Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 3, март 2017

Законодатель лишил регистрацию сделок правоподтверждающего значения

До недавнего времени государственной регистрации подлежали следующие сделки с недвижимостью:

—договоры купли-продажи (мены) жилых домов, квартир, их частей, предприятий, договоры дарения недвижимости и ренты (ст.ст. 558, 560, 574, 584 ГК РФ);

—договоры аренды недвижимости на срок 1 год и более, передача недвижимости в доверительное управление, договор ипотеки, а также договор участия в долевом строительстве (ст.ст. 609, 1017 ГК РФ, ст. 10 Федерального закона от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», ст. 4 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»; далее — Закон № 214-ФЗ).

В настоящей момент государственная регистрация договоров первой группы, а также договора ипотеки отменена.

По какому принципу указанные договоры разделены на две группы? Договоры первой группы, подлежавшие регистрации до 2013 года, фактически дублировали государственную регистрацию возникших на их основании прав. Необходимость такой двойной регистрации, по всей видимости, заключалась в том, что законодатель в отсутствие обязательной нотариальной формы указанных социально значимых сделок с недвижимостью решил возложить функции нотариуса (проверка

дееспособности сторон, свободы их волеизъявления и др.) на государственного регистратора1.

Такое решение подвергалось справедливой критике, ведь государственный регистратор не в состоянии подменить собой нотариуса. Кроме того, двойная регистрация не была безвредной для оборота — появлялись дополнительные основания для признания сделок незаключенными, лица были вынуждены

дважды уплачивать пошлину фактически за одно и то же действие и т. д.2.

Авторы Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе отмечают интересную мысль: введение государственной регистрации сделок вместо их нотариального удостоверения повлекло за собой то, что регистрация сделок приобрела черты нотариального удостоверения, не свойственные ей. В частности, регистрация сделок необходима для обеспечения достоверной информации о правах на недвижимость для третьих лиц, но не для того, чтобы стать условием возникновения прав у сторон сделки. Между тем нотариальное удостоверение сделки относится

к ее форме, вследствие чего оно, несомненно, является таким условием3.

В связи с этим часто отмечалось, что регистрация подобного рода сделок должна быть отменена4, что

в итоге нашло свое отражение в абз. 3 п. 2.1 разд. II Концепции развития гражданского законодательства РФ, а затем и в законодательстве.

Таким образом, в отмене требования о регистрации части сделок следует видеть один из шагов законодателя, обусловленных осознанием функции государственной регистрации сделок, которая сводится к обеспечению для третьих лиц достоверных сведений о правах на недвижимость.

Именно такую функцию призвана выполнять регистрация договоров второй группы (аренда недвижимости, передача ее в доверительное управление) — оповещать третьих лиц о существующих обременениях недвижимого имущества.

При таком подходе к вопросу о значении государственной регистрации сделок с недвижимостью последствия несоблюдения сторонами договора данного требования становятся необъяснимыми, ведь регистрация не относится к форме сделки и не может служить непременным условием возникновения прав самих сторон по ней. В связи с этим в судебной практике, а следом за ней и в законодательстве произошли изменения касательно последствий несоблюдения сторонами требования о регистрации договора аренды недвижимости.

Знаковым в этом отношении можно считать следующее дело.

Общество заключило с предприятием договор аренды причала. Стороны определили стоимость аренды ниже рыночной. При этом договор не был зарегистрирован. В дальнейшем общество обратилось в суд с иском о взыскании неосновательного обогащения за весь период пользования причалом исходя из рыночной стоимости аренды.

Суды удовлетворили иск общества, ссылаясь на отсутствие государственной регистрации договора (постановление ФАС Дальневосточного округа от 21.12.2010 по делу № А51-23410/2009).

Однако Президиум ВАС РФ занял противоположную позицию. Он указал, что, оформляя акт приемапередачи причала, стороны не могли не знать об отсутствии между ними заключенного договора. Договоренность о цене пользования причалом была достигнута, выражена в письменной форме, подтверждалась конклюдентными действиями и связала их обязательством, которое не может быть произвольно изменено одной из сторон (постановление от 06.09.2011 по делу № А51-23410/2009).

Идентичные формулировки использовал Пленум ВАС РФ в новой редакции постановления от 17.11.2011

№73 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды»; далее — Постановление Пленума ВАС № 73). В частности в п. 14 об аренде, согласно которому отсутствие регистрации договора влечет только запрет арендатору противопоставить свои права третьим лицам (он не имеет преимущественное право на заключение договора на новый срок и лишен права следования). Разъяснения ВАС РФ 2014 года подтвердили ранее занятую им позицию (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 № 165 «Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными» (п.п. 2–4); далее — Информационное письмо

№165).

Эта правовая позиция существенно изменила практику применения норм о регистрации договоров аренды, поскольку ранее ВАС РФ занимал противоположную позицию, слепо следуя букве закона (постановление Президиума ВАС РФ от 27.01.2009 по делу № А70-2321/10–2007). В одном из дел ВАС РФ удовлетворил иск о признании договора аренды незаключенным и выселении ответчика из занимаемых им помещений, несмотря на факт уклонения истца от государственной регистрации договора, поскольку ответчик не предпринял разумно необходимых действий для защиты своих прав, в то время как имел возможность потребовать регистрации сделки в судебном порядке (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 № 127 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации» (п. 7)).

