского права (indemnity) используется в сделках, подчиненных английскому праву. При этом в судебной практике уже появились первые решения об удовлетворении требований о возмещении потерь как по договорам, заключенным до введения ст. 406.1 ГК РФ (постановление 9ААС от 28.07.2016 по делу № А40-217484/2015), так и после (решение АС Омской области от 23.05.2016 по делу № А46-15870/2015).

Преддоговорная ответственность. Статья 434.1 ГК РФ установила новые правила в отношении преддоговорной ответственности, в некоторой части напоминающие положения ст. 2.1.15 Принципов UNIDROIT. Данная статья развивает принцип добросовестности и устанавливает обязанность сторон быть добросовестными в том числе на преддоговорной стадии. При этом недобросовестными действиями при проведении переговоров предполагаются:

— предоставление стороне неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны;

— внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать. Например, таким недобросовестным поведением считается отказ от подписания договора победителем торгов, который впоследствии требует изменить предложенные условия (постановление АС Северо-Западного округа от 16.06.2016 по делу № А56-81347/2014).

В соответствии со ст. 434.1 ГК РФ стороны вправе конкретизировать порядок ведения переговоров (в том числе стандарты раскрытия информации) и вхождения в сделку, но ограничение ответственности за недобросовестные действия на преддоговорной стадии будет ничтожным.

Необходимо остановиться также на вопросе о конкуренции способов защиты. В соответствии с п. 21 Постановления Пленума ВС № 7 сторона переговоров, которой была предоставлена неполная или недостоверная информация, имеющая существенное значение, вправе самостоятельно выбирать между признанием сделки недействительной с возмещением убытков и специальными способами защиты, предусмотренными положениями ГК РФ для отдельных видов договоров. Если же недостоверные или неполные заверения послужили основанием для отказа от заключения договора, то невиновная сторона вправе взыскать убытки в соответствии с п. 3 ст. 434.1 ГК РФ. При этом в случае неподписания договора убытки могут рассчитываться в том числе через неполученные арендные платежи (постановление 11ААС от 02.06.2016 по делу № А55-23007/2015), что соответствует как п. 3 ст. 434.1 ГК РФ, так и ст. 15 ГК РФ.

Важным также представляется вывод судебной практики о том, что ведение переписки о заключении дополнительного соглашения к действующему договору не влечет за собой возникновения преддоговорных переговоров, и, следовательно, ст. 434.1 ГК РФ не применима к таким отношениям (постановление 13ААС от 26.10.2016 по делу № А56-4086/2016).

В целом, указанные нормы о преддоговорной ответственности также представляются полезными для защиты покупателя в рассматриваемой ситуации.

1 Henderson v Merret Syndicates Ltd, 1994. URL: http://www.bailii.org/uk/cases/UKHL/1994/5.html.

2 См. об этом: Будылин С. Л. Деликт или нарушение договора? Заверения и гарантии в России и за рубежом // Вестник экономического правосудия. 2016. № 4.

3 См.: Карапетов А. Г. Условие о возмещении потерь: комментарий к статье 406.1 ГК РФ // Вестник экономического правосудия РФ. 2016. № 5.

4 См., напр.: Донцов А. Н., Маловатский А. В. Тренды в структурировании и ценообразовании на рынке M&A в России. Обзор изменений в ГК и корпоративное законодательство. // Закон. 2016. № 5.

БАНКРОТСТВО

Законодатель изменил основания привлечения контролирующих лиц к субсидиарной ответственности. Чего ждать кредиторам

Никита Александрович Глушков

магистр частного права (РШЧП), адвокат АБ «Синум АДВ»

Сергей Александрович Голофтеев

адвокат МГКА «Делькредере», аспирант ИЗиСП

•Какие презумпции ответственности контролирующих лиц действуют в 2017 году

•Как привлечь контролирующее лицо к субсидиарной ответственности вне дела о банкротстве

•С какого момента течет срок исковой давности при подаче иска к контролирующему лицу после завершения конкурсного производства