В связи с таким позитивным изменением практики судов законодатель внес небольшую, но важную поправку в закон: теперь договор, подлежащий государственной регистрации, считается для третьих лиц заключенным с момента его регистрации (п. 3 ст. 433 ГК РФ (в ред. Федерального закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ)).

Здесь необходимо сделать несколько отсылок к европейскому опыту. В правопорядках, где регистрации подлежат права на недвижимость, правовой эффект регистрации может быть как конституирующим, так и правоподтверждающим. Однако сейчас практически неизвестны системы регистрации сделок

(за исключением Греции), в которых регистрации придано правопорождающее значение5. В связи с этим можно заключить, что описанные выше изменения в российской судебной практике и законодательстве, лишившие регистрацию сделок правоподтверждающего значения, соответствуют общеевропейским стандартам.

Суды признают правовые последствия незарегистрированных договоров аренды для сторон

Было бы преждевременно утверждать, что суды последовательно восприняли изменения в ст. 433 ГК РФ и не испытывают затруднений при их применении. Представляется, что эти поправки несут в себе еще немало вопросов, на которые пока ответов нет.

Действительно, появилось множество судебных решений, соответствующих рассмотренной правовой позиции и изменению ст. 433 ГК РФ. В тех ситуациях, где спорные отношения касаются лишь сторон договора, не прошедшего государственную регистрацию, суды стали разрешать дела в пользу возникновения правовых последствий для сторон сделки в силу такого договора (решение АС Республики Карелия от 30.01.2015 по делу № А26-463/2014, определения ВС РФ от 22.12.2015 № 306-ЭС15-16134, от 08.08.2016 № 304-ЭС16-8677). Между тем мотивировки некоторых судебных актов не свидетельствуют о единообразном понимании анализируемой правовой позиции ВАС РФ. Например, в одном из дел суд посчитал незарегистрированный договор аренды незаключенным, но при этом права и обязанности сторон — возникшими в силу некого иного обязательства, о котором, по мнению суда, идет речь в Постановлении Пленума ВАС № 73 (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 06.08.2013 по делу № А32-18411/2012).

Однако не все суды заметили и верно поняли произошедшие изменения. Так, суд удовлетворил иск арендатора о признании договора аренды незаключенным на том основании, что договор не прошел государственную регистрацию, действия по которой должен был осуществить арендодатель (постановление АС Московского округа от 03.04.2015 по делу № А40-117443/14). В другом деле суд округа отменил акты нижестоящих судов об отказе арендатору в удовлетворении иска о возврате неосновательного обогащения в виде уплаченного обеспечительного платежа по незарегистрированному договору аренды. Кассация указала, что суды обязаны были оценить, исполняли ли стороны договор в добровольном порядке на протяжении всего периода их отношений, что является условием признания

арендных отношений между ними (постановление ФАС Московского округа от 25.12.2013 по делу № А40- 32833/13-60- 324). Такое ограничительное толкование явно не соответствует глобальной идее, заложенной в разъяснениях ВАС РФ и отраженной в новой редакции п. 3 ст. 433 ГК РФ.

Вместе с тем практика налоговых органов твердо стоит на том, что арендные платежи по незарегистрированному договору аренды, подлежащему государственной регистрации, не уменьшают

налоговую базу по налогу на прибыль, поскольку такой договор не является заключенным (письмо Минфина России от 23.11.2015 № 03-07-11/67890). Представляется, что указанный подход в настоящее время не оправдан. Налоговым органам в целях исчисления налоговой базы по налогу на прибыль следует выяснять, были ли арендные отношения реальными, а не фиктивными, но не отказывать в принятии к вычету из состава доходов сумм арендных платежей лишь на основании отсутствия регистрации договора.

Однако стали появляться дела, где вопрос об относительности незарегистрированных арендных отношений менее очевиден и требует более глубокого анализа. Так, в одном из дел муниципалитет и общество заключили договор аренды участка сроком на 5 лет, но не зарегистрировали его. В дальнейшем муниципалитет выставил участок на торги, что послужило основанием для общества обратиться в суд с иском о признании договора аренды заключенным. Суды отказали в иске, указав, что отсутствие регистрации договора аренды не отменяет достигнутых сторонами взаимных договоренностей, однако не свидетельствует о его заключенности и подтверждении статуса арендатора перед третьими лицами

(постановление 18ААС от 11.08.2016 по делу № А47-11/2016). При этом суды не учли, что удовлетворение данного иска не могло укрепить позицию истца против арендаторов, но позволило бы ему привлечь к ответственности ответчика за совершение действий, влекущих прекращение права аренды у истца.

В этом и заключался его материально-правовой интерес, который должен был получить защиту.

Еще более сложным является вопрос о том, насколько абсолютным должно быть правило, по которому незарегистрированный договор аренды не порождает никаких прав и обязанностей для третьих лиц. Очевидно, что такой договор лишен силы против добросовестных третьих лиц (например, нового собственника, не знавшего о наличии договора аренды). Вместе с тем отсутствие регистрации договора при осведомленности третьего лица о нем не должно лишать такой договор аренды силы (п. 4 Информационного письма № 165). А стоит ли сохранить в силе договор, если новый собственник не возражает против этого?

В одном из дел новый собственник имущества требовал арендную плату от арендатора, заключившего с прежним собственником договор аренды в отсутствие регистрации, за период, с которого он стал собственником. Суды в иске отказали, указав, что договор аренды не был зарегистрирован

вустановленном порядке, в связи с чем он не сохраняет действие при перемене собственника имущества, и у истца отсутствуют права требования по такому договору (постановление 9ААС от 14.06.2016 по делу № А40-175673/2015). Из решения суда следует, что единственным надлежащим способом защиты права

втакой ситуации служит иск о взыскании неосновательного обогащения за факт пользования имуществом

вотсутствие правовых оснований. Представляется, что плюсом такого решения является правовая определенность для сторон, так как в противном случае будет непонятно, в какой срок и в какой форме новый собственник должен выразить свою волю на сохранение таких отношений. В то же время у нового собственника и арендатора всегда есть возможность сохранить договор аренды путем подписания соответствующего соглашения.

Однако такое решение означает, что при смене собственника арендатор по незарегистрированному договору немедленно теряет право пользования им, что, в свою очередь, вызывает новые вопросы. Почему договор аренды, заключенный на срок менее 1 года и не подлежащий регистрации, противопоставим новому собственнику, а такой же договор, заключенный на более длительный срок, прекращается

немедленно?6 Законодатель, сделав изъятие из правила о регистрации для договора краткосрочной аренды, установил определенный баланс интересов арендатора и нового собственника, предоставив арендатору против него защиту в пределах годичного срока, а новому собственнику — возможность предъявить претензии продавцу недвижимости, скрывшему от него информацию об обременении.

Таким образом, новая формулировка п. 3 ст. 433 ГК не лишена вопросов, на которые практика, возможно, еще долго будет искать подходящие ответы.

Отношения сторон договора участия в долевом строительстве действительны и в отсутствие его регистрации

Проблемы правового значения государственной регистрации возникают и в отношении договора участия в долевом строительстве.

Часть 3 ст. 4 Закона № 214-ФЗ дублирует норму, содержащуюся в п. 3 ст. 433 ГК РФ в прежней редакции, предусматривая, что договор участия в долевом строительстве считается заключенным лишь с момента государственной регистрации. В связи с этим возникают вопросы: следует ли данную норму считать специальной по отношению к новой редакции п. 3 ст. 433 ГК РФ, либо законодатель, уточнив правило в ГК РФ, просто «забыл» про аналогичную норму в Законе № 214-ФЗ? Имеются ли политико-правовые основания, чтобы вопреки наметившемуся вектору развития регулирования в данной сфере продолжать твердо отстаивать жесткое правило, содержащееся в ч. 3 ст. 4 Закона № 214-ФЗ?

Для ответа на эти вопросы необходимо определить цели нормы об обязательности регистрации договора участия в долевом строительстве.

Первую из них легко обнаружить, проанализировав ч. 1 ст. 13 Закона № 214-ФЗ: государственная регистрация договора долевого участия способствует информированию третьих лиц об обременении объекта либо права на него в пользу «дольщика».

Кроме того, государственная регистрация договоров участия способна предотвратить неблагоприятные последствия двойной продажи будущих квартир. Путем опубличивания в ЕГРН сведений о заключении договора в отношении конкретного объекта долевого строительства-де-факто пресекается возможность недобросовестного застройщика злоупотреблять двойными продажами в целях привлечения финансирования: если всем субъектам будет известно, что без регистрации указанные отношения не имеют силы, то ни у кого не возникнет правопритязаний дольщика до момента регистрации договора,

а регистрация второго договора в отношении одного и того же объекта будет заблокирована регистратором.

Проблема двойной продажи неизбежно возникает применительно к договорам купли-продажи недвижимости, поскольку объективно существует временной разрыв между заключением договора куплипродажи и регистрацией перехода права собственности, в течение которого возможно совершение второй продажи. Когда же речь идет о договорах участия в долевом строительстве, временной разрыв между заключением договора и регистрацией права собственности дольщика заведомо значителен. В силу этого возможность устранения данной проблемы путем требования о регистрации договора под страхом его незаключенности сама по себе заслуживает внимания.

С другой стороны, принятие такого подхода означало бы возможность отказа в предоставлении защиты лицам, которые заключили договоры участия с застройщиком, лишь на том основании, что они не прошли процедуру государственной регистрации. Такие лица либо сталкивались бы с необходимостью предъявлять иски о понуждении к регистрации договора, либо, в отсутствие выигрышного решения по такому иску, могли бы рассчитывать лишь на кондикционный иск о возврате уплаченных денежных средств, если таковые были уплачены.

Какая из рассмотренных ценностей достойна большей защиты? Какой подход более оправдан? Как следует толковать «хорошо завуалированную» волю законодателя? И, собственно, имеется ли однозначное решение данной теоретической проблемы на уровне судебной практики?

В первую очередь следует обратиться к постановлению Президиума ВАС РФ от 12.03.2013 № 15510/12, где был сделан вывод о действительности отношений сторон договора участия в долевом строительстве в отсутствие его регистрации. Вместе с тем ВАС РФ признал, что в указанном случае, по аналогии

с решением для аренды, у дольщика не возникает прав, противопоставимых третьим лицам (в частности, не возникает права залога земельного участка). В то же время возможность удовлетворения требования дольщика о передаче квартиры, оплатившего ее по незарегистрированному договору, была признана и в ситуации с банкротством застройщика. При этом позиция о том, что такое решение не затрагивает прав иных кредиторов, не имеющих возможности получить из ЕГРП информацию о наличии такого договора на включение этой квартиры в конкурсную массу, не столь однозначен, а принцип публичной достоверности реестра дает сбой, что позволяет задуматься о приоритетном обеспечении интересов третьих лиц.