В 2016 году были внесены изменения в ст. 10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон № 127-ФЗ), которая регулирует вопросы

ответственности должника и иных лиц в деле о банкротстве (федеральные законы от 23.06.2016 № 222ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 222-ФЗ) и от 28.12.2016 № 488-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 488-ФЗ)). Поправки ввели новую презумпцию для привлечения контролирующего лица к субсидиарной ответственности — наличие задолженности перед налоговым органом, которая составляет более 50% от общего размера требований кредиторов. Теперь установлены правила привлечения к субсидиарной ответственности после завершения процедуры банкротства должника. Изменения также устраняют ряд существующих в судебной практике противоречий и пробелов.

Законодатель ввел презумпцию причинно-следственной связи действий контролирующего лица и последующего банкротства

21.12.2016 вступили в силу нормы, дополняющие положения Закона № 127-ФЗ в части привлечения контролирующих лиц к субсидиарной ответственности. Основным изменением является введение новой презумпции причинно-следственной связи между несостоятельностью должника и действиями контролирующего лица.

Действующая редакция ст. 10 Закона № 127-ФЗ содержит два специальных основания для привлечения к ответственности контролирующих должника лиц:

—ответственность за продолжение деятельности в условиях несостоятельности (п. 2 ст. 10 Закона № 127ФЗ);

—ответственность за действия, повлекшие банкротство должника (п. 4 ст. 10 Закона № 127-ФЗ.

Пункт 4 Закона № 127-ФЗ содержит три опровержимых презумпции виновности контролирующего лица в банкротстве должника:

—причинение вреда имущественным правам кредиторов путем заключения или одобрения сделок;

—отсутствие или искажение бухгалтерской информации, в результате чего затруднено проведение процедур в деле о банкротстве;

—привлечение должника или его единоличного исполнительного органа к уголовной, административной или налоговой ответственности, если размер этой ответственности превышает 50% от общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности.

Проблема персональной ответственности лица, контролирующего деятельность компании, обсуждается

достаточно давно. В известном деле Salamon v. Salamon & Co.1, в котором было установлено правило об ограничении ответственности акционеров по долгам компании, данную проблему обсуждали члены Палаты лордов.

В данном деле суд отказал кредиторам общества с необеспеченными залогом требованиями в приоритете перед требованиями акционера, требования которого были обеспечены залогом. Суд подчеркнул, что «обычным кредиторам хотелось бы, чтобы залог, который был установлен в определенное время, в преддверии банкротства не имел бы приоритета перед их требованиями, однако в данный момент закон

такого не предусматривает и это известно всем кредиторам»2.

Впоследствии Закон о компаниях 1928 (Act of Companies 1928) ввел в Великобритании персональную ответственность директора по обязательствам юридического лица за деятельность, направленную на обман кредиторов (fraudulent trading).

Этот закон был направлен на предотвращение следующих действий директора:

—искажение сведений о финансовом состоянии должника;

—введение в заблуждение кредиторов относительно использования средств юридического лица;

—вывод активов юридического лица3.

Основная проблема применения данной нормы была связана с высоким стандартом доказывания по делам, связанным с обманом (fraud). Так, истец по таким делам обязан был предоставить четкие и убедительные

(clear and convincing) доказательства умысла директора4.

Всвязи с этим в Закон о банкротстве Великобритании 1986 (Insolvency Act 1986) была введена ст. 214, которая предусматривает ответственность директора за продолжение деятельности компании в условиях, когда директор знал или должен был знать, что у юридического лица нет перспективы избежать банкротства.

Вданный момент близкие по содержанию нормы присутствуют во многих правопорядках англоамериканской правовой семьи: «insolvency trading» — в Австралии, «reckless trading» — в Новой Зеландии, «deepening insolvency» — в США.

На протяжении значительного периода времени английский законодатель от норм об ответственности за вредоносные действия директора двигается в сторону ответственности за продолжение деятельности в условиях несостоятельности, то есть стимулирует должников подавать заявление о несостоятельности при наличии соответствующих условий.