Таким образом, выбор решения обсуждаемой проблемы, сделанный в указанном деле Президиумом ВАС РФ, имеет как плюсы, так и свои недостатки. Однако та польза, которую он способен принести нашему правопорядку, состоит, по меньшей мере, в приведении к единообразию судебной практики, формирующейся в отсутствие ясных и прозрачных законодательных решений. Но стало ли в действительности указанное дело непременным ориентиром для судебной практики?

К сожалению, ее анализ не позволяет прийти к выводу, что данная позиция была последовательно воспринята судами.

Существует ряд дел, в которых суды сослались на указанную правовую позицию ВАС РФ и применили ее. Например, в одном из дел Верховный суд РФ включил заявителя в реестр граждан, чьи денежные средства привлечены для строительства многоквартирных домов и чьи права нарушены, несмотря на отсутствие регистрации договора участия в долевом строительстве (определение от 25.05.2016 № 35-КГ16-2). Однако нижестоящие суды часто отказывают в подобных исках на основании отсутствия государственной регистрации договора (апелляционное определение Челябинского областного суда от 05.07.2016 по делу № 11а-9865/2016).

Правовая позиция ВАС РФ была поддержана в ряде дел по включению в реестр кредиторов должника требований о передаче жилых помещений (определение ВАС РФ от 14.07.2014 № ВАС-4909/14, постановление АС Московского округа от 17.05.2016 № Ф05-10194/14).

Вместе с тем можно выделить ряд дел, в которых явно превалирующая позиция судебной практики отрицает всякие правовые последствия незарегистрированных договоров, подлежащих регистрации в соответствии с Законом № 214-ФЗ. Речь идет об отказных делах по взысканию неустойки,

предусмотренной за просрочку застройщиком передачи объекта долевого строительства, цессионариями, получившими права требования уплаты такой неустойки по незарегистрированным договорам уступки (постановления 10ААС от 03.06.2015 по делу № А41-63491/14, от 11.06.2015 по делу № А41-82002/14, АС Северо-Западного округа от 24.06.2016 по делу № А56-74105/2015, 13ААС от 13.10.2016 по делу № А56-33454/2016, определение Краснодарского краевого суда от 05.09.2016 № 4г-7289/2016). И хотя изредка положительные решения по указанным делам встречаются (постановление 10ААС от 12.08.2016 по делу № А41-11578/16), общая картина все же неутешительна.

Представляется, что отсутствие регистрации договора уступки права на взыскание неустойки, предусмотренной ст. 6 Закона № 214-ФЗ, не должно служить основанием для отказа в удовлетворении подобного требования. Необходимо учитывать, что государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним — это юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с ГК РФ, в то время как такая неустойка не связана с правами (обременениями)

на недвижимое имущество. Обязательства, которые не влекут обременений недвижимости, исходя из целей регистрации, не должны ей подлежать. Уступка прав требований, подлежащая регистрации по ст. 17 Закона № 214-ФЗ, должна быть связана с уступкой прав на получение квартиры в собственность.

Что же касается административного порядка реализации прав, то на него рассчитывать и вовсе не приходится — практика регистрирующих органов такова, что без предоставления им зарегистрированного договора участия в долевом строительстве право собственности дольщика

на объект долевого строительства зарегистрировано не будет7. В связи с этим для регистрации права собственности гражданам часто приходилось подавать заявления на регистрацию договоров участия в долевом строительстве, когда они уже получили квартиры от застройщиков, а затем оспаривать отказы

Вто же время возможность отказа от конкуренции на товарном рынке, от найма определенного работника, от родительских прав не столь очевидна. Институт отказа от права является межотраслевым, а значит, допустимость отказа от соответствующего права должна определяться через существо данного права.

Вданной статье будут рассмотрены проблемы, которые возникают при отказе от договорных прав.

Важным критерием оценки рисков сторон гражданских правоотношений является их общая прогнозируемость, гарантией которой является определенность и последовательность поведения субъекта. В повседневной жизни считается, что способность держать слово и действовать сообразно своим обещаниям является свойством порядочного человека. В то же время в российском праве до определенного момента считалось нормальным, например, отказаться взыскивать неустойку,

а на следующий день пойти в суд с данным требованием, ссылаясь на ч. 2 ст. 9 ГК РФ (сохранение прав при отказе от них), и получить удовлетворение своих требований.

Задачей права в таком случае является ограничение защиты интересов лица, которое ведет себя непоследовательно, поскольку другая сторона несет в связи с таким поведением субъекта непрогнозируемые потери.

До реформы ГК РФ суды признавали условия об отказе от прав по договору ничтожными

Долгое время единственной нормой, регулирующей отказ от права, были положения п. 2 ст. 9 ГК РФ: «Отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законом».

Содержание данной нормы является дискуссионным.

Большинство авторов отмечают, что указанное положение не ограничивает отказ от права, а говорит о том, что неосуществление лицом права не прекращает этих прав, за исключением случаев,

предусмотренных законом1.

Другие авторы считают, что данная формулировка не позволяет провести четкого отличия отказа от права и отказа от осуществления прав2. Кроме того, А. Г. Деденко утверждает, что отказ от осуществления прав равнозначен неосуществлению права3.

Представляется, что в этой дискуссии нет большого практического смысла, поскольку в результате любого толкования п. 2 ст. 9 ГК РФ мы приходим к выводу, что сторона не утрачивает право, даже если отказалась от него или от его осуществления.

При этом отказ от права следует отличать от прекращения права.

Право может прекратиться по давности (то есть по истечении пресекательного срока), либо в связи с решением суда.

Так, согласно ст. 1486 ГК РФ право на товарный знак может прекратиться по иску заинтересованного лица. Этот пример не имеет никакого отношения к отказу от права, в данном случае лицо лишается права судом. При этом для прекращения права необходимы два элемента: наступление срока и решение суда.

Отказом же от права следует признавать случаи, при которых лицо утрачивает право только по своей воле без дополнительных оснований.

В связи с этим интересно проанализировать положения ст. 250 ГК РФ.

ЦИТАТА: «Если остальные участники долевой собственности не приобретут продаваемую долю в праве собственности на недвижимое имущество в течение месяца, а в праве собственности на движимое имущество в течение десяти дней со дня извещения, продавец вправе продать свою долю любому лицу. В случае, если все остальные участники долевой собственности в письменной форме откажутся от реализации преимущественного права покупки продаваемой доли, такая доля может быть продана постороннему лицу ранее указанных сроков» (абз. 2 п. 2 ст. 250 ГК РФ).

В приведенных положениях ст. 250 ГК РФ содержится совокупность признаков отказа от права («откажутся от покупки») и прекращения права в силу давности («не приобретут продаваемую долю в течение месяца»).

Следует согласиться с мнением А. Г. Карапетова о том, что содержание п. 2 ст. 9 Гражданского кодекса РФ серьезно ограничивает свободу сторон в выборе гибких механизмов структурирования сделок, поскольку отечественное законодательство не проводит четкого разграничения — от осуществления каких

прав отказаться можно, а от каких нет4.

Анализ судебной практики подтверждает этот вывод.

Так, в одном из дел суд посчитал, что обязательство принципала по агентскому договору не заниматься самостоятельно возвратом задолженности с должника, в том числе не заключать с ним мировые и иные соглашения, а равно не заключать договоры с другими юридическими лицами о возврате той же задолженности, противоречит п. 2 ст. 9 ГК РФ, поскольку предусматривает прямой отказ от указанных прав (постановление 9ААС от 09.09.2004 по делу № 09АП-1205/ 04-ГК).

Вдругом деле суд признал допустимой обязанность принципала не совершать самостоятельных действий по сбору платежей за электроэнергию, поставляемую по договорам энергоснабжения, и отклонил ссылку стороны на положения п. 2 ст. 9 ГК РФ (постановление ФАС Северо-Западного округа от 20.05.2003 по делу № А56-34120/02).

Вряде дел суды указывают, что взимание штрафа за расторжение договора также противоречит п. 2 ст. 9 ГК РФ, поскольку фактически означает отказ стороны договора от права на его расторжение (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 15.05.2007 по делу № А03-7454/2006–30, ВолгоВятского округа от 03.02.2010 по делу № А82-3770/2009–8).

Суд отклонил ссылку стороны договора на то, что, заключив мировое соглашение, которое предусматривало отказ от взыскания процентов за нарушение обязательств по договору, истец фактически утратил право на применение к ответчику данной меры ответственности. Суд исходил из того, что это противоречит п. 2 ст. 9 ГК РФ, в силу которого отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, а отказ от права на обращение в суд недействителен (ст. 4 АПК РФ) (постановление ФАС Уральского округа от 18.07.2006 по делу № А769568/2005).

Также суды признают недействительным отказ стороны договора от взыскания договорной неустойки, закрепленный в отдельном соглашении, поскольку такой отказ противоречит п. 2 ст. 9 ГК РФ (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 19.04.2006 по делу № А58-3284/05-Ф02- 1689/06-С2).

В известном деле «Мегафона» суд указал, что соглашения о распоряжении акционерами своими правами по своему характеру являются отказом от прав, предоставленных им в соответствии с законодательством, и нарушают п. 2 ст. 9 ГК РФ (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31.03.2006 по делу № А75- 3725-Г/04–860/2005).

Таким образом, до проведения реформы ГК РФ ни в доктрине, ни в судебной практике не было выработано четких критериев отказа от права, разграничения отказа от права от отказа от осуществления права.

Судебная практика толковала п. 2 ст. 9 ГК РФ как запрещающий отказ от гражданских прав, вследствие чего признавала большинство негативных условий, а также отказов от определенных прав ничтожными.

О доктрине waiver в странах общего права

Существо доктрины отказа от права заключается в том, что лицо, отказавшееся от своего права очевидным для другой стороны образом, лишается возможности его использовать.

Отказ от права, как и тема подтверждения сделки — своеобразные terra incognita российского гражданского права: многие практикующие юристы высказываются по этим вопросам, но единого представления о том, как они должны применяться в России, ни практика, ни доктрина не выработали.

Может ли лицо отказаться от своего права? Если да, то касается ли это любого права? Каковы последствия такого отказа? — вот только часть вопросов, которые непременно задают любому, кто высказывается по теме отказа от права.

Обсуждая данную тему, авторы обычно ссылаются на опыт стран общего права, в которых применяется доктрина waiver (отказ от права). В связи с этим, прежде чем перейти к анализу российской практики, кратко рассмотрим регулирование института отказа от права в странах общего права.

Отказ от права является универсальной межотраслевой доктриной, поэтому в странах общего права признается возможность отказа от прав, вытекающих как из договора, так и из закона, материальных, процессуальных, некоторых конституционных прав (например, право на защиту, на суд присяжных)*. Также возможен отказ от деликтного требования о возмещении ущерба**.

Между тем отказ от права недействителен в незаконных сделках и сделках, противоречащих публичному порядку.

Доктрина отказа от права (waiver) и ее основные черты были сформированы судебной практикой. Даже сейчас, когда про отказ от права написаны монографии, в конечном счете именно суд дает оценку допустимости отказа от любого права.

Иными словами, термин «отказ от права» является общим для целого ряда различных институтов, в связи с чем сложно выделить его общие признаки.

Согласно юридическому словарю Блэка (Black’s Law Dictionary), глагол «waive» означает свободно отказываться, отрешаться или сдавать (право, привилегию и т. д.)***.

Хрестоматийным считается определение отказа от права, которое дал Верховный суд США в деле Johnson v. Zerbst в 1938 году относительно отказа от права на адвоката. Так, Верховный суд США указал, что отказ от права — это преднамеренный отказ от известного права.

В других делах суды определяли отказ от права как свободный, осознанный отказ, освобождение от известного существующего права.

По общему правилу, совершение отказа от права — это скорее односторонняя сделка, для которой необходимо только волеизъявление лица, отказывающегося от права. Такое волеизъявление должно быть совершено преднамеренно и независимо, выражено определенным недвусмысленным образом. При этом право, от которого отказывается лицо, должно существовать (лицо не может отказаться от прав, которые появятся у него в будущем), и лицо должно знать о его существовании****.

Преднамеренность и независимость волеизъявления означает, что лицо должно проявить свою волю на отказ от права таким образом, чтобы другая сторона сделки могла полагаться на такой отказ, то есть, поведение лица, отказывающегося от права, должно обладать качествами определенности и однозначности.

Отказ от права может выражаться как устно, так и письменно, или же может следовать из поведения (в том числе бездействия) соответствующего лица. Для признания отказа от права при бездействии отказывающегося лица суду необходимо будет установить, полагалось ли другое лицо на такое поведение.

Кроме того, отказ от права — институт защиты справедливости, он не может быть основанием для иска, он не налагает обязательств, и за его нарушение не наступает ответственность5*.

Отличительной чертой отказа от права также является то, что его действительность подтверждает только суд исходя из общих положений контракта, то есть только суд решает, был ли совершен отказ от права и был ли он надлежащим6*.

Прежде всего, суд должен оценить переговорные возможности сторон. В ситуации неравных переговорных возможностей суды отказывают в действительности отказа от права, считая его несправедливым7*.

Кроме того, перед принятием решения суд должен оценить положения контракта. Если он признает их аморальными, противоречащими публичным интересам или незаконными, то отказ от любого права по такому контракту также будет недействительным8*.

* См.: Бойко Т. С. Отказ от права и воздержание от осуществления права: российский и англоамериканский подход // Закон. 2012. № 3.

** См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2 т. Т. II. М., 2000. С. 310–311.

*** Black’s Law Dictionary. 7th edition 1999. P. 1580.

**** Segrest Philip R. Waiver and Estoppel. 53 Ind. L. J. 601. 1977. P. 332. 5* См.: Бойко Т. С. Указ. соч.; Segrest Philip R. Op. cit. P. 330.

6* Berg Jessica Wilen. Understanding Waiver. 40. Hous. L. Rev. 281. 2003. P. 340.

7* Rubin E. Towards a General Theory of Waiver. 28 UCLA L. Rev. 478 1980–1981. P. 518. 8* Ibid.

При отказе от права лицо лишается возможности его реализации, но само право сохраняется

На решение проблем с применением п. 2 ст. 9 ГК РФ направлены нормы п.п. 6–7 ст. 450.1 ГК РФ (действуют с 01.06.2015). Пункт 6 ст. 450.1 ГК закрепляет возможность отказа от договорных прав

путем активного действия, а п. 7 ст. 450.1 предусматривает возможность отказа от договорных прав через пассивное поведение.

ЦИТАТА: «Если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором, в случаях, когда сторона, осуществляющая предпринимательскую деятельность, при наступлении обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором и служащих основанием для осуществления определенного права по договору, заявляет отказ от осуществления этого права, в последующем осуществление этого права по тем же основаниям не допускается, за исключением случаев, когда аналогичные обстоятельства наступили вновь» (п. 6 ст. 450.1 ГК РФ).

Оценивая норму п. 6 ст. 450.1. ГК РФ, следует сказать, что она действительно способна снять проблемы с применением п. 2 ст. 9 ГК РФ, устанавливая специальные правила для отказа от договорного права.

Такой отказ возможен при соблюдении следующих условий.

Во-первых, сторона договора должна осуществлять предпринимательскую деятельность. Представляется, что это очень правильная и точная формулировка. Законодатель не сузил возможность отказа от права только для сделок между предпринимателями. Отказ от права возможен также в сделках между предпринимателями и потребителями, но право на отказ будет иметь более сильная сторона — предприниматель.

Во-вторых, отказ возможен только от существующих прав. На это указывает формулировка «при наступлении предусмотренных законом или договором обстоятельств, служащих основанием для осуществления определенного права по договору». Отказ от прав, которые появятся в будущем, невозможен.

А. Г. Карапетов предлагает не распространять данные нормы на отказ кредитора требовать исполнения

обязательств5. В таком случае кредитор должен использовать специальный институт прощения долга (ст. 415 ГК РФ).

Представляется, что прощение долга можно рассматривать как один из специальных способов отказа от права. В противном случае блокируется целый пласт обязательств, на отказ от которых не распространяются положения п. 6 ст. 450.1 ГК РФ.

В-третьих, последствием отказа от права является невозможность его осуществления «по тем же основаниям, если иное не предусмотрено законом или соглашением сторон». Иными словами, лицо лишается возможности реализации права, но само право сохраняется. Таким образом, если лицо, отказавшееся от права, обращается в суд для его реализации, суд не должен удовлетворять такое требование.

В пункте 7 ст. 450.1. ГК РФ говорится о том, что неосуществление гражданского права в срок, предусмотренный законом или договором, влечет отказ от него в предусмотренных законом случаях. Вводя данную норму, законодатель попытался выразить идею о возможности отказа от права пассивным поведением субъекта.

Проблема применения п. 7 ст. 450.1. ГК РФ главным образом видится в содержащихся отсылках на положения закона или договора. Так, непонятно о каком законе говорится в норме. Если о специальных

нормах ГК РФ об утрате права при его неосуществлении в определенный срок, то такое регулирование явно излишне. Если о сроках исковой давности, то последствия его истечения также регулируются специальными нормами.

Следует согласиться с мнением А. Г. Карапетова о том, что определение в договоре предельного срока для осуществления права недопустимо, поскольку противоречит императивным положениям ст. 198 ГК РФ6.

Принимая во внимание вышеизложенное, получается, что область применения п. 7 ст. 450.1.

ГК РФ в целом непонятна. При этом идея о возможности пассивного отказа от прав не является новой для нашего права.

Так, п. 23 постановления Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 № 73 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды» предусматривает следующее: судам следует учитывать, что даже после уплаты долга арендодатель вправе в разумный срок предъявить иск о расторжении договора. Однако непредъявление такого требования в течение разумного срока с момента уплаты арендатором названного долга лишает арендодателя права требовать расторжения договора в связи с этим нарушением.

Представляется, что п. 7 ст. 450.1 ГК РФ по своей сути является генерализацией данного правила, то есть блокировки недобросовестного поведения лица, которое своим поведением дало понять, что не будет реализовывать имеющееся у него право. В этом смысле данное правило пересекается с доктриной nemo contra factum suum proprium veni repotest — никто не вправе идти вразрез со своим предыдущим поведением, иначе это повлечет потерю правовой защиты, которая в современной российской науке обсуждается в связи с принципом эстоппеля.

Разграничение институтов отказа от права и эстоппеля является отдельной темой исследования. Данная проблема окончательно не решена даже в странах общего права. В то же время оба института по сути направлены на один результат — недопустимость судебной защиты недобросовестного противоречивого поведения.

Суды придерживаются старого подхода к отказу от прав, несмотря на новеллы ГК РФ

Судебная практика применения новых норм п.п. 6–7 ст. 450.1 ГК РФ показывает, что применяются они пока редко.

Одним из наиболее ярких дел является спор, в котором суд допустил частичный отказ от прав залогового кредитора в деле о банкротстве. Суд указал, что закон не запрещает залогодержателю отказываться от части своих прав, вытекающих из залога (в том числе и частично, освободив от возможных правопритязаний часть стоимости заложенного имущества). В то же время, если кредитор отказался от правопритязания на преимущественное удовлетворение части своего требования за счет выручки от реализации заложенного имущества, то в последующем осуществление этого права не допускается (определение ВС РФ от 01.08.2016 по делу № А32-29459/2012).

Применение п. 6 ст. 450.1 ГК в данном случае видится, по меньшей мере, странным, поскольку статус залогового кредитора не является правом по договору, от которого можно отказаться в соответствии с п. 6 ст. 450.1. Между тем, принимая во внимание общую позицию судебной практики о невозможности отказа от каких-либо прав, данное решение следует оценить как позитивное.

В другом деле суд отказал арендодателю в иске о расторжении договора аренды, поскольку после направления письма об одностороннем отказе от договора арендодатель отказался от данных требований в судебном заседании по взысканию задолженности по договору аренды. Суд посчитал, что действия арендодателя в суде в виде отказа от исковых требований означали и отказ от права на расторжение договора, а уведомления, направленные арендодателем позже, не содержали в себе выраженной воли на отказ от договора (постановление 2ААС от 13.05.2016 по делу № А29-157/2016).

Других дел, в которых бы применялись п.п. 6–7 ст. 450.1 ГК РФ, обнаружить не удалось. Причина неприменения новых правил о возможности отказа от права видится в том, что реформа ГК РФ не коснулась положений п. 2 ст. 9 ГК РФ.

Несмотря на новые положения ст. 450.1, суды все еще активно применяют п. 2 ст. 9 ГК РФ и признают ничтожными положения договоров, которые хотя бы намекают на отказ от права.

Так, по договору поставки поставщик не имел права на взыскание с покупателя неустойки за просрочку оплаты в случае нарушения им самим любых условий договора. Суд признал такое условие договора ничтожным, в том числе со ссылкой на п. 2 ст. 9 ГК РФ (постановление АС Северо-Западного округа от 18.02.2016 по делу № А56-19218/2015). В то же время суд провел качественный анализ положений договора с точки зрения баланса интересов сторон, чем частично «искупил свою вину».

В другом деле суд признал, что фраза в акте принятых работ об отсутствии претензий по качеству и срокам выполнения работ противоречит п. 2 ст. 9 ГК РФ (постановление АС Северо-Западного округа от 21.12.2015 по делу № А56-84955/2014). Аналогичный вывод содержится и в постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.09.2015 по делу № А56-84955/2014.

Стороны по договору подряда заключили соглашение о реструктуризации задолженности, по которому кредитор отказался от права требовать оплаты выполненных работ (основного долга) и от права требовать уплаты неустойки и прочих штрафных санкций (обеспечения обязательства). Суд квалифицировал такое соглашение как дарение, а также сослался на п. 2 ст. 9 ГК РФ (постановление 4ААС от 19.10.2015 по делу № А58-8295/2014 (оставлено в силе постановлением АС Восточно-Сибирского округа от 25.01.2016 по делу № А58-8295/2014)).

При этом ни в одном из данных дел не поднимался вопрос о возможности применения к спорным правоотношениям ст. 450.1 ГК РФ.

Представляется, что положения данной статьи должны рассматриваться как специальные правила, то есть норму п. 2 ст. 9 ГК РФ нужно толковать буквально следующим образом: отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных п.п. 6–7 ст. 450.1 ГК РФ. При таком толковании п. 2 ст. 9 ГК РФ к отказу от прав из договора применяться не должен.

В качестве заключения хотелось бы напомнить, что доктрина отказа от права является, прежде всего, инструментом защиты добросовестной стороны от противоречивого поведения другой стороны, и в этом она лишь продолжает общую идею защиты добросовестности. Надеемся, что суды начнут применять эти нормы более активно, и лицо, заявившее контрагенту отказ от требований, не сможет получить судебную защиту при предъявлении данных требований, как это часто происходит сейчас.

1 См., напр.: Ершов В. А., Сутягин А. В., Кайль А. Н. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. М.: ГроссМедиа, 2010. 1446 с.; Авилов Г. Е., Безбах В. В., Брагинский М. И. и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части первой) (постатейный) / под ред. О. Н. Садикова. М.: КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 1997. 777 с.

2 См., напр.: Деденко А. Г. Об утрате гражданских прав. Основные проблемы частного права: сборник статей к юбилею доктора юридических наук, профессора Александра Львовича Маковского / отв. ред. В. В. Витрянский, Е. А. Суханов. М.: Статут, 2010. 575 с.

3 См. об этом: Деденко А. Г. Указ. соч.

4 Карапетов А. Г. Правовая природа и последствия нарушения ковенантов в финансовых сделках. Частное право и финансовый рынок: Сборник статей. Вып. 1 / отв. ред. М. Л. Башкатов. М.: Статут, 2011. 367 с.

5 https://zakon.ru/blog/2015/10/12/otkaz_ot_dogovora_odnostoronnee_izmenenij_ego_ uslovij_i_otkaz_ot_dogovornyx_prav_po_modeli_waiver_ko

6 Там же.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Срок исковой давности для защиты общего имущества в здании от противоправных посягательств. Каковы особенности его исчисления

Андрей Владимирович Егоров

к. ю. н., главный редактор журнала «Арбитражная практика для юристов»

•Что считать общим имуществом собственников помещений в здании

•Каким иском следует защищаться, предъявляя требования в отношении общего имущества

•Когда начинает истекать срок исковой давности по виндикационному иску

Прошло более 7 лет с момента принятия Пленумом ВАС РФ постановления от 23.07.2009 № 64 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество здания» (далее — Постановление № 64). В нем даны разъяснения арбитражным судам

по вопросам, которые возникают при рассмотрении споров, связанных c разделением жилых или нежилых зданий на самостоятельные объекты недвижимости — помещения. Основная идея Постановления может быть сведена к применению к нежилым помещениям по аналогии правил, установленных в законодательстве для жилых помещений.

Однако к моменту выхода данного документа значительное число жизненных ситуаций сложилось таким образом, который не соответствовал модели регулирования, избранной в нем. Было очевидно, что много элементов общего имущества оказалось зарегистрировано в качестве объектов индивидуальной собственности совершенно неправильно, если смотреть через призму указанного постановления (коридоры, лестничные марши, лифтовые площадки и т. п.).

С другой стороны, в качестве индивидуальной собственности могли быть зарегистрированы помещения, которые гипотетически могли являться самостоятельными объектами, но порядок их создания был нарушен (например, зарегистрирована муниципальная собственность на подвальные помещения в доме, в котором проживают частные собственники квартир), причем указанные помещения могли в результате цепочки сделок оказаться в собственности добросовестных приобретателей.

Таким образом, одним из самых тонких вопросов стал вопрос о том, в каких случаях к требованиям сособственников о признании какого-то имущества в здании общим применяется срок исковой давности, а в каких нет.

Указанной выше проблеме посвящалось разъяснение из п. 9 Постановления № 64. Избранное решение стало плодом компромисса и, возможно, если бы не груз прошлого, оно было бы другим. Но тогда было